叶竹盛：非正式规则与法治：“中国难题”的挑战
叶竹盛【摘要】主流观点认为，中国法治建设的最大动力和最大希望都来自对经济发展的追求，但是“中国难题”对此提出了挑战，其对非正式规则在中国经济发展中的正面意义的肯定，切断了法治发展的“社会基础论”的逻辑链条。非正式规则的流行及国家层面上的附和不仅弱化了自下而上推动法治变革的意愿，也同样阻碍了法治在“顶层设计”的突破。非正式规则虽然在一定时期内能够承担推动经济发展的功能，但是却可能造成多种法治缺陷，甚至可能使正式制度长期受到压抑，无法突破僵局。
【关键词】非正式规则；法治；法律与发展；文化生发论；社会基础论
在最宽泛意义上，法治是指存在一套符合普遍性、可预见性等理性化标准的正式规则。正式规则通过官方渠道制定和实施；与此相对，非正式规则指不在官方保障之下，但是在一定范围内被人们所接受和实践的社会规范。在中国，对于非正式规则与法治的关系，流行观点是，中国过去三十年“立法中心主义”的法治发展路径没有注重发现、融合非正式规则，因此是有缺陷的。这一类观点一般认为，只有与本土的非正式规则相吻合，制定出来的正式规则才更有可能具备有效性，得到顺利实施[1]。这种观点强调的是非正式规则对法治建设的积极作用。本文从另一个角度讨论非正式规则与法治发展的关系，分析非正式规则对中国法治建设的消极作用。
非正式规则的范围很广，类型也具有多样性。对于这一概念可能存在三种谬误。首先，将非正式规则等同于具备文化根基的传统规范；其次，将非正式规则等同于民间规范，与政府和公权力无关；再次，认为非正式规则都是本土的，内生的。在制度经济学的定义中，非正式规则（或制度）包括关系网络、庇护关系、腐败、黑帮等等。{1}726-727显然，这些非正式规则中有些与文化传统并无直接关系，例如黑帮；有些则与公权力关系紧密，例如任人唯亲（cronyism）、庇护关系和腐败；有些则跨越国界和文化区域，例如跨国黑帮或是跨国腐败等等。在本文看来，非正式规则与正式规则最大的区别在于，前者不被国家机关（包括法庭、立法机关、行政部门等）公开承认和实施，因此不受公权力保障。{2}365
中国的法治建设尚不完善，对于其原因分析，有政治、社会、文化、经济、制度等方面的研究[2]。本文认为，非正式规则的盛行是在经济改革背景下中国法治建设的主要障碍。本文首先分析法治发展的两种主要路径，一种强调文化传统，另一种强调经济社会基础，认为只有后一种“社会基础论”适用于中国现状。文章第二和第三部分提出，“社会基础论”遭到了“中国难题”的挑战，其核心内容是非正式规则消解了经济社会与法治的生发关系。非正式规则的流行及国家层面上的附和不仅弱化了自下而上推动法治变革的意愿，也同样阻碍了法治在“顶层设计”上的突破。法治因此可能沦为可有可无的选项。第四部分使用“缺陷型法治”的框架分析非正式规则如何影响中国的法治发展。第五部分简要讨论如何克服非正式规则盛行对中国法治发展的影响。
一、法治发展的路径
后文革时代的中国最令人瞩目的改革发生在经济和法律两个领域。在中国，不论在官方话语还是学术理论上，都倾向于将一套完善的法律体系作为经济发展的前提条件。盛行于上世纪90年代的口号“市场经济就是法制经济”最简洁地体现了人们对法律与经济发展之间关系的基本认识。当时法律改革的首要功能是为经济改革保驾护航，并没有独立的目标。1997年中共十五大召开后，中国官方和学界进行了话语更新，“法制”被“法治”所取代。法治这个概念涵盖了用以评价一个法律体系是否完善的各种标准。如果说“法制”表达的意思是“有一套法律体系”，那么“法治”则表示“有一套好的法律体系”。这意味着中国的法律改革不再仅仅服务于经济发展，而是有了独立的发展方向，那就是建设法治国家。
一个流行的观点是，“唯GDP论”阻碍了中国的法治建设。例如有论者提出：“如果只注重法治促进经济发展的价值，以促进经济效率和‘以财富最大化的方式配置和使用社会资源’作为法治的终极价值标准，势必滑向‘经济至上’、‘泛经济化’，也必然使法治的价值内涵发生令人难以容忍的倾斜，使得法治的进程走向‘异化’。”{3}这个观点有一定洞见，毕竟法治建设的价值并不仅限于经济发展。一个自然而然的结论或许是，应当分离中国改革开放以来的两大发展目标—经济繁荣和法治，或者至少应该倒置两者的价值顺位，不能为了经济繁荣而偏废法治，而是应该将法治当作独立的发展目标，追求其所蕴涵的独立价值。
这种观点虽然值得追求，但是却不具有现实意义。其理论基础是“文化生成论”，即认为法治与特定的文化传统联系在一起，这种文化传统的核心是超越性的自然法观念。{4}在超越性观念的支撑下，法治不需要与任何其他功利目标或是社会力量相勾连，就足以成为独立的价值。但是，正如诸多学者所指出的那样，“文化生成论”只适用于非常偶然的情况，并不适合用来讨论当代转型国家的法治发展[3]。就中国而言，这一理论的局限性也显而易见，因为不论在传统中国还是当代中国，法治都找不到超越性观念作为支撑。若适用“文化生成论”，则意味着，中国无法发展出根植于特定文化传统之上的法治秩序。这种观点早已被一些非西方法治传统下的国家成功向法治转型的案例所否定。
一个更为现实，且同样具有历史意义的法治发展理论是“社会基础论”，即认为法治建立在特定的社会基础之上，是人类交互活动的选择结果[4]。这样的社会就是与人类的经济活动联系在一起的市民社会。在韦伯的社会理论中，市民社会是充斥着资本主义精神的现代社会，其间的人最重要的人生目标是谋利。为配合这个目标的实现，就需要有依循一定规则运作的市场。{5}138这个规则就是法治。因此在韦伯那里，法治更多的是被需要的结果，而不是特定文化的产物。即使考察西欧法治发展的历史，超越性自然法观念也不是法治生发的充分条件，一些同样具有这类观念的地区并未发展出法治。{6}285若不是因经济繁荣而产生的法治需求，法治也不会成为现代社会普遍接受的观念。{6}285波斯纳同样认为，在当代语境下，经济改革仍然与法治建设紧密联系在一起，因此他说，“如果他们（统治的政治群体）不想进行经济改革，他们进行法律改革的意愿也很有可能丧失掉”。{7}8进行了三十多年经济改革的中国显然不存在波斯纳所担忧的那种情况。可以说，法治的“社会基础论”既是现代中国迈向法治的理论希望所在，也是在缺乏法治文化传统的前提下无奈的理论进路选择。但是，“社会基础论”的潜在理论前提—法律与经济发展紧密联系在一起—却受到了“中国难题”的挑战。
二、“中国难题”的挑战
在霍布斯、韦伯和哈耶克等众多开创性思想家那里，“符合法治标准的法律是经济发展的基本前提”这个命题（下称“法律与发展命题”）在理论上几乎是不言自明的。{8}5-9韦伯直截了当地提出，“合理的现代资本主义不仅需要技术生产手段，而且需要一种可靠的法律体系和按章行事的行政管理制度”。{9}24因此韦伯说：“没有这些（合理的法律体系），纵然可以有冒险和投机者的贸易资本主义，以及各种受政治左右的资本主义，但绝对不会存在由个人首创、拥有固定资本和确定计算的合理资本主义。”{9}24传统印度和中国是韦伯理论中的反例。的确，中国历史上不乏成功的商人如吕不韦、范蠹、胡雪岩等，但并不存在足以维持经济长期发展的市场体系。制度经济学创始人诺斯等人对一些国家经济发展的历史实证研究为这一命题提供了实证证据，使之被广泛接受。{10}以韦伯理论为基础的“法律与发展运动”盛兴于上世纪60年代，诸多这一主题下的文献都支持这样一个观点：“通过合同和私有财产制度，现代法律促进市场发展，从而推动经济增长。”{11}7这个观点不仅指出法律和经济增长的正相关关系，而且点出了两者间因果关系的机制，即通过保障合同和私有财产。潜在的逻辑也很明显：如果缺少财产权的法律保障，财产所有者通过投资获利的欲望会受到抑制；如果法院不保护合同的实施，市场交易行为也会受到抑制。
“法律与发展命题”获得了当代一些定量研究的认可。罗伯特·巴罗（Robert Barro）较早就将法治作为增长的变量进行大规模的定量研究。他利用国际国家风险指南（International Country Risk Guide，简称ICRG）的数据[5]，调查了自上世纪70年代以来各国法治发展与经济增长之间的关系。ICRG通过调查问卷的方式，根据投资者的主观感受，计算出受调查国家投资的风险性。其中一个指标是“法律和秩序传统（Law and Order Tradition）”。巴罗认为，这个指标能够反映出投资者对一个国家法律与秩序的状况、法律系统保障合同实施的能力、政府效率、政府征收财产的风险和官员贪腐等方面的评估，因此反映了一个国家法治的状况。{12}35他分析了一百多个国家的数据后，得出结论，在0-6的七级衡量标尺上，法治每进步一个级别，经济增长率就相应提高0.5％。{12}{13}28另外一项重要研究使用世界银行的法治指数，也得出了类似巴罗的结论，确认法治的改善的确有利于经济增长。{14}679此外，还有不少研究重点关注财产权保障的情况和经济增长的关系，大多支持“财产权状况越好经济发展情况也越好”的“法律与发展命题”[6]。
但是，在实践中，以“法律与发展命题”为理论基础的法治推广计划却在发展中国家屡屡受挫，没有获得预想的经济成果[7]。最为显著的例子是，中国的法治制度虽然存在种种问题，但是却实现了领先的经济发展，这个现象被一些学者称为法律与发展理论中的“中国难题”，{15}并被当做一个有说服力的反例去挑战“法律与发展命题”。面对质疑，上述实证证据的有效性受到了质疑。一个常被指出的原因是，巴罗和其他学者所引用的法治指标一般是根据主观感受所测量出来的结果，很难说反映了客观情况。对中国而言，其中一个细节特别值得关注。巴罗所引用的ICRG法治指数中也包括中国大陆和香港地区。但在1997-1999三年的数据中，两地的法治指数都是5（0-6的标尺上，6代表最佳状况）。{12}35但是在另外一些法治指数上，大陆和香港的法治状况相去甚远[8]。一些针对中国的实证研究也证明了“法律与发展命题”未必适用于中国。富兰克林·艾伦等人比较了中国国有经济和私有经济的发展状况后发现，尽管私有经济受到的法律保护和正式融资渠道较差，但是却比国有经济发展更快，对中国整体的经济发展做出的贡献更大。因此他们得出结论认为，严格的法律保障未必是经济发展的必要条件。{16}持同一观点的还包括罗纳德·克拉克（Ronald Clarke）和弗兰克·阿珀姆（Frank Upham）[9]。但是，艾伦等人的研究也受到了方法论和论证逻辑上的质疑。{17}178-180至此，“法律与发展命题”及其反命题似乎都无法得到确证。一个中肯的观点是，“到目前为止最多只能说，观点和证据更倾向于支持两者间（法律和增长）存在某种关联”。{8}9
经验证据上的漏洞促使学者们一方面去寻找更多更有说服力的实证论证，另一方面则引发了理论反思，从理论上修正“法律与发展命题”。{18}830“中国难题”便是在这个背景下提出。简言之，与传统理论中法律对经济增长具有基础性作用的观点不同，“了解中国法律和经济情况的发展的学者们的主流观点是正式法律在中国的经济发展中所起的作用不大”。{17}192克拉克提出了造成“法律与发展命题”困境的几种可能性：{15}91-93（1）该命题的核心是正确的，但是“财产权和合同权利只能通过法庭实施”的假设是不准确的，个人关系、{18}835与公权结盟{18}837或者私有暴力{15}91，注释14都可能作为替代性机制，这些正是非正式规则的主要内容。（2）虽然一定程度的增长在法律缺陷的情况下也可能发生，
但如果法律健全，增长可能更快或者更长久。诺斯的制度经济学便是针对资本主义长程发展进行研究的结果。上述巴罗和艾伦等人相互抵牾的研究则以过去三十多年的经验为基础，因此是中程证据。中程证据并不能否定长程研究得出的结论。（3）该命题根本上可能是错误的，因为其潜在的理论假设是“唯有市场才能促进增长”，但是经济发展也可能通过非市场手段取得，例如中东等自然资源丰富的国家就是显著的例子。（4）市场的发展也可能在缺少法律保障的情况下达到可观的规模，针对越南的研究就是一个例子。{19}{20}这四个解释虽然都有一定道理，但相互之间并不融洽，甚至相互矛盾。
克拉克为了消解矛盾，提出了解决“中国难题”的两个观点。首先，大量研究已经证实，大部分合同行为的成功完成并不需要通过正式法律制度的强制力保障，{15}94因此正式法律规则支撑经济增长的两大功能中，财产保障比合同实施更重要。{15}96这一点解释为什么即使中国的司法体系不能有效解决合同纠纷，执行判决结果，但经济发展成果仍然比较显著的状况。一些针对华人社会和其他东亚社会的经济发展状况的实证研究似乎验证了克拉克的观点[10]。其次，财产保障未必需要通过正式的“权利”体系，也可能从其他途径获得可靠的预期（predictability），这与韦伯经典理论中所要求的可预期性并不矛盾。克拉克举例说，如果一个政府足够明智，就可能会自我抑制，不去直接盘剥个人财产，而是促进交易，从税收中获得政府利润最大化。{15}100他用改革初期的中国作为案例，论述称，中国之所以大量出现乡镇企业，并且为经济增长做出了很大的贡献，是因为乡镇企业与地方政府结盟，因此不需要担心政府盘剥问题。克拉克的这一分析受到质疑。例如郁光华就提出，这不足以否认正式法律制度的重要性，因为当中国开始实施私营公司和企业的法律后，“以前乡镇企业成功的例子已被私营有限公司或者私营上市公司的成功例子所取代”。{17}181-182不过尽管克拉克的例子不一定有说服力，他关于明智政府的观点对中国现状还是有一定的解释力。郁光华在质疑克拉克的同一篇文章中就承认，考虑到“经济发展能够给政府带来经济利益”和保持政权的稳定性，因此一个强大如中国的政府也可能自我承诺不使用强力去随意剥夺民众财富。{17}187
分析至此，虽然两方面命题孰是孰非并未得到解决，但是足以得出以下结论：围绕着“中国难题”的学术争论并没有否认法律与发展理论中的核心命题：财产保障和合同实施是经济发展的关键条件[11]。如果从功能主义视角看，并不存在“中国难题”，因为争论双方都承认经济发展的功能性前提（即要保护财产和合同实施）。双方存在的是结构性分歧，即是否承认只有正式的法律制度才能提供经济发展所必须的那些功能。“中国难题”的支持者一般认为，不一定要通过正式的法律制度去保障财产权和合同实施，中国盛行的非正式规则和积极的政府角色可能替代正式法律制度的功能，这个观点对于中国的发展现实具有相当的解释力。正是这个观点潜含着对中国法治建设的深刻挑战。
三、“中国难题”下的法治建设
如前文所述，“社会基础论”是中国法治发展的理论希望所在。但正是在“社会基础论”的意义上，“中国难题”对中国的法治发展提出了深刻的挑战。“法律与发展命题”的核心是法律是经济发展的基础，“社会基础论”的核心是热衷经济活动的市民社会是法治的基础。两种理论的结合，实际上就是说法治和经济发展是共时性发展过程，互为消长。但是“中国难题”和“法律与发展命题”之间存在的结构主义分歧消解了这个结论，减弱甚至是切断了法治与发展之间的逻辑关联，进而弱化乃至截断了“社会基础论”的逻辑链条。因为既然市民社会未必要依赖法治也能形成特定的游戏规则，那么法治就未必与市民社会共生共存[12]。而既然经济发展未必要依赖法治，那么中国的法治建设将缺少驱动力，前景堪忧。这并不只是理论上忧虑，而是已经在现实中呈现。“中国难题”指出了两种替代法治的机制，即非正式规则和国家角色。这两种机制实际上是相互作用的。换言之，非正式规则的流行弱化了经济活动对法治的需求，而在国家层面上，一方面乐于纵容其流行，另一方面则借用这种机制，以有效性正当化国家对经济活动的介入。国家（及个体官员）的频繁介入相对于给非正式规则提供了权力担保，因此又反过来鼓舞了非正式规则的流行。
中国官方近年来对调解的片面强调就是这种现象的一个显著例子。对于中国人的诉讼心理，一个传统的观点是，中国人出于人情和面子文化的考虑，具有“厌讼”倾向，情愿通过人情往来解决问题，而不是正式的诉讼。{21}至少在表象上，这个观点仍然具有当代意义，相比西方法治国家，中国及其他东方国家的诉讼率普遍偏低。{22}不过，对于这个现象，却存在不同的解释。在关于日本人“厌讼”现象的分析上，与日本学者川岛武宜诉诸日本人“法意识”的文化解释论相反，美国学者黑利走的是制度主义路径，他认为，诉讼率不高是因为日本司法的质量和效率不高，妨碍了起诉动机的形成。{23}307-308孰是孰非暂且不论，在中国，对诉讼率不高的回应并不是通过提高司法独立的程度以提高司法效率，而是消解了正式司法制度，强调调解的功能，一些地方的司法机关甚至追求“无讼”[13]。值得注意的是，根据本文对非正式规则的定义，受到公权力保障实施的调解仍然属于正式规则，调解作为替代性纠纷解决机制在一些法治国家也起到有益的补充作用。{24}20但在中国司法制度尚未完善的前提下，对调解的片面强调一方面弱化了司法权威，抑制了正式规则的主体作用；另一方面则为纠纷解决过程中的权力运作提供更大的空间，其结果是扩大了非正式规则滋生的空间。此外，调解侵占司法场域这一现象也有可能产生强大的溢出效应，加强了其他场合主体间寻求非正式途径解决纠纷和获得交易保障的既存意愿。
这一点已获得不少实证研究的支持。在中国的经济领域，非正式规则在很多场合取代了法治机制，承担起产权保障和实行合同的功能。主要表现在以下几个方面：首先，私人之间的关系性经济盛行，并且取得了相当程度的成功[14]。其次，私人主体与公权力以腐败的方式通过非正式规则结盟，获得庇护，换取市场准入、银行贷款、土地审批等重要经济元素，并在一定程度上获得默许[15]。第三，普遍认为经济领域的国际化有利于将法治意识和国际实践引人中国，但是实证研究表明，国际投资者也可能利用非正式规则在中国获利，从而减低了他们要求中国提供法治保障的意愿。{25}{26}{27}与正式的法律制度相比，非正式规则留下了巨大的权力操作空间。一些学者将“中国模式”归结为权力与市场结盟的模式，强调通过权力的灵活性去影响市场发展的过程，{28}这需要市场预留权力操作空间。可以说，非正式规则的流行正是“中国模式”的一个重要特征。非正式规则的流行及国家层面上的附和不仅弱化了自下而上推动法治变革的意愿，也同样阻碍了法治在“顶层设计”的突破，法治因此可能沦为可有可无的选项。
四、非正式规则阻碍法治的机制
德国学者Lauth和Sehring提出的缺陷型法治（Deficient Rechtsstaat）分析框架{29}可以用来分析“中国难题”可能给中国法治建设带来的问题。缺陷型法治不同于完全没有法治的情况，而是指法治已经开始发展，但是出于各种原因存在缺陷的状态。在总结第三波民主浪潮中出现的转型难题的基础上，Lauth和Sebring归纳了四种缺陷型法治：（1）失调型法治（ Inconsistent Rechtsstaat）下，法律之内及之间缺少调和、稳定性和清晰性；（2）任意型法治（Arbitrary Re-chtsstaat）下，法律在制定和实施上存在任意性，导致民众对已经发布的法律缺少信心；（3）部分实施型法治（Partly-implemented Rechtsstaat）下，民众和法律机关在法律意识和法律知识上都有所欠缺，导致部分法律只停留在书面上；（4）排除型法治（Excluded Re-chtsstaat）下，社会中只有特定群体享受到法治规则，其他部分不受法治约束或是保护。
两位学者进一步总结了造成缺陷型法治的三种原因：（1）缺少制度能力，主要体现在行政能力、财政和人力的缺乏三方面，国际组织和西方国家针对转型国家的法治推广计划的主要目标就是能力建设（ca-pacity building） ; （2）社会中的有权群体倾向于支持其他替代性规则，这种类型的极端化表现是黑帮盛行和军阀割据，较为温和的则是像中国一样，对非正式规则的默许性支持；（3）社会中的普通群体对非正式规范有很高的接受度，尤其是宗教传统深厚的地区，传统的宗教、民族规则比正式法律规则在特定地区和人群中享有更高的权威。在非宗教化和民族构成不复杂的国家，例如在受到儒家文化影响的东亚和东南亚国家，则主要是倾向于更信任基于特殊化人格关系的规范。当然，四种缺陷型法治并非单独存在，一般是交织在一起，是韦伯意义上用于分析社会现象的理想型。相应的，三种原因也无法截然分离，而是可能相互作用，相互增强或是减弱，它们分别造成一种或是多种缺陷型法治。
非正式规则在中国的盛行可能通过原因（2）和（3）影响中国的法治建设。正如前文分析，一方面，非正式规则在普通经济主体中有很高的接受度，另一方面，政府为了维持权力的灵活度，也乐意接受它的流行，甚至主动促成了非正式规则得以运转的制度环境。其后果有多种可能：首先是造成失调型法治，在立法领域，面对既得利益集团的阻力，政府无力推动法治制度的协调化，容许相互冲突的规则存在。最高法、最高检和公安部在刑事诉讼法解释上的冲突就是一个明显的例子。{30}其次是造成排除型法治，最显著的例子是未能给农村土地提供同等的法律保护，与城镇土地相比，农村土地在权利内容和救济途径上都受到限制。这为房地产开发商和地方政府或官员形成庇护的互利关系提供了制度土壤。{31}再次，也有可能造成任意型法治，这种情况下，受到调解、信访等非正式规则制度化（informal institutionalization）的干扰，司法结果不具有权威性和终局性，{32}特殊主义（partic-ularism）反而成为普遍的规则。最后是可能造成部分实施型法治，客观上，正式规则的渠道受限导致司法救济成为次级选项；主观上，一方面，权利意识受到抑制，正式规则意义上的维权变成了寻求权力眷顾的申冤[16]，另一方面，出现问题后，市场主体常常利用非正式规则解决问题或是逃避正式规则的裁决[17]。
五、如何突破困境
在非正式规则走向制度化的情况下，法治的前景如何？研究制度变迁的学者一般认为非正式规则泛滥是转型时期特有的现象，不会持久，明治时期的日本就是这样的例子。其逻辑是，非正式规则打开的权力寻租空间可能导致权力联盟内部分裂，打破制度平衡，从而迈向革新。{33}但是当代也有实例显示，非正式规则可能长期统治，在一定时期内形成均衡，就如上世纪30年代就已经开始转型但至今尚未完成这一历程的墨西哥一样。{34}研究俄罗斯转型的学者也持悲观的立场。芬兰学者Vladimir Gel'man在研究了俄罗斯自苏联解体后，非正式规则逐渐制度化的历程之后认为，若不考虑国际压力，在非正式规则足以支撑政治均衡的情况下，俄罗斯内部不太可能自觉迈向法治。{35}这些研究似乎表明，若非经过长期的转型历程，法治无法逾越非正式规则的鸿沟，在短期内得到确立。对于中国而言，背负沉重历史、政治、社会和经济负担的法治建设也必然难以短期见效。但是围绕着“中国难题”提出的法治与经济发展的困境问题，仍然存在探讨如何降低非正式规则给法治发展设置的障碍的理论空间。
首先，中国存在突破非正式规则困境的内在动力。从长期来看，由于中国执政党主要依靠经济发展建立绩效合法性，有可能会主动突破“中国难题”设置的法治发展障碍。
“中国难题”的经验证据来自过去三十年的经济发展，但是绩效合法性的维护却要求经济在长时段上都能保持发展。在长期视野下，“法律与发展命题”显得更为正确，而“中国难题”则更为脆弱。这在理论上也比较容易理解。按照制度经济学的解释，长远来看，非正式规则的交易成本较高，将阻碍交易往更广的领域延伸。{36}211-228就腐败与经济发展的关系而言，诸多实证研究表明，虽然在中短期内，当正式制度不健全之时，腐败能够在一定程度上推动经济发展，但是当制度逐渐趋向健全之时，腐败与经济发展的关系将呈现负相关。{37}因此，若中国执政党仍试图在长时段上维护绩效合法性，则应当主动推动非正式规则向正式规则的转变。当然，若中国的政治合法性发生范式转化，例如从绩效合法性转为程序合法性或是民主合法性，彼时是否仍然存在非正式规则困境，以及如何突破之，则是另外一个语境下的问题了。
其次，非正式规则与正式规则之间如何互动转变也是一个值得研究的理论问题。推动非正式规则向正式规则转变，并非主张消除非正式规则在组织社会和经济活动上的任何功能，而是改变非正式规则主导的局面，使其从“取代”地位转变为“补充”地位[18]。对于具体转变机制，波斯纳从经济分析的角度出发，提出法律“打击”坏的非正式规则（bad norms）的两种途径，一是降低因遵守非正式规则而获得的利益；二是打击非正式规则的滋生者，例如通过打击黑社会减少庇护、腐败等非正式规则的流行。{2}但是波斯纳路径的前提在于甄别“好的”和“坏的”非正式规则。一些规则的属性显而易见，例如腐败和庇护关系等。但是有些的性质却比较模糊，很难划定一个明确的甄别标准。一般而言，在市场经济语境下，能够增进自由、平等交易的规则都应该得到提倡。一些有利于增进社会互信的民间规范应当获得鼓励。但从长期看可能伤害经济发展的非正式规则应当受到遏制。转化有两种渠道，一是通过司法，在保持法制统一的前提下，灵活考虑具体情况。司法灵活与权力灵活的最大区别在于，司法灵活将通过一系列个案，形成稳定的先例，保护市场主体的预期。第二个途径是立法，不排斥或者挤占非正式规则的实践，而是将有益的规则纳入正式规则，将其合法化和普遍化。德·索托观察到，“西方国家所有权制度的巨大成功之处在于，它们能够渐渐地承认产生于官方法律制度之外的社会契约是法律的一个合法来源，然后又找到了把这些社会契约纳入法律范围的方法”。{38}93他认为，对发展中国家而言，“主要的经验教训是，假装这些不合法协议不存在、或者不采取策略把它们纳入法律部门就试图将其废除是傻瓜的行为”。{38}109朱苏力也讨论过一个合法化国库券交易活动的成功立法案例。{39}90诸如此类涉及市场经济基本制度（财产与合同）的合理规则，可通过法律转换的方式，纳入法律的平等保护之中。
有人或许会反对正式规则对非正式规则的过多干涉，尤其是在国家权力过分强大的情况下，哈耶克对自生自发秩序的强调代表了这一立场。但是国家角色在法治建设中的作用不容忽视。例如福山就认为，“哈耶克对最低限度国家的规范性偏好，扭曲了他对法律起源的实证性见解。在很多社会，法律的存在确实早于立法，但政治当局经常介入以作修改，甚至在早期社会也是这样。现代法治的出现全靠强大中央国家的执法，其显而易见之处甚至可在他偏爱的普通法的起源中找到。”{6}249哈耶克自己也承认国家角色在克服自生自发秩序发展过程中出现问题的必要性，他认为，“鉴于各种原因，自生自发的发展过程有可能会陷入一种困境，而这种困境是它仅凭自身的力量所不能摆脱的，或者说，至少不是它能够很快加以克服的”。{40}135
最后，上述两点都只是理论设想，若要完成非正式规则向正式规则的转变，形成以正式制度为主的法治秩序，更重要的是找出现实动力，而这也是最大的难题。正如前文所述，非正式规则盛行之下，国家和社会层面上追求法治的意愿都可能被抑制住了。这种情况下，由于正式制度受到强势集团的干扰，又缺少下层意愿的推动，其生产出来的正式规则要么存在缺陷，例如失调型法治中的那种情形；要么可能产生逆淘汰效应，将有益的规则排除出去，而将不益的规则转变为正式规则，形成排除型或是独断型法治。这时候，就可能形成墨西哥或者俄罗斯的制度僵局。要克服这一点，现有的理论建议是保持市场和政治过程的双重开放，打破封闭的规范体系和决策过程[19]。具体实践中的运作和制度变迁的经验仰仗更多的实证研究去发现。
六、结论
非正式规则在转型国家法治发展中的角色是研究制度变迁的学者关注的一个重要问题。本文讨论了非正式规则对中国法治发展的消极作用。与传统的反对正式规则挤压非正式规则，或是质疑正式规则脱节于非正式规则的观点相反，本文认为更应该关注的问题是非正式规则的盛行抑制了正式规则在中国的生长。一般认为，中国法治建设的最大动力和最大希望都来自对经济发展的追求，但是“中国难题”对此提出了挑战。非正式规则虽然在一定时期内能够承担推动经济发展的功能，但是却可能造成多种法治缺陷，甚至可能使正式制度长期受到压抑，无法突破僵局。研究中国的法治发展应当关注非正式规则与经济发展、法治建设的关系问题，以及非正式规则与正式规则的转换机制问题。
叶竹盛，单位为香港中文大学。
【注释】
[1]例如朱苏力认为：“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。……没有这些非正式制度的支撑和配合，国家正式的制度也就缺乏坚实的基础。”朱苏力：《道路通往城市—转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第26页。
[2]中国法治建设在当代制度建设和政治观念方面的障碍，参见江平：《中国法治面临的困境与突破—对中国法制建设几个问题的思考》，载于《探索与争鸣》2011年第8期。有关法治发展在文化传统方面的问题，参见季卫东：《法治中国的可能性—兼论对文化传统的解读与反思》，载于《法治构图》，法律出版社2012年版。有关法治发展的社会基础，参见孙笑侠、胡瓷红：《法治发展的差异与中国式进路》，载于《浙江社会科学》 2003年第4期。关于中国法治发展的理论和实践问题，参见R. P. Peerenboom, China’s Long March toward Ruleof Law Cambridge：Cambridge University Press, 2002.
[3]关于法治秩序最早出现在西欧的偶然性，参见[美]弗朗西斯·福山：《政治秩序的起源—从前人类时代到法国大革命》，毛俊杰译，广西师范大学出版社2012年版，第283页。关于文化生成论在中国的局限性，参见孙笑侠、胡瓷红：《法治发展的差异与中国式进路》，载于《浙江社会科学》2003年第4期，第8页；齐延平、于柏华：《论市民社会理论与中国的法治理路—兼评马长山教授新著＜国家、市民社会与法治＞》，载于《法学论坛》2003年第1期，第110页。
[4]有关这一理论的论述，参见马长山：《国家、市民社会与法治》，商务印书馆2002年版；Barry R. Weingast, The Political Founda-tions of Democracy and the Rule of Law, The American Political Science Review 91 ．no. 2（1997）．
[5]关于该指南的调查方法、指标等情况，参见该组织的主页：ht-tp：www．prsgroup. com/Default. aspx
[[7 title='回到本文注源' name='m6这一领域的文献综述，参见：Andrea Asoni, Protection of Prop-erty Rights and Growth as Political Equilibria, The Journal of Economic Surveys 22, no. 5 （2008）.
[7'>6这一领域的文献综述，参见：Andrea Asoni, Protection of Prop-erty Rights and Growth as Political Equilibria, The Journal of Economic Surveys 22, no. 5 （2008）.
[7]反思法治推广计划的文献非常多，代表性的文章参见：David M. Trubek, The “Rule of Law” in Development Assistance： Past, Pres-ent, and Future, （2003）．
[8]例如由“世界公正计划”（The World Justice Project）所发布的“法治指数”显示，中国大陆和香港地区法治状况存在较大差距。该组织的有关数据可在其主页上下载：http：//worldjusticeproject. org/rule-of-law-index.
[9]克拉克的有关研究参见：Clarke, Economic Development and the Right Hypothesis: The China Problem.；Donald Clarke, Peter Murrell,and Susan Whiting, The Role of Law in China's Economic Development, in China's Great Economic Transformation, ed. Loren Brandt and Thomas G.Rawski , Cambridge: Cambridge University Press, 2008．阿珀姆的有关研究参见:Frank K, Upham, From Demsetz to Deng: Speculations on the Implications of Chinese Growth for Law and Development Theory, NYU Journal of International Law＆Policy 41（2008-2009）．
[10]部分文章综述参见：Ginsburg, Review: Does Law Matter for E-conomic Development? Evidence from East Asia．第835页；关于台湾的微小企业如何通过建立关系网络发展稳定的合同关系的实证研究参见：Jane Kaufman Winn, Relational Practices and the Marginalization of Law:Informal Financial Practices of Small Businesses in Taiwan, Law＆Society Review 28, no. 2 （1994）.
[11]正如前文所述，挑战“法律与发展命题”的一个观点是，市场未必是增长的唯一机制，因此构建市场规则的法律也未必是增长的前提条件。不论此观点正确与否，改革时代的中国已经接受了市场机制，并且过去三十多年的经济发展主要是通过市场取得的，所以这一观点与中国案例并无相关性，因此并不是“中国难题”的组成部分。
[12]昂格尔也曾提出过，除法治外，市民社会的组织还可能有多种规范网络形式。对这一理论的介绍，参见Albert H. Y. Chen, Ra-tional Law,
Economic Development and the Case of China, Social＆Legal Studies 8，no. 1 （1999）
[13]关于强调调解的政策如何影响正式司法制度的发展，参见Carl F. Minzner, China's Turn against law, American Journal of Compara-tive law 59, no. 4 （2011）．
[14]关于“关系”规则如何在中国经济活动中发挥作用的分析，参见：Carol A. G. Jones, Capitalism, Globalization and Rule of Law：An Alternative Trajectory of Legal Change in China, Social＆Legal Studies 3，no. 2（1994）．对以家庭为核心的熟人关系网络在经济活动中的作用，参见David Pistrui et al.，Entrepreneurship in China: Characteristics, At-tributes, and Family Forces Shaping the Emerging Private Sector, Family Business Review 14, no. 2 （2001）．对海外华人依靠“关系”获得经济成功的研究，参见Ginsburg, Review: Does Law Matter for Economic De-velopment Evidence from East Asia.
[15]关于腐败在一定程度上促进中国的经济发展的论述，参见Andrew White, The Paradox of Corruption as Antithesis to Economic De-velopment: Does Corruption Undermine Economic Development in Indone-sia and China, and Why Are the Experiences Different in Each Country?,Research Collection School of Law（Open Access） （2006）．
[16]对于“冤”与现代权利概念的分析，参见：Eva Pils, Taking Yuan Seriously: Why the Chinese State Should Stop Suppressing Citizen Protests against Injustice, Temple International and Comparative. Law Jour-nal 25, no. 2 （2011）．
[17]北京师范大学刑事科学研究院发布的《2012年中国企业家犯罪报告》显示，一些企业家习惯“用钱消灾”，而不是第一时间诉诸司法途径。参见：http://news. xinhuanet. com/fortune/2013-01/06/c-124191060.htm.
[18]关于非正式规则的类型化分析，参见：Helmke and Levitsky,Informal Institutions and Comparative Politics: A Research Agenda.
[19]例如有学者提出，要克服立法机构受到扭曲的问题，“最有效的办法是向国际竞争开放国内市场，尤其是开放金融市场。”参见[美]拉古拉迈·拉詹、路易吉·津加莱斯：《从资本家手中拯救资本主义》，余江译，中信出版社2004年版，第255页；樊纲：《中华文化、理性化制度与经济发展》，《二十一世纪》1994年第22期。
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