何勤华：法的国际化与本土化：以中国近代移植外国法实践为中心的思考

    内容提要: 法的国际化和本土化，是法律发展的基本规律，在法律发展演进中，不管有意还是无意，不管主动还是被动，法律后进国家在移植发达国家法律时，不可能不同时进行法的本土化工作。中国近代在移植法律的同时，也通过三个方面进行了法律的本土化：保存一些传统的法律理念、制度和原则；改造传统法律并与西方法律相融合；用西方的法治理念和原则指导中国的社会实践并将其纳入法律规范之中。
    关键词: 法的国际化；法的本土化；中国近代；法律移植
    法的国际化，是世界各国法律近代化过程中的一个普遍现象，也是法律诞生、发展和演变的一个基本规律。法的国际化“就是法律在国际范围内的交流和传播，从而使法律具有世界性的特征的过程和现象。”[1]自17世纪英国爆发资产阶级革命、产生近代法律体系（普通法、衡平法和制定法）以来，世界各国、各地区，不论是欧美先进国家，还是亚非拉地区后进国家，无一例外地受到了法律国际化浪潮的冲击。
    中国原本是一个落后的东方大国，加之在法律近代化之前已经拥有了五千多年的法律文明史、拥有了自己独立的法律体系—中华法系，因此，以中国100余年法律的变革及其发展演变的历史为范本，考察法的国际化和本土化之规律，意义重大。
    一、中国近代法的国际化进程
    法的国际化进程最初开始于英法等资产阶级先进国家的武力扩张。从17世纪下半叶开始，英国依据其日益强大的国力，向印度、北美、非洲和澳大利亚等国家和地区扩张；19世纪初，法国凭借其在1789年大革命后积聚起来的经济和军事实力，开始向欧洲大陆以及世界其他国家和地区渗透，建立起了大批殖民地。在英、法两国的对外侵略扩张过程中，它们不仅将其军事、经济、政治和文化等强压给了殖民地，而且也把自己的法律传播了出去，从而形成了近代世界两大法系：英美法系和大陆法系。两大法系的形成，统一了世界上若干国家法的形式和法的内容，形成了强大的第一波法律国际化的浪潮。
    1902年3月11日，清光绪皇帝下谕成立修订法律馆，并“著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部。并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁发。”[2]袁世凯等马上推荐了沈家本（1840-1913）和伍廷芳（1842-1922）二人负责此事。经讨两年多的筹备，原刑部律例馆改制为修订法律馆，于1904年4月1日正式开张。在接下来的数年中，修订法律馆承担起了大规模移植外国法和法学、编撰制定中国自己法典的重任。在短短的几年中，国外一些有影响的法典和法学著作，全部被译成中文，成为中国立法的珍贵资料。[3]与此同时，也制定了一批法律和法律草案，如《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清刑事民事诉讼律草案》等。[4]
    1911年“辛亥革命”推翻清王朝的事件，并没有停止中国移植外国法的步伐。在接下来的短暂的中华民国南京临时政府（1912年1月至1912年3月）、政局动荡不安的中华民国北洋政府（1912年3月至1927年4月）和始终为内忧外患所困的南京国民政府（1927年4月至1949年10月）期间，中国继续了清王朝末期模仿西方制定中国自己法律的传统，颁布了《中华民国临时约法》(1912年3月9日）、《中华民国参议院法》(1912年4月1日）、《中华民国宪法草案》（“五五宪草”,1936年5月5日）、《中华民国宪法》(1946年12月25日），以及在1928至1935年间相继推出的《民法》、《公司法》、《票据法》、《海商法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政法院组织法》、《破产法》、《著作权法》、《工厂法》、《渔业法》、《商标法》、《银行法》等，形成了一个比较完整的近代法律体系。
    在上述世界法律近代化、国际化浪潮之背景中，在模仿西方列强之法制进行立法的宗旨下，中国所创建起来的近代法律体系，无疑是大规模移植外国法的结果。西方先进国家的一些基本的法律理念和法学观、法律制度和原则、法律框架与体系，以及大部分法律术语，都随着这一浪潮涌人了中国这块古老的土地，使中国的法律发展出现了前所未有的现象，呈现出一番崭新的图景。
    一方面，在法律理念和法学观方面，由格老秀斯（H. Grotius,1583-1645 )、洛克（J. Locke, 1632-1704)、孟德斯鸠（ C. L Montesquieu,1689-1755）、卢梭（J. J. Rousseau ,1712-1778）、贝卡利亚（B. Beccaria,1738-1794）等近代西方资产阶级启蒙思想家，在其作品中提出并加以阐明的一些理念和观点，如法律是公意的体现；法律的目的是为人民谋幸福；法律至尊至上（法治）；国家是社会契约的产物，是人民的创造物；人民是政府的主人（主权在民）；所有人生而平等自由，并享有不可剥夺的天赋权利；法律面前人人平等；自由就是做法律所允许的事情；权力必须分立，互相制约；罪刑法定；罪刑相适应；刑罚必须人道；司法独立；无罪推定等，都被引入了中国，并在知识分子群体和法学界得以广泛传播。[5]
    另一方面，近代西方资产阶级的法律制度和原则，也被迅速和全面地移植进了中国。比如，在宪政方面，1906年9月1日，慈禧发布了《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，宣称仿行西方各国宪政，以“大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基”[6]，要求制定宪法，并于1908年8月，颁行了近代中国的第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》。该大纲从其根本精神来看，就是日本1889年明治宪法的翻版，[7]有些条文几乎就是全文照抄照搬。[8]之后的1911年《重大信条十九条》、1912年《中华民国临时约法》和1913年《中华民国宪法草案》（“天坛宪草”），虽然波折颇多，但都进一步延续了上述移植西方宪政制度的进程。1936年的“五五宪草”和1946年12月25日公布的《中华民国宪法》，虽然在许多方面适应中国当时政治专制的“实际国情”而做出了许多本土化的“创造”，但在总体上移植西方宪政思想和制度的格局并没有改变。
    在民商法律制度方面，1911年完成的《大清民律草案》，接受世界民法国际化的影响，全面移植了外国主要是德、日民事立法的成果，从框架体系，到具体内容制度，如总则、债权、物权、亲属和继承的五编制体系，法例、人、法人、物、法律行为、期间及期日、时效、权利之行使、担保、契约、广告、发行证券、不当得利、侵权行为、所有权、地上权、地役权、占有等制度，几乎都是法、德、日等国民法制度的移植。[9]尤其是由法、德和日本民法典所明确规定下来的近代资产阶级四大民法原则，即民事权利人人平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由和过失责任，在《大清民律草案》的第5条、第201条、第211条、第945条、第983条、第984条、第991条中，都有明确的规定和表述。[10]之后，北洋政府于1925至1926年完成的“民律第二次草案”，以及1929至1931年由南京国民政府制定颁布实施的《中华民国民法》，基本上延续了《大清民律草案》对外国民法基本制度和原则的移植格局。
    在司法制度方面，为了在移植外国立法经验之前有所鉴别，修订法律馆首先于1906年选派董康（1867 -1947）等4人赴日本进行司法考察（修订法律大臣沈家本认为中国学习外国司法制度，必须以日本为先），带回了大量立法资料。1906年，沈家本等完成了《大清刑事民事诉讼法草案》，以西方的诉讼法制为基础，吸收了当时最为先进的律师制度和陪审制度，充满了近代法律的气息。[11]1907年，清政府颁布试行了《各级审判厅试办章程》，仿照西方和日本的模式，规定了刑事与民事分开、法院内设检察厅、回避、和解、诉讼程序、预审、刑事附带民事诉讼、检察官参与民事诉讼等制度。1911年，宪政编查馆编纂的《法院编制法》获准颁行，它完全否定了中国传统的封建审判诉讼制度，将近代大陆法系国家的四级三审制、审判独立、公开审判、检察官公诉、合议制等进步的审判制度和原则移植过来。同年，清政府还制定了《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》，除进一步确认上述法律和法律草案中已经确立的审判公开等制度和原则外，还进一步将西方和日本司法制度中的各项主要内容，如律师、[12]辩论、一事不再理、不告不理、自由心证、直接受理、原被告待遇平等、司法独立、人权保障（反对刑讯逼供）等原则和制度规定了下来。
    1912年1月1日中华民国政府成立以后，中国移植西方司法制度的进程并没有停下，而是继续在进行。1912年5月和1915年8月颁布了两个司法部令，确认了清末刑事、民事诉讼法律的有效性；1921年由广东军政府和北洋政府分别颁布实施的《民事诉讼律》和《民事诉讼条例》，也都沿袭了清末的民事诉讼律草案的内容；1928年和1935年，南京国民政府颁布实施了两个《刑事诉讼法》,1930年和1935年颁布实施了两个《民事诉讼法》;1935年又颁布实施了新的《法院编制法》。而在所有这些法律中，都保留和扩张了清末移植西方诉讼法的成果。
    在中国近代，除了移植外国的法律理念、制度和原则之外，还移植了大量的法律名词、概念和术语。比如，“民法”一词，虽也有学者认为在《尚书·孔氏传》中就已经出现，[13]但大部分学者认为，“民法”一词是从日本传入的，[14]其创造者是日本近代著名法学家箕作麟祥（1846-1897），是该氏在翻译法国六法全书之民法典时，借用日语汉字“民法”对译法语Droit civile一词的成果。[15]之后，由中国派驻日本公使馆参赞黄遵宪（1848-1905）在1895年出版的《日本国志》中介绍进中国。1898年康有为在“上清帝第六书”、1900年出版的《译书汇编》中刊载的“现行法制大意”中，也都使用了“民法”一词及其内涵。而1903年由留日学生汪荣宝、叶澜主编的《新尔雅》则进一步指出了“民法”所包含的“私”的性质。之后陆续翻译出版的国外民法著作，开始在学术意义上使用和把握“民法”的意义了。[16]其他名词，如法学、法理学、法系、立法、司法、比较法、宪政、行政法、刑法、保安处分、罪刑法定、法官、法院、检察院、无罪推定、法人、法律行为、知识产权、保险、票据、反垄断法、国际法等，也都是近代以后陆续从西方及日本传入的。
    这样，从1901年清末修律开始，至1935年国民党六法全书完成，中国的近代法律体系基本形成。而构成这一体系的基础，就是西方的法律理念、制度、原则和概念术语。中国近代大规模的、全面的移植西方以及日本先进的法律，不仅是必然的（此点后面将作详细论述），也是成功的。可以这么说，作为一个有着数千年封建法律传统的、在近代又落伍了的东方大国，如果没有数十年时间持之以恒的对西方先进法律的全方位移植，就不可能建立起中国近代的法律体系。因此，在近代法的国际化浪潮中，移植西方发达国家的法律，是中国近代法律体系形成的主旋律。
    二、中国近代法的本土化状况
    在法的国际化浪潮下，中国对西方法的移植运动，有没有保留乃至创造出自己本土的法律，或者说，在中国近代法的国际化的同时，中国法的本土化状况如何？这是我们应当更加予以关注的。
    实际上，法的国际化（法律移植）与法的本土化是一个事物的两个方面，彼此无法分离，在中国近代大量移植西方法律的同时，法的本土化运动也同时轰轰烈烈地进行着。其表现主要有三个方面：一是一些中国传统的法律理念、制度和原则得以保存了下来，被吸收进了新的法律之中；二是一些中国传统的法律获得了改造，
    和西方的法律理念、制度和原则相互融合，在新的法律中以新的面貌出现；三是用西方的法学观和法治原理，来说明、解释和指导当时中国社会的实践，并将这种实践纳入到了法律规范、调整的范围之内。
    第一，在近代大量移植西方法律的同时，中国的封建传统法律中，有许多部分被保留了下来。比如，在1911年颁行的《大清新刑律》中，为了适应当时中国社会的国情，屈服于保守之“礼教派”的压力，在颁律的同时，附了5条“暂行章程”，保留中国封建法律中的一些传统规定，如对危害帝室罪、内乱、外患罪以及杀伤尊亲属罪等重罪，“处以死刑者，仍用斩”（第1条），对有违传统礼教的犯罪行为（盗取尸体、发掘尊亲属坟墓等）加重处罚，均处以死刑（第2、第3条），对与无夫妇女通奸构成犯罪并对双方处以刑罚（第4条）；“对尊亲属有犯，不得适用正当防卫”（第5条）等。
    在仿照法国、德国和日本民法典制定颁布的1911年《大清民律草案》中，情况也同样如此，它保留了传统的家庭财产分析、结婚由父母作主、一夫多妻、家长权、宗祧继承等内容。即一方面，清王朝制定适用的《大清律例》在“户律·户役”中规定了“凡祖父母、父母在，子孙别立户籍分异财产者，杖一百”。《大清民律草案》保留了这一规定的精神，强调“父母在，欲别立户籍者，须经父母同意”（第1323条）。1925年制定的《民国民律草案》在“第四编亲属第二章家制编”第1063条中，几乎一字不改地延续了这一规定。[17]另一方面，《大清律例》“户律·婚姻”规定：“嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱无者，从余亲主婚。”“凡男女定婚之初，……务要两家明白通知，各从所愿，写立婚书，依礼聘嫁。”《大清民律草案》同样保留了这一规定：“结婚须由父母允许”（第1338条）。《民国民律草案》也规定：“家属为婚姻、立嗣或出嗣者，须得家长之同意”（第1078条）。“定婚，因交换婚书或已纳聘财而生效力”（第1092条）。
    当然，中国近代立法，在移植外国法的同时，保留中国封建传统法律方面最为典型的还要数关于宗祧继承的规定。《大清律例》“户律·户役”立嫡子违法律的规定：“嫡妻年五十以上无子者，得立庶长子。”其条例一：“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。”[18]可以说是中国封建社会“宗祧继承”的经典表述。至近代，这种以“延续香火”为目的的“宗祧继承”制度受到了进步人士的广泛批评，在1911年制定的《大清民律草案》中，还遭到废除。但封建传统法律的影响是巨大的，法律移植的进程也不平坦，在1925年的《民国民律草案》中，则以大量的篇幅，重新规定了“宗祧继承”。该律强调，“所谓继承，以男系之宗祧继承为要件。”并从第1308条至第1336条，用了29条条文，系统规定了“宗祧继承”。比如，关于宗祧继承人，草案用了23条条文，内容涉及宗祧继承人的范围、选择、顺序、条件、资格、代位和嗣子归宗等，十分详尽。[19]这种规定，从一个侧面显示，中国近代法的国际化和法的本土化运动，在某种意义上，也是一个改革力量和保守势力博弈的过程。法的本土化，并不都是进步和美好的，某种意义上也是保守力量不肯退出历史舞台的结果。
    第二，我们的先人非常聪明，他们在大量移植近代西方法律、追随法的国际化浪潮的同时，不仅保留下了上述一些中国传统的法律，而且将其中的许多内容予以改造，和西方的法律理念、制度和原则进行了融合，使其在新的法律中以新的面貌出现。
    比如，以宪法的方式，确立君上大权，这是近代中国移植西方以及日本立宪经验的重要举措。但是中国在这么做的时候，却将中国传统的皇权融入了进去。如上述1908年《钦定宪法大纲》，仿照日本明治宪法，规定了君主的设官制禄之权。但明治宪法规定这种权力行使时，“本宪法及他法律载有特例者，各依该条例”，表明的是天皇的权力可以受到某些法律的一定程度的限制；而《大纲》则明确规定此权力“议院不得干涉”，强调的是皇上的权力不受任何其他法律的限制。关于宣告戒严之权，两个大法都分别做出了规定，但明治宪法明确“戒严之要件及效力，以法律规定”，强调的是法律的权威；而大纲除了规定皇上有戒严之权外，还规定“当紧急时，得以诏令限制臣民之自由。”关于皇室大典，两个大法也都有规定，但中国同样也是做出了本土化的改造，即明治宪法虽然规定“皇室典范之改正，无须经帝国议会之议”，但同时又强调“不得以皇室典范，变更本宪法之条规”；而大纲则完全排除了议会对皇室事务的干预，明确规定：“皇上大典，应由君上督率皇族及特派大臣议定，议院不得干涉。”[20]
    又如，近代西方各国，在表示财产因老人去世而由其子女及其他亲属继受之时，用的是由罗马法上确定下来的概念：successio（继承）；而中国古代，在表示财产因长辈（所有人）去世，而由子孙及其他亲属等接受下来之时，一般用“承继”一词；[21]而在表达传宗接代、继续祖上香火等意思时，则用“继嗣”一词[22]在西法东渐的浪潮中，日本在全盘继受西方法、德等国的民法典时，在表达上述successio现象时，用了日文汉字“相续”一词。中国近代的立法者，则没有照搬日本法学者的做法，而是改造了中国封建传统法律术语，将“承继”和“继嗣”相结合，使用了“继承”一词。《大清民律草案》在继承编之前的说明中对此作了解释：“按人死而继承之事以生，此古今东西所同者也。……唯以继承事汇订以一定之规则成为完全法典者，实自近代始。日本谓继承曰‘相续法’。夫‘相续’云者，即相为继续之意也。此等字句，若缀诸文字之内，其意固自可通，然以此作为名词，实未得取义之正。查中国于嗣续宗祧等项，多通用‘继承’字，[23]故此编改曰‘继承’，而关于继承之法，曰‘继承法’。”[24]
    此外，近代中国的其他立法，也基本上是以大陆法系的法制为效仿模式，结合中国的实际情况予以创建的。比如，在工会立法和劳动立法方面，我们当时就是广泛参考世界各国的先进经验，再结合了中国当时的实践，加以综合提升，做出符合中国国情的规定的。在起草《工会法》过程中，在讨论要否赋予工会以法人地位，中国派了代表团出国考察了法国、苏联和德国等的立法经验，最终感觉法国和苏联将工会视为法人的做法对中国最为有利，故也在《工会法》中，将工会规定为法人。[25]1928年在制定《劳动法典》时，起草小组确定的起草方针更为明确：“博采德意志、奥地利、新西兰、法兰西、苏俄、瑞士、挪威、比利时、芬兰、荷兰、英吉利、卢森堡、匈牙利、西班牙、日本诸国之成法草案，及国际联盟劳动会议之议决，并远绍学者之理论，参照我国特有之习惯，准诸党义，考诸统计，折衷于劳动中心主义与资本中心主义之间，于不妨碍产业之发展或存在之限度以内，予劳动者以相当之保障，即以促进劳资之协调”。[26]
    第三，用西方的法学观和法治原理，来说明、解释和指导当时中国社会的现实问题，并通过立法手段，将这些现实问题纳入到了法律规范、调整的范围之内。
    比如，在中国封建传统中，夫权、父权十分强大，在财产、离婚等问题上，均体现了“男尊女卑”的原则。同时，非婚生子女的地位也十分低下。自20世纪以后，世界各国民法进步的一个重要潮流，就是在法律上确立了“平等原则”，并迅速改变了世界各国妇女的地位和命运。这一世界潮流影响到中国，也出现了广大妇女要求平等、要求权利的呼声和运动。1926年，在广东召开的国民党第二次全国代表大会上，在妇女代表和进步人士的努力下，通过了《妇女运动决议案》，提出了一些进步的要求和男女平等的立法主张：制定男女平等的法律；从严禁止买卖人口；反对多妻制；反对童养媳；根据结婚、离婚自由原则制定婚姻法；保护母性；保护被压迫而逃婚的妇女；社会对于再婚妇女不得歧视；反对司法机关做出男女不平等的判决。[27]
    针对这一当时社会上的热点问题，南京国民政府于1928年在起草《中华民国民法》，在移植西方婚姻家庭法的理念和制度时，注意将这些社会热点问题吸收进民法典。如民法在总则编中废除了封建法典以及以前各民律草案中限制妇女行为能力的内容；在亲属编和继承编中，更进一步强调了自由和平等原则；以前关于亲权的行使，都强调父亲为先，而民法第1089条规定，亲权的行使，必须由父母双方共同进行。[28]所有这些规定，都是民国政府的立法者，针对当时妇女运动的高涨而做出的立法举措。
    又如，南京民国政府于1935年修订颁布的新《刑事诉讼法》，是全面移植德国、日本、奥地利和意大利等国立法经验的产物，但它也没有能够做到全盘西化，而是出现了许多不得不与中国国情相适合的规定。比如，日本刑事诉讼法第36条、第37条规定了在被告是法人之场合，设定代表者；在被告是无行为能力人之场合，设定代理人。而民国1935年新刑事诉讼法在第一编第四章“辩护人辅佐人代理人”中，就没有做这种区分，只是做了一般的规定。这是因为在中国当时的现行实体法上，并无象日本这样两种场合，故诉讼法也未照搬日本的规定。[29]再如，在日本刑事诉讼法上，规定对当事人进行搜索时，一般不要求搜索状（第150条），而1935年刑事诉讼法第128条则考虑到当时中国老百姓的法律意识和文明水准尚不发达，明文规定：“搜索应用搜索票。搜索票应记载左（下）列事项：一、应搜索之被告或应扣押之物；二、应加搜索之处所身体或物件。搜索票于侦查中由检察官、审判中由审判长或受命推事（法官）签发。”这也应认为是1935年刑事诉讼法对日本立法的修正和发展。据笔者的统计，在1935年刑事诉讼法中，结合中国国情独创的条文共有58条之多，占整部法典（共516条）条文总数的10％强。[30]
    当然，中国近代对移植外国法做出的最有经典意义的本土化动作，就是用“五权宪法”改造中国传统封建政权组织和传入的西方宪政体制。一方面，自从17世纪英国、18世纪法国和美国等确立起立宪主义传统之后，共和制、议会制、总统制、责任内阁制以及三权分立、权力制约等已经成为西方宪政的根本制度。另一方面，中国虽然很早就出现了“宪法”一词，但其并不具有近代宪法之内涵。[31]因此，立宪体制本身对中国社会而言，完全是新的事物。20世纪以后，中华民国的开创者和立法者，将西方的立宪主义移植进了中国的土地，并进行了全新的本土化创造工作，发明了“五权宪法”。1923年3月20日，孙中山先生在广东省教育会上重新阐述了他于20年前提出的“五权宪法”的内涵，他指出：“所谓宪法者，就是将政权分几部分，各司其事而独立。各国宪法只分三权，没有五权。五权宪法是兄弟所创。……五权宪法，分立法、司法、行政、弹劾、考试五权，各个独立。……[我们]将君权中的行政、立法、司法三权提出，作为三个独立的权，行政设一执行政务的大总统，立法就是国会，司法就是裁判官，与弹劾、考试同是一样独立。”[32]
    孙中山先生认为，西方的三权分立和中国的君权实践均有弊端。在三权分立状态下，国会兼行弹劾（监察）权，政府兼行考试权。但国会兼行弹劾权时，既使政府在国会上下两院中受“两个婆婆”管，左右为难，在现代政党制度下又会加剧党争，还使国会无法集中精力立法，因此必须独立并行。考试权则涉及官吏培养和使用的大问题，政府兼管考试权，则会带来或由选举产生官员，或由任命产生官员的结果，而这两种方法，对官吏的培养和廉洁均不利，容易产生腐化和人不能尽其才的弊端。[33]因此，孙中山先生提出了“五权宪法”的构想：“我们现在要集中外精华，防止一切流弊，便要采用外国的行政权、立法权、司法权，加入中国的考试权和监察权，连成一个很好的完璧，造成一个五权分立的政府。像这样的政府，才是世界上最完全、最良善的政府。”[34]
    孙中山先生提出的“五权宪法”构想，在他生前（1925年之前）没有能够实现，而是在1927年南京国民政府建立以后才得以逐步实施。1936年5月5日国民政府颁布的《中华民国宪法草案》（“五五宪草”）和1946年12月25日颁布的《中华民国宪法》，
    将“五权”作为设置国家权力的基本格局。直至目前，台湾地区的政权组织形式，仍然一直延用着“五权宪法”的模式。因此，中国近代由孙中山先生提出、并由南京国民政府实行的“五权宪法”，完全是一个中国近代移植西方宪法、结合中国实践的本土化的经典范例。至于这一范例是否成功，其利弊得失如何，是否改变了中国的宪政实践，则还需要时间的进一步检验，对此的研究也需要宪法学界做出更多的关注和努力。
    三、法的国际化和本土化是法律发展的基本规律
    在法律发展演进中，不仅法律后进国家、法律派生国家，对法律先进国家、法律原发国家的移植是必然的，而且其本土化也是必然的。近代中国是如此，其他东方国家的情况如何呢？
    先来看看菲律宾的情况。1898年6月，菲律宾脱离了西班牙的殖民统治，次年1月21日，制定了亚洲第一部民主宪法《菲律宾共和国政治宪法》(The Republic of the Philippines Constitution of Politics) ,[35]23日成立了菲律宾共和国，这也是亚洲第一个民主共和国。然而，就在同年12月10日，因美西战争后签署的《巴黎条约》，菲律宾又成为了美国的殖民地。直到1946年7月4日，菲律宾才真正取得了独立。1899年《菲律宾共和国政治宪法》，参照法国、比利时、墨西哥、巴西等国宪法而制定，吸收了西方宪政中的总统制、三权分立、主权在民、宗教自由、政教分离、公民的权利与义务等。虽然由于美国的侵占使这部宪法大部分未能付诸实现，但在美国殖民时期，“西班牙的法律和法典继续有效，只是政治性质的法律和与公正的美国原则和制度相抵者不予适用。”[36]1935年3月23日，由美国罗斯福（Franklin Roosevelt,1882-1945年在任位）总统批准生效了一部新的宪法，同年5月14日，该宪法为公民投票所通过。之后，在马科斯（Ferdinand　Marcos, 1917-1989）任总统期间，也曾通过一部宪法。科拉松·阿基诺（Co-juangco Aquino,1933-2009)任菲律宾总统后，又通过公民投票，产生了1987年宪法，即现行宪法。这部宪法基本上维持了以前菲律宾对西方宪政移植的成果。
    在民商法、刑事法等领域，菲律宾也大体上维持了西班牙和美国殖民时期的法律体系，同时结合菲律宾的具体国情予以修正、补充，以适应社会的发展。比如，菲律宾的现行刑法是在20世纪30年代制定颁布的，先后受西班牙和美国法律的影响，可以说是一个大陆法系、英美法系和本土法的混合体。[37]但它经过不断的修改—据不完全统计，到目前为止，一共有了60多个刑法修正法案，以适应菲律宾社会的发展。菲律宾刑法典的变迁，可以说是菲律宾法律国际化和本土化运动的经典表现。此外，如上所述，西班牙殖民者曾将天主教会法带进了菲律宾，天主教会法主张一夫一妻制，但菲律宾本土习惯却因受到伊斯兰教的影响，盛行一夫多妻。[38]最终，教会法的实行基本上消除了菲律宾一夫多妻的现象。与此同时，天主教教义禁止离婚，而菲律宾自古就有随意离婚的倾向，于是教会法对此进行了很大改造，将“不准离婚”这一规定硬性地贯彻了下去，直至目前，菲律宾仍然是世界上少数几个在法律上不允许离婚的国家之一。为了抵制“不准离婚”这一外在法律的约束，菲律宾人想出了许多办法予以规避，[39]从而造成现实生活中的许多离婚现象。
    再来关注一下邻国印度的情况。印度早在17世纪，就先后遭受到了英（1600年）、荷（1602年）和法（1664年）三个国家的“东印度公司”的入侵，并于1849年，完全沦为英国的殖民地，开始了移植英国法律的进程。因此，近代印度的法律体系，就是在移植外国法和结合本国实际的基础上创建起来的。一方面，1949年11月26日，印度在1937年的《印度政府组织法》和1947年的《印度独立法》的基础上，制定了《印度宪法》（1950年1月26日生效）。这部至今还在生效的宪法，由22篇、395条条文组成，它大量移植了西方自由、民主、法治的传统，如英国宪政传统中的议会政府体制和法治传统，1867年英国为加拿大制定的“北美法案”以及1900年澳大利亚宪法，美国1787年宪法中的基本人权设计，德国1918年魏玛宪法中的紧急状态法律设计，以及为近代西方各国所普遍认同的宪政成果，如总统制、责任内阁制、权力分立与制约、违宪审查制、公民的基本权利保障、废除贱民制等，被学术界认为是一个“完美的拼凑”[40]。与此同时，印度也先后推出了在移植西方立法成果基础上制定的行政法、民商法和刑法等部门法，引入了罪刑法定、契约自由、一夫一妻等基本法律原则。
    另外，在大量移植西方宪法和法律的基础上建立起的法律体系中，仍然保留了许多印度本土的法律传统，以及在将西方法和印度法相结合基础上形成的印度本土法律特色。如近代以来，印度最大的社会问题就是妇女地位低下，这一点反映在立法和法律的实施方面，就是妇女的地位始终不高，许多妇女所享有的权利无法得到有效的保障，妇女所面临的来自于家庭内外的歧视、骚扰以及虐待、强奸等暴力侵害，由于社会上包括警察中普遍存在的歧视妇女的态度，而无法得到有效的法律救济。此外，在印度的宪政中，虽然借鉴了美国的联邦制，规定立法权由联邦和各邦分别行使，但考虑到印度长期以来一直是统一国家的实际，大大强化了联邦的权力，不仅设置了一套单一的法院系统，规定了统一全印的防务，而且还规定了中央有权对各邦进行联合、分割或者变更，中央可以就邦的事项进行立法，邦立法机关在未获得总统许可之前不得制定某些法律等等。
    日本的情况也一样。1868年“明治维新”以后，日本在法律上全方位地移植法、德等大陆法系国家的法律理念和制度，被卷入了法的国际化浪潮之中。一方面，箕作麟祥（1846-1897）在司法大臣江藤新平“翻译错了不要紧，只要快就行”[41]的命令下，将法国众多的法律译成了日文。另一方面，日本聘请了一批法国、德国的法学专家，到日本帮助其立法。如德国法学家霍曼·拉斯勒（Hermann Roesler, 1834 -1894）起草了日本商法典（1881年）、霍曼·特豪（Hermann Techow）起草了民事诉讼法典（1884年）、奥托·鲁道夫（Otto Rudolff）起草了裁判所构成法（1888年），[42]法国法学家保阿索那特（G. E. Boissonade,1825-1910）起草1877年的刑法典草案、1878年的治罪法草案（均于1882年开始实施）、1883年日本诉讼财产查封法草案、1890年日本民法典草案。这些外国法学专家并不懂日语，他们在起草法典时，基本上就是将其本国的法典条文，一条一条地让日本立法助手译成日文，最后修改定稿为日本的法典。[43]此外，就是日本自己的立法者，在制定法典时，也是大段大段地照抄西方的法律。
    即使如此，日本的法律近代化（国际化），也仍然保留了许多日本本土固有的法律传统，即日本在被卷入法的国际化浪潮、大量移植西方法律成果的同时，法的本土化运动也在齐头并进。如在宪法领域，日本不仅保留了天皇这一日本固有的传统君主专制体制，而且也形成了在世界上独一无二的天皇与军部融为一体的“二重内阁”，在理论上还爆发了“天皇主权说”和“天皇机关说”这样带有日本特色的激烈争论。在民商法、刑事法、诉讼法等领域，日本在移植西方法的同时，也都保留了其本土的特色。当然，日本在法的本土化方面最为经典（或者说最为失败）的例子，则是移植英国陪审制的过程。1923年，日本模仿英国的模式，移植了陪审制度，1928年，实施了《陪审法》。但一方面，英国的陪审制并不适合日本当时的国情；另一方面，也由于法西斯的统治，体现司法民主的《陪审法》并没有得到很好的实施，在它生效的15年中（该法于1943年被宣告停止执行），适用陪审制受理的案件总共只有600余件，平均一年只有40余件，对日本的司法制度没有能产生大的影响。日本移植陪审制的失败，从反面来说，就是其本土化运动的成功（成果），法的国际化与法的本土化发展规律，会自动地调整被移植之法律的命运，不能适应本土生长的外来法律，最终的命运就是趋于死亡。[44]
    通过上述对菲律宾、印度和日本三个国家法的国际化与本土化的简要论述，[45]结合前面中国近代的情况，我们可以获得颇有价值的启示。
    第一，法的移植与法的本土化，和法的国际化与法的本土化，虽然含义非常接近，大体上是同一个概念，一般情况下也是可以通用的，但是仔细推敲，两者还是有区别的。一方面，前者着眼于法律发展演进的过程和结果，即法律后进的国家，通过移植先进国家的立法成果，将其吸收组合进自己国家的法律体系之内；后者则着眼于法律发展的一种趋势，表明在法律发展进步之国际化、趋同化的浪潮之下，各个民族、各个国家都会自觉不自觉地保留下本民族、本国法律的若干内容，保存着本民族、本国法律的特色，这一趋势只要法律存在，它也就永远会存在，发挥作用。另一方面，在前者的情况下，法的移植与法的本土化，往往是一回事，法律移植必然要求法的本土化，法的本土化是法的移植的题中之义、自然延伸，没有法的本土化，法的移植就失败了，两者无法分开，而且人们在从事法律移植、吸收外国先进（至少当事人认为是比本国先进）的法律文化时，都希望让这些法律文化在本国成功地活下来；而在后者的情况下，法的国际化和法的本土化则是对立的（至少在一定程度上是对立的）一对矛盾体，法的国际化的趋势，要求将全世界的法律变成同一种形式、同一种内容、同一种性质和同样的特点，而法的本土化则是希望保留下本国法律的传统和特点，追求法的本国特色，因此它与法的国际化既纠缠在一起，又有另一种发展诉求。考虑到这一点，本文在论述法的本土化时，设定了上述第二部分所讲的三种情况。
    第二，法的本土化的必然性及其表现，这在本文第二部分已经予以详细阐述。这里需要强调的是，以前，我们讲本土化，主要是讲如何将外国的先进法律制度、原则等移植入本国，让其与本国的法律相结合（融合），以在本国的土地上生根发芽，茁壮成长。实际上，本土化还有另外一层重要的含义，就是在法的国际化、趋同化的浪潮中，各个国家、各个民族都必然地会保留下一些自己本民族的法律（旧时代留下来的国家制定法和长期适用于民间的习惯法等），并将这些带有本土特色的法律组合进新颁布的法典和法律之中。由于法的本土化包含了这层含义，从而使各个国家的法律均带有了各自的特色。同时，虽然法的移植是法律发展进化的一个规律，但法律移植本身并不全是良性的，在本土化过程中，在既定的客观条件之下，人们的主观能动性会发生作用，以什么为本土化，本土化的力度如何，都受该国该地区经济政治文化形势的制约。因此，法的本土化，只是法的发展规律的表现，其基础还是经济和政治甚至军事的要素。在一定条件下，法的本土化也有恶性的，如20世纪30年代意大利和日本移植德国法西斯法律，结合本国的军国主义土壤，发展起了恐怖的法西斯的法律体系等。因此，法的国际化和法的本土化规律，归根结底是受国家的经济基础和政治氛围决定的。
    第三，法的国际化和本土化这一社会现象，从哲学角度思考，是法的普遍性和特殊性规律的具体表现，法作为调整人类行为的主要规范之一，一方面具有普遍性，具有普适的价值，某一国的法律之内，包含了各国人民所共同寻求的要素，法的国际化发展是一个必然的趋势；另一方面，法作为一种地方性的知识，作为在一定国家和地区的特殊条件、环境下形成和发展起来的行为规范，也具有特殊性，它最适合调整的，是诞生地的人民，法的本土化也是一个永远存在的现象。只要法律存在一天，法的国际化和本土化这两个趋势将永远存在，发生作用。认识到这一点，我们就要防止两种倾向，一是过度批判、抵制对外国法律的吸收、借鉴和移植的问题；二是盲目学习外国法律、一味否定本国的法律实践的做法。
    尤其要认识到，自从人类步入法律文明社会以来，在法的国际化、趋同化的同时，每个民族、每个国家都会保留下自己本土法律的特色，全盘西化既不合适，也不可能，你想“全盘西化”，实际上也是做不到的。
    第四，在对待外国法律的态度上，最为理想的当然是“择其善者而从之”，将中外的优势全部集中在一起，但中国近代移植外国法的实践证明，这是很难做到的。因为法的国际化和本土化是一个规律，它会在事物的背后自动发挥作用。因此，在许多情况下，当事人主观上想做什么，却未必就一定做得到。所以，不仅担心全盘西化没有必要，刻意本土化也是很难的。笔者以为，只要关注了中国的实际，以解决中国的现实法律问题为中心，虚心向其他国家尤其是比我们先进的国家的法律学习，我们就进入了法的国际化和法的本土化的过程，这一法律发展的规律就会自动发挥作用。
    注释:
    [1]曹全来：《国际化与本土化—中国近代法律体系的形成》，北京大学出版社2005年版，第156页。钱弘道在《中国法学何处去》（法律出版社2003年版）一书第403页中，笔者在《论法的国际化与法的本土化》（载《长白论丛》1996年第5期）一文中，也表达了与此大体相同的观点。
    [2]《清实录》（第五十八册），《德宗实录》（七），卷四九五，中华书局1987年影印版．第536页。
    [3]参见李贵连：《沈家本评传》，南京大学出版社2005年版，第115-116页。
    [4]参见叶秋华、王云霞、夏新华主编：《中国传统法律文化研究》（第九卷），中国人民大学出版社2011年版，第107-113页。
    [5]参见何勤华：《西方法学观在近代中国的传播》，载《法学》2004年第12期。
    [6]怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），中国政法大学出版社2010年版，第3页。
    [7]《钦定宪法大纲》基本上抄自1889年日本宪法，而后者又是全盘抄自1850年普鲁士宪法（参见朱勇主编：《中国法制通史》（第九卷），法律出版社1999年版，第97页。以前，我们只是指出了这种照抄照搬背后的经济和政治原因，如德国近代的君主专制体制和经济格局比较适合于日本近代的政治经济状况等，以及清王朝既想搞立宪以迷惑人民、挽救日趋衰退的统治，又不想放弃自己的专制政权，故将德、日近代宪法作为了自己的模仿对象。但如果从法自身发展的规律来分析，这种宪法典（包括其他法典）的抄来抄去，也是法的国际化、趋同化浪潮（规律）的表现之一。
    [8]《日本帝国宪法》的原文，可以参见《新译日本法规大全》（第一卷），何佳馨点校，商务印书馆2007年版，第53 - 59页；《钦定宪法大纲》的原文，可以参见上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令》(1901-1911)，（第一卷），李秀清、孟祥沛、汪世荣点校，商务印书馆2010年版，第119页。关于《钦定宪法大纲》和日本明治宪法之内容的详细比较，还可以参见韩大元：《论日本明治宪法对＜钦定宪法大纲）的影响》（载《政法论坛》2009年第3期）一文以及何勤华、李秀清：《外国法与中国法-20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2003年版，第49-51页。
    [9]中国近代以后移植德国法律的详细情况，可以参见邵建东：《＜德国民法典＞与旧中国民事立法》，载《中德经济法研究所年刊》(1996/97)；王立民：《论清末德国法对中国近代法制形成的影响》，载《上海社会科学院学术季刊》1996年第2期；王健：《德国法在中国传播的一段逸史—从青岛特别高等专门学堂说到赫善心和晚清修律》，载《比较法研究》2003年第1期。
    [10]参见前引[8]，何勤华、李秀清书，第221-223页。
    [11]比如，在刑事案件的分类上，完全按照法国的模式，分为违警罪、轻罪和重罪。参见[日]菊井维大、兼子一：《中华民国民事诉讼法》（第一编），有斐阁1934年版，第5页。
    [12]在研究近代中国移植西方律师制度方面，最近学术界推出了不少成果，除了徐家力的系列研究之外，《北方法学》2011年第1期发表的赵晓耕、陆侃怡的《清末诉讼法改革对于律师制度的借鉴》一文也是一篇力作。
    [13]参见陈嘉梁：《“民法”一词探源》，载《法学研究》1986年第1期。
    [14]参见[意]马西尼：《现代汉语词汇的形成—十九世纪汉语外来词研究》，黄清河译，汉语大辞典出版社1997年版，第230页。
    [15]参见[日]富井政章：《民法原论》，陈海瀛、陈海超译，中国政法大学出版社2003年勘校本，王兰萍勘校，第35页。
    [16]参见何勤华等：《法律名词的起源》（下），北京大学出版社2009年版，第531 -542页。
    [17]《大清民律草案》《民国民律草案》，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版，第170页、第345页。
    [18]《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第178-179页。
    [19]前引[17]，第377-382页。
    [20]前引[8]，何勤华、李秀清书，第56-57页。
    [21]参见《辞源》，商务印书馆1988年版，第665页。日本学者滋贺秀三在其《中国家族法原理》（张建国、李力译，法律出版社2003年版）一书中，曾对这个问题做过详细考证，可以参阅。
    [22]前引[21]，第1343页。
    [23]其实，在中国古代用语中，是没有“继承”一词的（参见《辞源》，商务印书馆1988年版，第1343页）。“继承”一词，是近代以后才开始使用的。
    [24]前引[8]．何勤华、李秀清书第228页，
    [25]何勤华等：《法律移植论》，北京大学出版社2008年版，第134页。
    [26]谢振民编著：《中华民国立法史》（下），中国政法大学出版社2000年版，第1063页。
    [27]朱勇主编：《中国法制通史》（第九卷），法律出版社1999年版，第585 -586页。
    [28]参见徐百齐编：《中华民国法规大全》，商务印书馆1936年版，第83页。
    [29]参见[日]小野清一郎、团藤重光：《中华民国刑事诉讼法》（上），有斐阁1938年版，第99页。
    [30]参见前引[8]，何勤华、李秀清书，第503页。
    [31]参见前引[16]，何勤华书，第192页。
    [32]孙文：《五权宪法》，三民合作社1927年版，第1页、第12页。
    [33]参见何勤华：《中国法学史》（第三卷），法律出版社2006年版，第260页。
    [34]谢瀛洲：《五权宪法大纲》，北平商业印刷局1928年版，第55页。
    [35]由于制定宪法的议会是在马洛洛斯（Malolos）召开的，因此又称《马洛洛斯宪法》。
    [36]M·B·Hooker: A Concise Legal History of Southeast Asia, 1978，Clarendon Press Oxford. P. 225.
    [37]《外国刑法典译丛—菲律宾刑法》杨家庆译，谢望原审校，北京大学出版社2006年版，译者序。
    [38]See J·L·Phelan: The Hispanization of the Philippines Madison, 1959, pp. 50-80.
    [39] 比如，天主教教义规定，只有夫妻一方在婚前与对方的亲属有性关系，才可以此理由要求离婚。这样，在菲律宾就发生了许多以与对方亲属有“两性关系”为由提出的离婚诉讼。
    [40]Durga and Das Basu, Introduction to the Constitution of India, Wadhwa Sales Corporation Law Publishers, New Delhi, 2001, p. 32.
    [41][日]井田良治、山中永之佑、石川一三夫：《日本近代法史》，法律文化社1982年版，第72页。
    [42]参见[日]潮见俊隆、利谷信义编：《日本的法学者》，日本评论社1975年版，第46页。
    [43]参见何勤华：《法律文化史论》，法律出版社1998年版，第411页。
    [44]历史有时是非常捉弄人的。被日本废除了的陪审制，最近又受到了日本法学界的追捧。2009年8月，日本又重新实施了“刑事裁判员”（陪审员）制度，并获得了成功（参见2009年8月18日《法制日报》）。笔者以为，这大概可以说是法的本土化的成功个例。
    [45]肖光辉最近出版的《法律移植与传统法律文化的变迁—基于中、日、印、土亚洲四国的观察》（山东人民出版社2010年版），还对土耳其移植外来法律文化及其所进行的本土化，进行了介绍和评述。
    出处:中国法学 2011年第4期