陈光中 龙宗智：关于深化司法改革若干问题的思考

    摘要:  深化司法改革，必须坚持法治理念，遵循司法规律。应当完善确保审判权、检察权独立行使的机制，改善党对司法工作的领导方式，理顺纪委与检察机关的关系，理顺权力机关与司法机关的关系。要改革司法机关人事、财政过度受制于同级党政组织的制度。法检公分工配合制约的原则存在缺陷，应采取措施加以弥补。规范大要案的办理，保证“打黑”活动依法定程序进行。遏制司法行政化倾向，进一步规范审委会、院庭长与合议庭的关系，规范上下级法院关系。司法绩效考评制度应当进行科学化、合理化的改革。应继续推动司法官职业化，提高司法官待遇。对司法官特别是领导干部的遴选应当更加规范。
    关键词:  司法；司法体制；改革
    从2008年开始，我国根据党的十七大精神，启动了一轮司法体制与司法工作机制的改革，取得了较大的成就，并在2012年全国人大通过的刑事诉讼法修正案等成果中得到了明显的体现。目前，根据党的十八大提出的&加快社会主义法治建设’和&深化司法体制改革’的精神，新一轮的司法改革正在酝酿，即将启动。而且，根据第十二届全国人民代表大会的立法规划，。人民法院组织法%、。人民检察院组织法!的修改将启动，这也将成为深化司法体制改革的重要契机。在此情况下，我们就如何遵循司法规律，积极而稳妥地继续推进司法体制和司法权力运作机制改革，从理论上进行探讨并提出一些具体的建议，以期对深化司法改革有所裨益。
    一、深化司法改革必须遵循司法规律
    司法规律，是由司法的特性所决定的体现对司法活动和司法建设客观要求的法则。遵循司法规律的基本意义，就在于有效发挥司法的功能，以保障实现社会公正、践行国家法治、化解社会矛盾、维护社会秩序。因而，遵循司法规律是司法改革取得成功的关键。司法规律具有相互联系性和整体性，又具体体现在司法活动与司法建设的各个方面。立足于法治中国的语境，并参考世界法治国家的经验，我们认为我国司法体制和权力运行机制的改革和完善，应当遵循以下的基本司法规律。
    第一，严格适用法律，维护法制权威。我国正在加快建设社会主义法治国家。法治就是指国家权力和社会关系都按照法律规定的制度和程序运行; 制定良法，尊崇法律，严格施法，全民守法是法治社会的基本要求。正如西方先哲亚里士多德所说的: 法治应包含两个重要意义: 已成立的法律获得普遍的服从，而大家普遍服从的法律本身又应该是良好的法律。“司法“顾名思义就是实施法律，严格和正确地适用法律是司法的直接目的。在西方一些普通法系国家如美国，法院不仅可以通过判例创造法律，而且在一定情况下有权修改国会所制定的法律。与之不同的是，我国的政治体制是人民代表大会制度，法院只能严格执行法律，而不允许修改法律。当然，司法官对法律的适用有一定的自由裁量空间，但绝不能在形式上和精神上违背法律。司法官办理案件应当努力做到法律效果与社会效果的统一。由于法律效果与社会效果的侧重点有所不同，法律效果侧重于司法行为所产生的维护法律权威的作用，而社会效果侧重于司法行为所获得的民众和媒体等的社会评价，因此两者在大多数情况下是统一的，但有时也会发生矛盾。在两者发生矛盾时，不能以违背法律为代价去追求社会效果。也不宜在法律效果与社会效果之外增提政治效果的口号。因为，法律是党和人民意志的集中体现，推进法治是国家和民众根本利益之所在，从这个意义上讲，严格依法办事就是最好的讲政治。质言之，尊重和维护法制的权威，坚持宪法、法律至上的法治原则，是司法的神圣使命; 应当为司法机关严格依法办案创造保障条件，必须坚定地执行《宪法》第 5条所规定的&任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。
    第二，公正司法，维护社会公平正义。公平正义是任何社会，特别是社会主义社会追求的首要价值目标。司法以公正为灵魂，是实现公平正义的最后一道防线。司法公正从实体上说，就是要根据证据准确认定案件事实，正确适用法律，公正处理案件的实体关系。在刑事司法中，就是要做到犯罪事实清楚、证据确实充分，定罪准确、量刑适度，特别是不能发生冤案、错案。一旦发生冤案错案，如最近的浙江张高平、张辉叔侄冤案。不但严重侵犯人权，而且会引起社会的强烈反响。许多冤案错案的发生，究其原因，往往源于刑讯逼供，而后在定案时没有坚决贯彻疑罪从无的无罪推定原则精神。在司法实践中，有的法院顾虑放纵犯罪，或者担心对被害人和社会公众不好交代，便对疑案采取留有余地、从轻处罚的变通做法。司法实践证明疑罪从轻的做法为错判无辜开了一个口子。因此，司法改革要进一步采取新举措，革弊堵漏，特别是要以法律思维和法治方式坚决贯彻疑罪从无原则，为公正司法提供更有力的制度保障，让人民群众感受到司法公正就在身边、眼前。
    第三，严格遵守法定正当程序。在民主法治国家，国家机关行使权力都必须遵守程序，程序正义是防止国家权力滥用的笼子，但行政权力的运用，由于更需要讲求效率，有时还要处理紧急突发事件，对程序严格性与正当性的要求不宜过高。而司法以追求公正为主要目标，必须严格遵循法定的司法程序，以程序公正来保证实体公正，并体现程序公正的独立价值。程序公正要求主要包括: 司法独立、司法公开、当事人充分参与和当事人权利的有效保障、以及刑事司法中控辩平等对抗、法官居中裁判等基本要求。在程序公正与实体公正的关系上，我国长期存在着重实体、轻程序的传统滞后思想，必须予以纠正。但我们认为，英美法系流行的程序优先主张也不符合中国的国情，因为当事人参加诉讼固然重视程序上是否公正，但更关注实体结果是否对其有利。实际上，当事人上诉、申诉的主要动因是实体不公。因此，我国的司法应当坚持程序公正与实体公正并重的理念。这在中央政法机关发布的相关文件中也得到确认。如 。2010年6月 13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部印发的。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定(和)关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定的通知》中明确指出，必须牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念、实体法与程序法并重的观念。另外，司法在追求程序公正时也要追求效率。在某种意义上来说，案件的长期拖延不决也是程序不公的一种表现。西方谚语说迟到的正义为非正义，就是这个意思。但不能以效率损害公正，导致错案增加，上诉率和申诉率上升，案结事未了，最终反而更浪费了司法资源。因此我们认为，公正高效可以并提，但不能并重，应当是公正优先，兼顾效率。
    第四，司法的亲历性与判断性。这是司法之重要法则。司法不同于军事行动，可以运筹帷幄，决胜于千里之外，也不同于行政工作在一定情况下可以听取汇报，商议决策于办公室。法官对个案的处理必须亲历其境，直接审查证据和事实，从感性认识上升到理性认识，形成对案件事实的内心确信。正因为如此，排除传闻证据规则或直接言词原则，成为现代法治国家普遍适用的诉讼原则。如果不直接审理案件，仅凭听汇报认定事实并决定个案处理，显然不符合认识规律，难免出现错误，而且是违法的。
    第五，维护司法的公信力和权威性。司法公信力是指社会公众和当事人对司法的认同程度与信服程度，包括他们对司法判断准确性的信任、对司法裁决公正性的认同，以及对司法执行包括强制执行的支持等。司法权威是司法的外在强制力与人们内在服从的统一。按照马克斯.韦伯对权威的理论分类，司法权威是一种法律理性权威。这意味着: 其一，司法权威以法律为基础。法律具有至上性，适用法律、维护法制的司法机关及其裁决才具有权威性。其二，司法权威以理性为内在本质。即通过准确认定事实，正确适用法律，实现司法公正，而使当事人及社会公众心悦诚服，从而将权威建立于社会认同，植根于民众心中。离开司法公正，司法权威就失去了赖以建立的根基。司法权威还与司法另一重要属性即司法的终局性密切相关。司法应能定纷止争，否则裁而不断、缠讼不止，矛盾纠纷不能解决，社会关系不能稳定，司法的权威也无从建立。当前，司法的公信力和权威缺失，是值得重视并应当在深化司法改革中加以解决的问题。提高司法的公信力和权威，除了首先让民众在身边感受到公正以外，还需要维护司法的终局性，包括正确处理司法既判力与信访制度的关系，涉诉信访应当被诉讼程序所规制，对生效裁判的信访应纳入申诉复查程序依法处理。同时，在刑事司法的再审程序中，应当结合中国国情，借鉴吸收国际刑事司法准则中的一事不再理原则，避免公民遭受双重危险只有出现冤枉无辜或者发生放纵严重犯罪的某些特定情况下，才不受程序终局的限制。
    我国司法改革的基本目标，是贯彻依法治国方略，建立公正高效权威的社会主义司法制度。时下我们亟须研究在上一轮改革取得成就的基础上，如何遵循司法规律，深化司法体制和司法权力运行机制的改革。
    二、确保依法独立行使审判权、检察权
    我国宪法确立了依法独立行使审判权、检察权原则。《宪法》!第126条、第131 条分别规定: 人民法院、人民检察院依照法律独立行使审判权、检察权不受行政机关、社会团体和个人的干涉。党的重要文献也一再强调保障此原则的实现。党的十八大文件强调指出&确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。这是因为，独立而不受干涉的司法，是实现司法公正的前提，是生成司法权威的保障，是法官职业化和司法理性化的题中应有之义。马克思说法官除了法律就没有别的上司。但在实践中，此项原则贯彻得不尽如人意，存在着司法受外部干涉以及司法地方化的现象。针对这种情况，我们提出以下几点看法:
    第一，应当坚持和改善党对司法工作的领导。党的领导是司法工作沿着中国特色社会主义法治方向不断前进的根本保证，必须毫不动摇地加以坚持。但是党对司法工作的领导，应当注意司法的特点，遵循司法运行的规律。党组织( 包括党委和政法委) 对司法工作的领导主要是方针、政策的领导和组织领导，原则上不宜具体参与办案工作。我们认为: 省以下政法委不宜进行个案协调; 案件协调的范围限于事关大局、社会影响重大的个别案件，而且原则上不协调案件事实和证据的评判。还应当实行案件协调责任制，以加强案件协调工作的责任心，避免权责不清，出现错误也无法追责。党委如何领导司法工作事关公正司法乃至国家法治的大局，应当下决心积极稳妥地推进改革，以确保审判权、检察权依法独立行使。
    第二，改进党对司法工作的领导，还应当进一步理顺纪委与司法机关的关系。反腐败工作由党委领导，纪委组织协调; 检察机关作为查处腐败案件的司法机关，应当服从党委领导，尊重、配合纪委工作。这种反腐败体制，符合当前国情，不宜轻易改变。但是，应当明确纪委与司法机关的关系，不是领导与被领导的关系，而是协调与配合的关系。纪委立案调查，检察机关一般不宜提前介入，个别大要案至多单独以初查方式进行外围取证配合，而不能与纪委办案混成一锅粥。一旦纪委调查结束认为构成犯罪移送检察机关以后，检察机关就应当按刑诉法规定独立、自主地进行侦查起诉; 法院应当独立、公正地进行审判。《刑事诉讼法》第 52条第2款规定: 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。此条规定中的行政机关理应包括监察机关，而监察机关与纪委两个牌子一套人马实际上是一家，因此纪委调查案件所收集的言词证据材料，如受调查人的供认笔录和证人证言笔录等，不得在刑事诉讼中使用; 而应当由检察机关反腐败侦查部门重新依法收集。只有纪委移送的物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据材料，
    由于其具有不可取代性的特点，才可以依法审查后作为证据使用。在司法实践中，有的公诉人在法庭上直接宣读纪委讯问被调查人的笔录，我们认为这是违反程序法的做法。
    纪委办案，也应当严守纪律和正当程序，尊重人权，严禁刑讯逼供和以其他非法方法获取证据，应当总结纪委办案的经验教训，特别是办案中发生被调查人死亡的教训，完善办案机制，把纪委办案的权力也关在正当程序的笼子里。在案件移送给司法机关以后应当尊重和支持司法机关独立办案。目前司法机关对纪委办理的职务犯罪案件，在定罪量刑上，往往顺从纪委查处的意见，司法公正受到一定影响。这与有的纪检部门对检察院、法院办案加以干涉有关。可见，只有进一步理顺纪、法关系，才能有效维护司法的独立和权威以及法律的统一、正确实施。
    第三，应当进一步理顺权力机关监督与司法机关独立行使职权的关系。根据我国《宪法》的规定，法院、检察院由各级人民代表大会产生，向后者负责，受后者监督。根据《各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定，人大及其常委会监督法院、检察院工作的方式，主要是听取和审议法院、检察院的专项工作报告、执法检查报告等，而不包括监督具体案件的审判工作。然而，实践中部分人大代表在开会时常常就具体案件提出监督意见，有的案件甚至与人大代表本人有直接利害关系。这种做法不仅缺乏法律依据，而且在一定程度上干扰了法院、检察院依法独立办案，弊大利小。因此，我们认为应当不允许人大代表以个人名义或联名就具体案件提出监督意见的做法。但是人大代表在参与社会活动中发现已生效的刑事裁判可能是冤案、错案或者严重司法不公造成恶劣社会影响的，出于对社会、对人民负责而提出的书面反映意见，人大常委会可以指定某一机构( 如内务司法委员会) 作形式审查后转交给相关司法机关处理。对于这种反映意见司法机关应当认真对待，但由司法机关以事实为根据，以法律为准绳独立作出处理。只有这样才能真正理顺权力机关与司法机关之间的关系，确保法院、检察院依法独立行使职权。
    第四，为保障司法机关依法独立行使职权，在人事上，司法机关领导的提名和任免，应当适度强化上级党委和上级司法机关的作用，降低同级党委的作用。在财政上，在保证现有财政保障水平不降低的情况下，司法财政由现在同级行政部门财政拨款为主，改由中央和省级统一拨款或为主拨款，减少地方各级法院、检察院对同级行政机关的依赖性，否则，司法机关难以独立，地方保护主义无法克服。党的十六大报告曾经指出改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，可惜此项改革要求 10年来由于认识不统一，现实困难较多，而未得到落实。时值改革进入深水区，此项符合时代潮流的改革，理应开始启动了。
    三、正确认识、理性对待三机关的关系
    分工负责，互相配合、互相制约，是在我国刑事司法中，配置公检法三机关的权力并处理相互关系的基本原则。该原则被规定在 1979年颁布的我国第一部《刑事诉讼法》中，后为 1982年制定的现行宪法所确认。该原则肯定了三机关在诉讼中的不同职责及其配合制约关系，是对文革时期那种不区分诉讼职能，缺乏程序制约的一元化政法体制的否定，具有重要历史进步意义; 而且，对于保障刑事案件的办案质量，也发挥了积极作用。然而，此项原则体现的三机关关系，与法治国家对司法的功能和使命的要求有不协调之处，应当在司法体制深化改革的过程中予以完善和弥补。此项原则的主要问题，是将国家权力平行互动的单面关系，取代刑事诉讼中控辩审三方组合’的构造与功能。具体而言，存在以下几个问题:
    第一，要求法院与追诉机关讲配合，损害了审判机关的中立性。《礼记.中庸》云: 中立而不倚。中立是指第三方对争议双方不偏不倚。所谓审判中立是指法庭在原告被告之间持不偏不倚的态度。这是实现审判公正的前提条件。在刑事诉讼中，公安、检察机关，执行侦查和公诉职能属于追诉犯罪的机关。虽然根据我国刑事诉讼法的规定，公诉人不是诉讼当事人，但检察机关是代表国家提起公诉、支持公诉的控诉一方代表，是与辩方相对应的一方。“当事人“一词是20世纪初中国学者从日本法学中直接引进的，原意就是诉讼的一方。在外国的法律中，都把公诉人视为当事人。现在我国要求法院与公安、检察机关互相配合、制约，使审判程序中控辩审三角诉讼构造的合理关系发生矛盾，使法院的中立性被削弱化解。这也是在司法实践中，法院往往自觉不自觉地配合控诉方，以致混淆自己诉讼角色的重要原因。
    第二，彼此互相配合、互相制约、不分主次的互涉关系，有碍于审判权威的建立。法院是最终认定案件事实并适用法律进行裁决的裁判机关，诉讼以审判为中心，是诉讼规律的必然要求。因此，任何一个科学化法治化的司法体制，都必须维护审判的权威。但是在三机关互相制约、互相配合的关系中，法院对刑事程序的控制能力和对案件实体的裁断能力被弱化，难以形成以法院为标志的司法权威。
    第三，忽略了涉案公民的主体地位以及辩护人的能动作用。现代刑事诉讼理论在诉讼主体上尽管观点不尽一致，但均承认国家专门机关和当事人及其受委托的辩护人、诉讼代理人在诉讼中都具有主体地位。而三机关关系原则和机制仅确认公检法三机关的功能及配合制约作用，而辩护的功能在其中未获确认，导致国家权力与公民权利的关系失衡，人权保障难以完全到位。
    不过，虽有上述缺陷，近期的司法改革只能面对现实，在宪法的框架内通过某些符合司法规律的改革措施，弥补法检公三机关之间关系的缺陷，促进司法权力更为良性地运作。具体而言，有以下几点:
    第一，维护控辩平等，加强审判的中立性。目前部分检察机关正在探索的将其诉讼职能与监督职能适当分离，也正是为了在加强监督的同时尊重诉讼的规律。但这种内部的小改革力度不足，需在法律制度层面作进一步的改革。如《人民法院组织法》规定的检察长列席法院审判委员会的制度是否合理就很值得研究。因检察长所列席的审委会会议，大多是讨论检察机关起诉( 有的包括侦查) 个案的审判活动，检察长既为法律监督机关的代表，又是未结案件中公诉乃至侦查机关的首长，其出席审委会在辩方代表缺席情况下对案件处理发表意见，单方面影响对法院的审判活动，打破了诉讼结构的控辩平衡，损害了法院的中立性，其弊端显而易见，因此，建议在修改《人民法院组织法》时予以革除。
    第二，加强律师权利保障机制。上一轮司法改革，通过修改刑事诉讼法，完善刑事辩护制度，使律师阅卷难、会见难等问题在制度层面获得了基本解决，律师伪证问题的法律条款也作了合理调整。目前的主要问题是法律规定如何保证有效实施，特别是有的问题法律规定比较模糊更难以落实。例如，辩护律师在侦查阶段是否有收集证据的权利，由于修改后的刑诉法规定得不明确，不同的条文在表述上不一致，而且新出台的法律解释文件对此又加以回避，从而使律师在侦查中的取证权难以保障。又如，修改后的刑诉法将检察机关设定为诉讼权利的救济机关，第 47条规定，辩护人、诉讼代理人认为公检法三机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正且不论检察机关承担侦查、控诉职能而具有追诉倾向，难以客观公正提出纠正意见，即便认为情况属实的，通知有关机关予以纠正，有关机关如置之不理又将承担何种后果? 法律没有明确规定，导致此项规定难以充分发挥实际效用。为此，我们建议在此次司法改革中，通过有关部门修改司法解释，进一步明确，辩护律师在侦查中有取证权或有限取证权; 赋予检察机关在一定情况下的强制救济权，同时赋予检察机关的司法救济权以一定的强制执行力，以利于加强律师诉讼权利的保障。
    第三，防止互相配合侵犯当事人权利。法检公三机关，互相配合最容易发生的弊端就是共同配合对付当事人，造成对当事人权利保障的程序失灵。例如，刑事诉讼的运作，常态是依次向前推进直至案件终结; 只有在特定情况下可以倒流运作，如二审程序中法院依法发回原审法院重新审理等。如果经常倒流运作，不仅影响诉讼效率，更影响人权保障。而司法实践中法院在开庭审理后依法应当作出无罪判决的情况下，为了配合检察机关和公安机关下台阶或业绩考评，通常事先向检察机关通报，检察机关便作出撤案处理，尔后或作出不起诉决定或退回公安机关撤销案件，甚至有的案件被挂起来长期不处理。类似这种不合理不公正的司法权力运作现象，应当在此次司法改革中设规立制加以纠正。
    当然，从长远眼光看，还应当建立当事人权利的司法审查救济机制。目前我国全部侦查行为，包括对人和对物的强制侦查措施，如羁押、搜查、扣押、冻结、电子监听等，均由侦查机关自行实施，仅仅是长期羁押，即逮捕措施，报检察机关审查批准。而检察机关本身又是侦查和控诉机关，并不符合司法审查的中立性要求。而且，由于侦查行为不可诉，强制性侦查措施对公民权益形成的损害，无法在事后诉诸法院寻求司法救济。我们认为，强制侦查的司法审查，是各刑事程序法制的基本内容，也是联合国刑事司法准则的要求，是保障公民和社会组织在刑事程序中合法权利的必要、必需的制度安排。目前我国刑事司法在这方面的制度建设和实践已经滞后。但考虑到刑事诉讼法刚通过，当前的重点任务是保证刑事诉讼法的正确有效实施，因此，建立当事人权利保障司法审查机制可从长计议，而不纳入当前的司法权力运作机制改革内容之中。
    四、规范大要案办案程序
    大案是指案件重大，社会影响重大的案件; 要案通常是指县、处级以上干部的职务犯罪案件。大案要案是刑事司法打击的重点，同时大案、要案的办理质量，直接反映国家法治的水平，最能影响民众对法治的信任和信心。近年来，由于各级重视、民众关注，政法单位及相关部门能够集中资源办理职务犯罪及普通刑事犯罪的大要案件，取得了显著的成绩。但是，大要案因其重要性，常常采取特事特办方式，法律准绳执行不严格、办案活动操作不规范的情况经常发生。社会上流传的&大案讲政治，小案讲法律’的说法，反映了大要案件依法办案存在着一定的问题。推进司法权力运行机制改革，其中一个重点问题应当是注重在大要案件办理上完善办案程序制度，提高依法办案的水平。
    第一，专案组的组织和活动应当加强规范。大要案件办理，以组织专案组的形式实施，是我国刑事司法中的传统做法。这种做法在文革中较为普遍和极端，专案组具有侦查、起诉、审判的综合功能，取代了多元主体的职能区分及程序制约，产生严重的负面效用，造成大量的冤假错案。文革后，专案组办案模式因其违反法制，导致冤假错案而曾受到批判，但不同形式的专案组办案并未废止，而且近年来似有扩大趋势，不过通常情况下，与文革模式已经有了一定区别。我们认为，如以成立专案组的方式体现对重要案件的专人专办和高度重视，尚无可厚非，问题在于专案组的组成和办案方式应当符合法治要求，不能以便宜行事的行政程序代替严格的司法程序。首先，根据刑事诉讼的职权原则，负责侦查案件的专案组只能由侦查人员及侦查技术人员、侦查辅助人员组成，不应当将负责侦查监督和公诉的检察官作为侦查专案组成员，否则就会形成角色混同，丧失检察官对侦查活动实行法律监督和公诉审查的功能。但是最高人民检察院刑事诉讼法规则( 试行) 第 567条规定: 人民检察院根据需要可以派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动，据此规定，检察官对重大案件不仅可以参加讨论，而且可以直接参加侦查。虽然侦、检在控诉方面有其一致性，但该规定使侦查监督者与侦查者的角色有所混同。专案组更不应当将审判人员纳入，否则，侦、审合一，法官中立完全丧失，诉讼程序就形同虚设。其次，专案组办案应当严格遵循法律程序。如强制侦查的展开，
    嫌疑人诉讼权利的保障，起诉、审判等诉讼活动的进行，都应当严格遵循法定程序，除法律有明确规定的特别程序以外，不应当以特事特办为由违法操作。因此建议此次司法改革，可将专案组办案的规范化作为一个内容。
    第二，建议取消设在各级公安机关内统一协调打黑活动的打黑办公室，使打黑活动按法定司法程序进行。改革开放以后，有组织犯罪活动确有上升趋势，但因党和政府实施较为有力的社会管理并拥有较为强大的国家权力与资源，总的情况看，黑社会性质的组织的发展程度，不宜估计得过于严重。但近年来的打黑工作，因常常采用特殊的组织形式和办案方式，对法律程序遵循不够，甚至有下指标之类不适当的做法，加上这类犯罪在要件把握和涉黑性质的司法认定上主观性较突出，个别地方出现了一定程度的扩大化现象，产生了不良的办案效应和后遗症，不利于民营企业发展与和谐社会的构建。因此，要求严格依照法定程序办案，依照法定犯罪构成要件确认此类案件性质和被追诉人员，也是推进司法权力运作机制改革需要注意解决的一个问题。
    第三，大要案件的审理和裁判更应当注意严格依法办案。证据审查、事实认定、法律适用、以及作出裁决，均应严格依法定程序运行。即使特事特办，要先搞点内部研究和请示，也不能搞先定后审，使庭审成为一个程序演示，成了走过场办理大要案件切不可迎合一时之政治功利，却损害了司法公正、社会公正甚至对国家的法治建设造成长远的负面影响。
    五、遏制司法行政化倾向
    尊重司法规律，还要求审判机关尊重案件的审判及其管理的规律，特别是要遵循司法的亲历性、判断性和程序约束性，并在程序上保障司法的可救济性等。司法管理，则应注意司法的复杂性和多元性，防止以简单化的行政管理代替司法管理。结合司法权力实际运行的情况，有两个方面的问题尤其值得关注，应当采取相应的改革完善措施。
    第一，合议庭与审委会关系仍然没有理顺。我国宪法和有关法律规定的司法独立是人民法院、人民检察院依法独立行使职权，法院的审判组织以合议庭为基础，同时又赋予审判委员会对重大疑难案件的最终讨论决定权。但是，审委会审理案件，审理与裁判脱离而不符合司法规律; 逐步缩小审委会审理裁判案件的范围，最终革除这一不符合审判规律的审判组织和审判方式，在学界已形成共识。然而近年来审委会裁决案件的范围并未随着司法改革的推进而缩小，有的法院甚至有扩大趋势。由于审委会出席人员并未具体审理案件，其业务能力、责任心参差不齐，实践中容易被主持人的意见左右，或受案件承办与汇报人员的意见引导，审委会讨论决定案件常常成为合议庭和案件承办人员推托和转移责任的一种机制。因此，在时下司法改革中，应当进一步限制审委会讨论案件的范围和数量，改革审委会讨论案件的方式( 如对案件的裁判采取无记名投票方案决定等) ，扩大合议庭独立审判权的行使，并为最终取消审委会的个案审判功能创造条件。
    第二，合议庭与院、庭长的关系需要调整。调研可见，司法行政化，最为突出的表现是院、庭长使用其行政管理权对个案审决施加影响。例如，院、庭长利用司法文书审查批准权、重点案件把关权，以及其他行政层级管理权等，直接、间接地决定案件如何处理。这种做法，有时虽可发生监督案件质量的作用，但总体上讲不符合司法规律，可能损害主审法官判案的独立性，压制其工作责任心和积极性，不仅拖延了办案时间，也未必真正能起到把关作用，而且没有任何法律依据。此次司法改革有必要研究如何防止管理权的越权行使，保障合议庭独立负责地审理、裁决案件。在这方面有的法院已经开始进行探索，如广东省深圳市福田区法院和佛山市中院试行审判长负责制!，强化合议庭独立负责办案，取消庭长审批权力。我们认为此类改革尽管具体做法有待进一步观察，改革经验有待进一步总结，取消院庭长审批案件的做法还要与保证清廉司法、公正司法、防止枉法裁判等其他的配套措施相结合，不宜操之过急。但深圳佛山等地法院加强合议庭办案独立性的改革方向应当予以肯定。
    第三，上下级法院关系仍有待规范。按照我国宪法和有关法律的规定，法院上下级之间的关系是监督关系，而不是领导关系，各级法院依法独立行使审判权。疑难案件请示及报请内审，是中国法院的传统做法。案件请示方式具有内部性、多样性和不规范的特征，它以行政性的汇报答复代替案件审理和裁决，以下级法院审理期间对上级法院的内部沟通消解审级监督( 包括两审制和死刑复核程序) ，其违法性和弊端显而易见。最高人民法院早已意识到此问题并试图加以解决。2012年12月，最高法院颁布了《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，该文件试图以疑难和新类型案件的送审和提审制度代替上下级的内部请示制度，用以维护审级独立和救济审制度。但该文件没有明文禁止下级请示上级的做法，导致案件内部请示状况没有明显改变。究其原因主要是配套制度改革没有跟上，如审判管理中的绩效考核制度等。特别是在司法体制包括人、财、物管理体制没有根本变化的情况下，地方性干扰在当地还常常难以抵制。因而为了避免案件处理受同级外部干涉的不良效果，在法律适用、政策把握方面，对个别案件事先内部请示上级的做法可说是无可奈何的违法，但我们还是认为内部请示毕竟违背司法规律和法定程序，绝非长久之计，应当在推进全面司法改革中尽快加以废除。
    建立绩效考评制度对保证案件的质量与数量的统一，是有必要的，但必须科学合理，以免发生副作用，有碍司法公正。目前法院和检察机关的绩效考评制度普遍推行指标考核，即所谓数目字上管理考评单位和个人的工作绩效，主要依靠各种数据。这种管理方式简单清晰，可比性强，对下级单位和个人的激励与约束效能也较为明显。但问题在于简单的数字化管理，不符合案件的复杂性和多样性，以及司法受社会时空条件影响的现实情况，容易扭曲诉讼行为，以致产生好事变坏事效应，即办案不以司法公正为标准而以符合考核指标体系为导向，采取种种不当举措，功利化地追求指标排名。检察机关为避免无罪判决，将心中无数的案件事先与法院沟通后再决定是否起诉; 或将已起诉法院拟判无罪的案件撤回改为不起诉，如此等等; 导致程序不公正乃至实体不公正的现象时有发生。这一问题的实质是违背司法规律，违背实事求是精神。为保证实现司法公正，对绩效考评制度应当作两方面的改革。一是考虑司法的复杂性和多样化，降低数字化指标在绩效考评中的作用。注意党委、人大、政府、纪检部门以及社会各界的综合性评价，注意发挥能够考量多种因素尤其是质量影响因素的定性分析与综合评价在考评中的作用。数字化指标体系的检测，首先用于司法态势、发展趋势与问题的把握，而不应当机械用于单位与个人的工作业绩评价。二是调整、完善目前的数字化指标体系，使其更加符合司法的现实和规律。应当注意不同的诉讼阶段，不同的诉讼主体在案件认识上的正常区别。如上级法院与下级法院不同的裁判观点可能导致不同的判决结果，常常不一定反映谁对谁错; 检察机关起诉审查具有相对封闭、单方面审查和中间程序的特征，因此，起诉指控不同于法院判决，甚至案件中出现无罪判决也是正常现象，不能简单化地对起诉作负面评价，除非贪赃枉法或者明显不负责任。总之，检察官或法官是人而不是神，长期办案出现个别案件的瑕疵甚至于错误，是难以避免的; 业绩考评制度是必要的，但必须符合司法规律。
    六、塑造高素质、有权威的司法官
    要让司法在法治社会中担当其使命，首先需要按照司法建设的规律塑造司法主体。各国司法体制现代化，首先要解决的问题就是有法律帝国诸侯之称的法官之塑造及其地位问题。由于裁决各种案件，是一个需要高智力、高技能和高道德水准的作业，因此法官既应廉洁清明，富有能力和经验，又需要位高权重、德高望重。我国香港地区的法官，几十年没有一人犯刑事罪; 即使对重大敏感社会分歧很大的案件作出裁判，无论当事人和社会是否赞同，但很少质疑法官本身的公正廉洁，也几无挑战裁判的权威。香港是普通法地区，司法的作用尤其突出，而通过司法所建立的法治，成为香港繁荣稳定的基本保证。其司法建设的基本经验之一，就是遵循司法建设的规律，塑造高素质，有权威的法官。在我国内地，法官与检察官同属于司法官，地位应该同等视之。
    应当看到，对司法权的运行加强监督制约固然非常有必要，但并不能从根本上解决司法的廉洁与公正问题。可以说，相比其他国家，我国目前对司法的监督的形式和手段并不少，但司法的廉洁、公正仍然是问题不少，缺乏公信力。因为司法的基础是司法官的素质。司法的前沿是司法官的办案活动，如果没有高素质司法官，只是依靠加强监督，不仅难能达到提高案件质量效果，相反会导致司法行政化，削弱了一线司法官实现案件公正有效办理案件的积极性与责任感。
    目前的司法官队伍建设面临的困境，主要还不是局部贫困地区的人员匮乏，而是指带有普遍性、整体性的问题，即在司法机关难以引进和留住法律英才; 法院办案一线还呈现一定的逃逸现象即由于一方面工作繁、责任重、压力大，另一方面却地位低、待遇薄、升迁难，一些骨干法官要求调离法院，办案一线的司法官素质总体而言达不到要求，这直接影响司法的质量，导致司法公信力的下降。强调司法官队伍建设，应当首先确立并努力实现司法职业化的目标。法律规范体系的日益复杂，各种社会关系的日益纷繁，要求司法官具有高素质和高技能，司法职业化是实现这一要求的必由之路。当然，司法官的职业应当与司法官的大众化( 如陪审制等) 相结合。但现代法治国家的司法，应以司法官职业化为前提。没有司法官职业化建设，就没有现代化、法治化的司法改革。
    上一轮司法改革，政法经费保障有了较大的进步，在此基础上，可以考虑此次改革，重点解决司法官的待遇和各种保障条件问题。首先，我们认为，司法官员是特殊公务员，其待遇应当高于一般公务员。在条件具备时，应当按照各国惯例，实行司法官工资待遇单列。目前可采取提高法官、检察官津贴的方式作为过渡办法。其次，法官、检察官的行政级别应适当提高。目前体制下，行政级别是地位、待遇的主要依据，过低的行政级别，适应不了塑造高素质、有权威的司法官员的要求。再其次，应当实行那些各国普遍适用的司法保障制度。如法官、检察官无法定事由不得调职和免职; 保障司法官薪俸待遇，且不得因领导的好恶增减。获得丰富司法经验与司法官的德高望重，与资历有关，因此应当适当延长司法工作年限，而且实行任期保障。我们建议司法官的退休年龄可按其级别延长 3至 5年。司法官非因丧失工作能力或违法犯罪等法定事由，都有权续任至退休。
    在提高司法官处遇的同时，还要进行司法官制度的适当调整。目前法官、检察官，资格授予把关不严，司法机关中部分行政人员也享受司法官待遇。这种情况下，无论国家财政还是干部体制都难以承受普遍性调高待遇。因此，法官、检察官应当实行分类管理，逐步减少员额，增加辅助人员。各级法院、检察院目前部门林立，尤其是非办案部门过多，应当进行内部机构调整撤裁，减少非办案人员。此外，对司法官员包括司法领导干部的遴选应当设置更为规范的条件，要严格按照法官法和检察官法把好进人关，尤其要注意把握司法领导干部的任用条件，由于法院院长、检察长必须对案件质量负责，应当避免将完全不懂行的干部任用为法院院长和检察长。《法官法》第12条规定，初任法官必须通过国家统一的司法考试，而各级人民法院院长、副院长则&应当从法官或其他具备法官条件的人员中择优挑出人选《检察官法》第13条也有类似的规定。其中，其他具备法官条件的人员含义模糊，限制条件不明确，为将不懂法的干部调到法院、检察院任领导开了方便之门。在修改两法’时，建议对该规定进行适当修改。
    注释:
     [1]关于法治国家对待法律的态度，我国流行、信仰法律、的提法。此提法源于美国法学家伯尔曼的著名论断: 法律必须被信仰，否则它将形同虚设、。参见伯尔曼: 《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社 2003 年版，导言第 3页。本文不采用、信仰法律、，而采用、尊崇法律、的提法。
    [2][古希腊]亚里士多德: 《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1995 年版，第169页。
    [3]关于法律效果、社会效果的内涵，参见人民法院报编辑部: 《把公正司法的壮丽和声奏得更响》，载《人民法院报》2013年 4月 17日。
    [4]据媒体报道，2003 年 5月，张高平、张辉叔侄在杭州涉嫌、强奸致死案、。2004年 10月19日，浙江省高院终审判处张辉死缓、张高平有期徒刑 15 年。2013年 3月 26日，经浙江省高级人民法院再审公开宣判，认定原判定罪、适用法律错误，宣告张辉、张高平无罪。参见南方周末: 《浙江调查张辉、张高平叔侄蒙冤事件》，载南方周末官网。
    [5]参见陈光中主编: 《刑事诉讼法》( 第四版) ，北京大学出版社《高等教育出版社 》2012年版，第 14页。
    [6]法律理性权威是德国著名社会学家和哲学家马克斯.韦伯根据权威来源的不同对权威所作的三种分类之一。参见[德]马克斯.韦伯: 《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆1998年版，第 241页。
    [7]比较研究及学理论证详见陈光中: 《比较法视野下的中国特色司法独立原则》，载《比较法研究》2013 年第 2期。
    [8]《马克思恩格斯选集》，第 1 卷，人民出版社1972年版，第76 页。
    [9]参见怀若谷: 《温州一官员双规期间猝死》，载《京华时报》2013年 4月 10 日。
    [10]英美法系国家以及法国、俄罗斯等，确认检察机关为控诉方当事人。某些国家，如德国，因检察官负有客观义务而在法律上使其区别于普通当事人，但在法理上仍承认其属于控诉方当事人。
    [11]《人民法院组织法》第 10条第3 款规定: 、各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席&!后来有关文件又进一步规定，副检察长可以代表检察长列席审判委员会、。
    [12]修改后的《刑事诉讼法》第 36条规定: 辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助; 代理申诉、控告; 申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。第 40条规定: 辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场，未达到刑事责任年龄，属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。这两条规定对辩护律师在侦查阶段是否有取证权显然有模糊与矛盾之处。
    [13]深圳福田区法院试行、审判长负责制、，庭长仅保留行政待遇而取消其干预审判的权力。打破庭的建制，取而代之的是 35个独立、固定的合议庭。对审判长实行公选，将法官精英任用为真正意义上的法官。参见林劲标等: 《深圳福田 审判长负责制上路》，载《人民法院报》2013年 2 月25日第 3版。佛山中院也试行、审判长负责制、，由审判长带着两名法官组成的合议庭，成为名副其实的审判单元，从收案开庭写判决到签发判决，审判长全部亲力亲为，并且最终负责，不审案者不能定案。参见陈霄: 《佛山中院对审判分离开刀》，载《法治周末》2013 年 4月 4日。
    [14]有时出现司法腐败的窝案串案，甚至大法官犯罪; 在人大即国家权力机构和民意代表机构的司法年度报告的信任票通常难以得到高票通过。这在一定程度上反映了司法的公信力下降。
    [15]在今年三月召开的第十二届全国人大第一次会议上，人大代表，广东省高级法院院长郑鄂提出: 考虑法官职业的特殊性，探索实行高于普通公务员的薪酬制度。人大代表袁志敏甚至提出建议，将律师收入的50%转给法官。因为目前法官工资普遍很低，缺乏一个激励机制，而且也为造成腐败埋下危险(参见卢文杰等: 《朝、法官职业化、推动改革》，载《广州日报》2013年 3 月12日第4版。袁先生的建议引起社会热议。虽然普遍认为其建议不属合理可行，但认为目前法官待遇过低，不利于廉洁公正，应当说已成社会共识。
    [16] 检察机关内的院领导、中层干部等管理人员与普通工作人员之比约为 1:2左右。官多兵少已成常态。检察机关恢复重建以来，检察机关内设部门增加了近一倍。
    来源：《中国法学》2013年第4期