何勤华：新中国法学发展规律考
何勤华内容提要: 在法学的发展中，不仅会与其所在的各种社会现象发生联系，法学内部各个要素之间也发生着种种联系，这些我们称之为法学发展的规律。从现象与本质、偶然与必然、特殊与普遍等三个角度观察新中国法学的发展，存在着七大规律，即新法学确立过程的曲折性和反复性；对外国法学的移植；对本国历史上法学遗产的吸收；关注现实社会问题；积极参与立法和司法改革；进行学术批评和学术争鸣；法学方法论的自觉。这七个方面之所以成为法学发展的规律，而不仅仅是现象或特征，是因为它们在新中国乃至世界各国法学发展中的出现带有必然性和普遍性。当然，由于中国特殊的国情，这些规律在中国表现得更为经典。
关键词: 法学发展；规律；法学史
法学发展规律，就是在法学发展过程中，其所发生的各种本质的、必然的、普遍的联系。一般而言，规律虽然不是简单、直接地显现在事物的表面，但正因为它是事物之间的内在的本质联系，而且这种联系又不断重复出现，因此，我们通过若干角度，对其进行深入的分析、研究，就有可能对其获得一定的认识。
第一，从现象和本质的关系入手。一般而言，本质决定现象，现象反映本质。比如，在近代法国、德国法学的成长中，先后学习、继受了罗马法学；美国法学的形成，借鉴吸收了英国的法学；而在中国法学的发展中，也先后移植了日本、苏联、美国的法学。这些历史现象，反映出来的就是“任何一国法学的发展，都必须向其他先进国家的法学学习，并移植其成果”的本质，而这一本质，是可以通过对各个国家法学发展过程的分析，来予以认识、把握的。
第二，从偶然性和必然性的关系入手。比如，11世纪在意大利博洛尼亚(Bologna)大学形成的以伊纳留斯(Irnerius，约1055－1130)为创始人的注释法学派，孜孜以求于注释罗马的国法大全，不关注社会现实，慢慢就脱离了意大利社会的实践。因此，尽管博洛尼亚注释法学派曾经盛极一时，但终于日趋衰微，为后来以联系意大利现实为研究宗旨的评论法学派所取代。这里，“任何法学的发展，都离不开对法典的注释”这一点，具有历史的必然性，因此，它是法学发展的规律之一；但是象注释法学派这样最后脱离社会实践的、唯文本是问的法典(法律)注释，则只具有偶然性。
第三，从特殊性和普遍性的关系入手。比如，在整个19世纪以及20世纪前半叶，在法国、德国以及日本的法学发展中，判例法的作用不是很大，其原因就是法、德、日等大陆法系国家的法学不承认法官造法，这一点成为了大陆法系的特点之一。但由于这一特点只在大陆法系国家中存在，英美法系国家中都不存在，只具有特殊性，不具有普遍性。因此，“只以成文法典为法源”这一历史现象，就不能认为是法学发展的规律。
可见，规律和现象不一样，现象浮在表面，规律隐藏在背后；规律和事件不一样，事件可能是必然，也可能是偶然的，而规律则是必然的；规律和事物的特点也不一样，特点只存在于个别国家，而规律则具有普遍性。
从上述三个角度来观察新中国60多年法学的发展，可以发现其存在着七大规律：（1）新法学确立过程的曲折性和反复性；（2）对外国法学的移植；（3）对本国历史上法学遗产的吸收；（4）关注现实社会问题；（5）积极参与立法和司法改革；（6）进行学术批评和学术争鸣；（7）法学方法论的自觉。
上述规律不仅在新中国的法学发展中存在并发生着作用，在民国时期，以及在其他国家的法学发展中也都是存在并发生作用的。比如，对外国法学的移植，就曾经是民国时期中国近代法学形成和发展的重要动力。日本近代法学诞生与确立的情况也同样如此。又如，新法学在诞生过程中会遭受挫折以及法学家经历坎坷、深受磨难之规律，在其他国家的法学发展中也不断发生、重复出现。如在1789年法国大革命中，一些曾经支持和鼓吹大资产阶级主张的法制观念和法学原理的法学家如梅兰(Merlin，？—1838)等，就通过不断背叛之前拥戴过的领导人以及变换自己的政治立场，才躲过了一次次的杀身之祸。再如，在每一个国家和地区的法学发展进程中，都会出现学术观点的激烈争鸣，乃至学派的严重斗争。这些现象的出现，就是法学发展必然伴随着的学术讨论与学术争鸣之规律在背后发挥了作用。最后，法学研究关注社会热点问题、参与国家的立法和司法活动，在各个国家和各个地区，也都是普遍的现象，它们所体现的就是“法学发展必然要关注社会现实”的规律。
现在需要进一步探讨的问题是，这些规律为什么在新中国的表现那么突出和经典。可以说，分散在古代、中世和近代各个国家与地区法学发展中的各种规律的症状，在新中国都获得了高度凝练的表现。比如，新法学和法学家在起步时所经历的磨难，新中国比任何一个国家和地区以及任何一个时代都要严重；对外国法学的移植，新中国是特别的全面和彻底，延续的时间也很长；对历史上法学遗产的又排斥又继受，新中国的表现也是非常充分；在学术讨论和学术争鸣中，由于观点的分歧以及学派的不同因而使当事人蒙受不公平待遇以及遭受迫害的现象，也最为严重。为什么同样一种规律，在新中国法学发展中的表现，比在其他国家和地区显得更为极端呢？笔者以为，这主要与如下中国特定的社会历史背景紧密相连。
(一)对待法律的虚无主义。在中国，法律虚无主义早在中国大一统的秦王朝时期就已经开始流行，延续了两千多年。1949年新中国建立时我们在废除国民党的六法全书的同时，提出“司法机关应该经常以蔑视和批判国民党《六法全书》及其他一切反动法律、法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家的一切反人民的法律、法令的精神，来从事法制建设”的原则。这通过中央文件正式下达全党以后，对新中国法和法学的发展带来了深刻而长远的影响。之后，1957年的“反右运动”和1958年的“大跃进”，以及1966－1976年的文化大革命，使存留在我们头脑里的法律虚无主义进一步抬头，从而使新中国的法学发展遭受到一次次的挫折。
(二)对待外国学术成果的疑虑心态和意识形态至上。中国具有悠久的历史和辉煌的文明，自认为是世界的中心。在很长一段时间内，中国都是向外输出文明。因此，中国在学习外国、吸收借鉴其他国家的文明成果时，总是有一些心理障碍，有一种思想疑虑。从清末中法、西法的“体、用之争”，刑讯逼供方式的要否废除，到民国时期对检察制度、律师辩护制度、陪审制度、巡回审判制度的存废之争，等等，都是上述心理障碍和思想疑虑的表现。新中国成立以后，我们在对待外国的法律文化时，除了上述心理障碍和思想疑虑之外，还增加了一个意识形态的考量。无论多么优秀的法律文明成果，以及法律文化遗产，我们首先要问一个“姓资”还是“姓社”的问题，看看其是否有违背马克思主义的地方。许多先进的法律思想和优秀的法学理论成果，在新中国成立以后的相当长时间内，都因为“姓资”而遭到彻底批判，被排斥在我们法学发展的进程之外。
(三)对待历史的实用主义。对待外国是这样，我们对待自己的历史也同样如此，充满了实用主义考虑。在相当长的时间内，我们对历史上传承下来的法律文明成果，对中国古代法和法学的遗产，没有一个稳定的评价标准，完全以现实政治的需要来决定取舍。如中国古代一些比较优秀的法律文化遗产，如德主刑辅、宽严相济、尊老爱幼、恤贫怜疾、亲亲相隐等，并没有得到应有的肯定和尊重，而一些比较极端的、高压的刑事政策和理论，如法家的重刑理论“重刑刑轻罪，轻罪不来，重罪不至”等，因为符合“左”的指导政策而受到宣扬。
(四)学术争鸣中的非理性主义。学术争鸣中的非理性主义，学术讨论中的情绪化，讨论问题时的无限上纲，攻其一点，不及其余，以及更为严重的将学术问题政治化，为了政治需要而制造各种“文字狱”等，也是新中国多次学术讨论和学术争鸣中经常出现的现象，并导致了法和法学发展的挫折和磨难。
(五)改革开放之后社会转型期的激烈变动。1978年改革开放以后，中国社会进入了高速发展时期，到目前中国的GDP已经增长了60多倍，经济总量也已经超过日本，为世界第二。在这一剧烈的社会转型期，涌现出了无数需要立法部门制定法律给予关注解决的法律关系，也出现了众多需要法学家给予解答处理的社会热点、难点问题。而所有这一切，都促成了中国改革开放以后法学研究关注社会问题、积极参与立法和司法改革，开展学术讨论和学术争鸣，以及由于社会问题、法律关系错综复杂而需要多种方法介入的局面。
总之，本文总结的新中国法学发展的七个规律，具有必然性，即只要中国法学发展下去，它们就必然存在并发生作用。即使在其他国家和地区，情况也一样。本文对新中国法学发展之规律，比在其他国家和地区更为突出甚至极端，以及造成这种突出和极端的背后的社会历史原因的揭示，在于说明：即使具有普适性的规律，在各个国家、各个地区乃至各个时代，其表现也是不一样的。但是，这种不一样，并不能否定其规律性，而恰恰是法学发展之客观规律发生作用的生动性和多样性的表现。
出处:《中国法学（文摘）》 2013年第三期
