刘艳红 马改然：刑法主观主义原则：文化成因、现实体现与具体危害

    【摘要】重视人内心的儒家化法律传统，重教化轻报应德主刑辅的法理念，以及重视国家轻视个人的义务本位的法权观，是形成我国刑法主观主义的法律文化根源。现今刑法学界所说的刑法主观主义，是传统刑法文化与主观主义之合体。刑法主观主义在当下体现为对主观罪过过于依赖、对人身危险性过于关注，以及犯罪特殊形态认定中的主观倾向。刑法主观主义对我国刑事法治具有重大危害，它导致定罪量刑随意出入人罪，使得刑事规则主义的生成颇为困难，并且冲淡了客观行为的定型意义，由此出现了一些影响极坏的冤假错案。要想减少并消除刑法主观主义的危害，必须把与中国传统刑法文化相融合的主观主义逐出刑法领域，取而代之的应是刑法客观主义。
    【关键词】法文化；刑法主观主义原则；现实体现
    刑法主观主义原则在我国刑事立法和刑事司法领域有着强大生命力和无处不在的重大影响。主观主义的主观性任意性等天然缺陷容易导致擅入人罪，惟有远离刑法主观主义并构建以客观主义为基石的刑法立场，刑法的人权保障机能才有可能实现。以往刑法理论对主观主义的批判及对客观主义的提倡均立足于规范刑法学的视野，但是，刑法主观主义与中国传统法文化有着天然的契合性，如能从法文化视野对主观主义的成因等问题进行深入分析，对于有针对性地批判研究刑法主观主义更有裨益。为此，本文拟对传统中华法文化如何催生并促成了刑法主观主义之形成进行探讨，进而阐述其在当今刑法领域里的具体体现与现实危害，以期为建立以客观主义为根基的刑法立场提供法文化角度的理论支持。
    一、我国刑法主观主义原则的文化成因
    文化，是一个民族主体性的体现，沉淀时间愈长，其生命力愈顽强，影响也越深远。传统法律文化在当今中国仍发挥着不容忽视的影响，这是不争的事实。“一种具有深厚社会文化基础的观念一旦形成，必将极大作用于历史，即便在最初的条件已经消失，相应的制度已经改变的情况下，它也可能长久的存留下去，于无形之中影响甚至左右人们的思想和行为{1}(P.90)。本文对于中国刑法存在的主观主义的原因探析，就遵循着以上思路进行。
    （一）儒家化的法律传统：重视人的主观内心、倾向于行为人主义
    儒家化的法律传统，“从原理上可以理解为，传统中国的人伦道德，亦即儒家伦理或者说宗法伦理，内化在传统中国的法律之中并在精神和原则上支配着它的变化和发展，表现为儒家伦理成为国家立法与司法的指导思想，法律内容和人们的法律意识渗透了儒家伦理的意蕴{2}(P.121)。此一传统从汉至唐经过漫长历史演进逐渐形成，到清未有所改变；在这一漫长的形成和存续期间，人的主观内心因素起着最为关键的作用。在形成时期，儒家通过运用春秋决狱把人的主观内心推入司法领域的制高点；在存续时期，人的主观内心并存于司法和立法领域。
    儒家伦理在春秋战国时期已成体系，但是由于不符合当时的政治需要，虽经孔孟及追随者大力提倡仍未被诸侯所采用，甚至到秦朝出现了焚书坑儒的惨剧。法家因主张用强制的同一性规范来治理国家，符合当时的乱世而被秦所采用，逐渐统一全国，法律终成正统，但终因法律过于严苛而被汉所取代，但成文法这一形式及内容却被继承。到了汉代，“国家需要法律已成为客观的事实，不容怀疑，不容辩论，法律的需要与价值的问题自不存在{3}(P.330)。此时，儒家要有所作为，必须对法律予以承认，用法家之瓶装儒家之酒，使法律体现儒家伦理，并成为推行儒家思想的工具。汉以董仲舒为代表的儒家所采用的春秋决狱即是这种有效策略的体现，“董仲舒等儒家接受了法家‘法律’条文，但为其提供了儒家的思想基础”{4}。而这样做成功的充分条件就是关注人的主观内心。
    春秋决狱，即在审判案件时引用《春秋》等儒家经义作为分析案情，认定罪行及适用法律的依据。董仲舒主张的原则是“春秋之听狱也，必本其事而原其志。志邪者，不待成；首恶者，罪特重；本直者，其论轻{5}(P.92)。这里的“本”是根据之意，“原”是推究，“志”是志向、心志、思想观念，“成”则为完成与实现，详言之，春秋断狱，必然先根据事实来推究行为人的主观意志；如果主观意志邪恶，即使行为人所期待的结果没有实现，也要对他进行处罚；如果是首犯，对其处罚要加重；如果行为人原本正直，对他的处罚就要减轻{6}。据此，“事”在决狱中是起基础作用的，必须由“事”来推“志”，然后根据“志”是否符合儒家的伦理道德来断定其为善还是恶，善者减轻或免除刑罚，恶者则加重刑罚。董仲舒的春秋决狱既不是主观归罪，它以行为为基础，由行为来推断内心；但它又不是客观主义，当“志”呈现后行为就被抛弃了。但是，春秋决狱用“志”所体现的儒家伦理道德作为最终定罪量刑标准，这就与主观主义有异曲同工之妙；所不同者，主观主义根据行为征表行为人的人身危险性来确定刑罚，春秋决狱则是根据行为征表行为人的儒家伦理道德性来确定刑罚；但人身危险性和儒家伦理道德性的共性都是重视人的主观内心而轻视客观行为，“汉代刑罚的主观主义，和所谓的春秋之义是可以相提并论而无法分离的{7}。
    董仲舒的春秋决狱，虽然他本人严格遵守了“本其事原其志”的原则，再加上他在儒学上的深厚造诣，他所断的案件，既体现了儒家精神又合情合理，但此种断案方式，使主观意图在司法审判中跃居首位，此风一开，一发而不可收拾。当时的中华帝国根基未稳，统治者为了维护统治，打击异己，也对这种审判方式甚为赏识，极力推崇。至东汉，春秋决狱就演变为“故春秋之治狱，论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”（《盐铁论·卷十·刑德三》）。这种对“志”的探究无疑是儒家精神渗入法律的绝好方式，后者甚至更为便利，所以从西汉开始，途径东汉、三国两晋南北朝，此种方式一直被延续，直到隋唐，此种审判方式才逐渐减弱。
    春秋决狱的弱化并不代表人的主观意图在定罪量刑中的作用也相应弱化，反而是相应增强的表现。当年董仲舒之所以采取这种方式，其目的就是为使儒家经义成为法律的指导思想并体现于其中，成为推行儒家经义的工具。经过数百年努力，到了唐代，法律之魂已全然体现为儒家经义，要使法律之具圆满完成任务，就必须使其成为能够洞察内心的“灵魂技术学”；故自唐之后直至清末，立法和司法对内心的关注一直没有减弱，反而因为生产关系的发展，作为上层建筑的儒家经义的独尊地位受到威胁，为了维持落后于生产关系的儒家经义的独尊地位，通过法律对人的内心的掌控越来越严厉。清朝大兴文字狱就是明证。
    总之，自汉以来，人的内心一直是法律所青睐的对象，关注内心，关注道德这一传统，从“极其遥远的过去，经过断裂的历史表象之后，悄悄延续至今”{1}(P.136)
    （二）德主刑辅的法传统：重视教化轻视报应、倾向于目的刑、教育刑
    中国法制史是一部礼法关系的历史。从春秋战国的礼法对立到汉的礼法合流，终成德主刑辅这样的主流意识，一直绵延到清末。在这个漫长的历程中，一股暗流一直隐含其中，直到今天仍影响着人们的刑罚观念，那就是漠视犯罪行为与刑罚之间的对应关系，而更多关注德化和刑罚是否能使人弃恶从善，成为一谦谦君子，这就在某种程度上倾向于目的刑、教育刑了。[1]
    这种以重心放在德教方面的先礼后刑、德主刑辅观念，虽时间之经过而愈益根深蒂固，到清末《大清新刑律》颁定，笞杖等身体刑废除，死刑单用绞，充分表示宽大仁厚的精神，即不能不说是德主刑辅的力量，至于保安处分，假释缓刑等制度，在西洋虽已是从以自由意思为根据的报应刑或一般预防观念进至以社会责任为根据的危险性观念或特别预防观念的产物，但新刑律亦能很顺利很自然地采纳，亦不能不说是由于德主刑辅观念与之无意识的契合，所谓殊途同归也{8}(P.21)。
    德主刑辅的思想可以追溯到三圣时期，据说尧“象以典刑”，虽关于象刑学界颇有争议，但有力说认为，这是指“当时只是在犯罪者的身体上放一个什么象征性的标志，以表示其人有罪，而不真正施加刑罚，目的是使之知耻而改过”{9}(P.191)。而到了周朝提倡明德慎刑，文、武、成、宣诸朝都比较注意教化的作用，周康王明确宣布，“勿庸杀之，姑惟教之”（《尚书·酒诰》），而且根据《周礼》的记载，对于那些造成社会危害的应列入“五刑”的恶人，不仅要囚于“圜土”，而且要拘收劳役，以教化迁善。如果弃恶从善，则“不亏体战不亏财”，即不用再施加肉刑也不处罚金了，颇有教育刑的韵味。到了春秋战国时代，虽礼崩乐坏，但孔子仍然主张“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”（《论语·为政》）。这成了儒家千百年来的信仰，坚信人性本善，只要教化得当，即可实现无刑之理想。荀子也坚持这样的主张，“故上好礼仪，尚贤使能，无贪利之心，则下亦将辞让，致忠信，而谨于臣子矣……故赏不用而民劝，罚不用而民服，有司不老而事治，政令不烦而俗美，百姓莫敢不顺上之法，象上之志，而劝上之事，而安乐之矣。”（《荀子·君道篇》）儒家这种以教化变化人心的方式，是心理上的改造，使人心良善，知耻而无奸邪之心，自是最彻底、最根本、最积极的办法，断非法律判裁所能办到{3}(P.309-310)。虽法家反对教化，主张法治，用刑罚来禁奸止非，如商鞅云：“夫刑者所以禁邪也，所以止奸也”（《商君书·算地》），但他们没有过多关注刑罚与犯罪行为的关系，并不认为刑法自身有其独立的价值，只是把刑罚作为一种工具，以达到禁非止恶，维护社会秩序的目的，此理念主导了秦朝的法观念。
    到了西汉，大儒董仲舒用阴阳五行理论把先秦儒家和法家结合起来，他以德刑与阴阳四时比拟刑、德不可偏废，就像不能有阴而无阳，有春夏无秋冬一样。
    王者欲有所作为，宜求其端于天，天道之大者在阴阳，阳为德，阴为刑……阳出布施于上而主岁功，阴入伏藏于下而时出佐阳，阳不得阴之助，亦不能独成岁功。故春者天之所以生也，仁者君之所以爱也，夏者天之所以长也，德者君之所以养也，霜者天之所以杀也，刑者君之所以罚也。由此言之，天人之征，古今之道也。（《汉书·董仲舒传》）
    他认为法律有其不同于教化的功能，所以必须把刑、德结合起来，这是对于先秦儒家和法家的调和，接下来的问题就是谁主谁从的问题了，董仲舒仍然应用阴阳五行理论阐释了应该德主刑辅：
    阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生。是故阴阳居大夏，而以生育养长为事，阴当居大冬，而积于空虚不用之处，以此见天之任德不任刑也。……阳以成岁为名，此天意也。王者承天意以从事，故任德教而不任刑，刑者不可任以治世，犹阴之不可任以岁成也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯为也。今废先王之德教而官，而独任执法之吏以治民，毋乃任刑之意钦？（《汉书·董仲舒传》）
    然而，董仲舒所说的德主刑辅之“德”和“刑”应该如何理解？有观点认为，“德”指道德，“刑”是刑罚，也就是在达到同一目的的前提下，道德优于刑罚。但这种解释方法只是望文生义而没有立于传统法律文化的场域中去理解德主刑辅，中国古代尊奉儒家，而儒家以道德为本，任何行为规范都以实现道德为目的；道德是目的，而刑罚是手段，两者既不能相提并论也无所谓优劣之分。因此，这里的“德”应该是指教化，而“刑”是指“刑罚”，教化和刑罚都是手段，都为实现道德服务。这种思想在孔子之后的儒家就有体现，孟子曾说过，“徒善不足以为政，徒法不能以自行”（《孟子·离娄上》），这就把德与刑并列起来了，表示二者不可偏废、折中的态度。后荀子常把德刑礼法相提并论，在他的思想中并不排斥刑，他说：
    古者圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之立君上之势以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也，……是圣王之治而礼义之化也。今当试去君上之势，无礼义之化，去法正之治，无刑罚之禁，倚而观天下人民之相与也。若是则夫强者害弱而夺之，众者暴寡而哗之，天下之悖乱而相亡，不待项类。（《荀子·性恶篇》）
    法家代表韩非、李斯都是他的学生，这就不足为奇了。有了先秦儒家的思想渊源，再加上董仲舒的论证，德主刑辅在汉儒中获得了普遍的认可。汉以后的儒家都是坚持德主刑辅，诸葛亮、王安石都持此观点，就连纯儒朱熹也主张德主刑辅。
    总之，当年以董仲舒为代表的儒生们引礼入法，用儒家经义悄然置换法家思想，并未引起大的思想动荡，只不过刑罚从独尊地位退居为教化的辅助工具，有时甚至成为教化的一种方式，这种观念直到清末未曾改变；又因为儒家是中国古代正统思想，
    作为官方意识形态，这种德主刑辅的思想被广为传播，为人们所熟知生活于其中而不自知。中国几千年来不论立法者、司法者还是普通民众，都浸淫在这种观念中。这种思想与目的刑、教育刑有所暗合，关注人而非行为，重教化而非报应，把刑罚作为工具去实现其认为正当的目的，还产生了类似缓刑、假释这样的制度，并且官员在审理案件以劝善认恶为己任，用教化的方式消除其再犯的可能性。[2]司法过程便成了宣教活动，法庭则是教化的场所{10}(P.289)。
    （三）义务本位的法传统：重视国家轻视个人、倾向于社会防卫
    在中国古代文献中，法一般称为刑，《说文》：“法，刑也。”据考证，刑最初大都是与部族之间的征战有关，所以刑又源起于兵。据考证，“兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则同”{110}(P.289)。所以最初刑表现为死刑、肉刑，“斩人肢体，凿其肌肤，谓之刑。”而其适用的对象是战败者，叛乱或违反军纪者，其目的是维护战胜氏族的生存利益。从它的起源看出，刑的本质是用来对付“敌人”而维护集团生存的最有力的暴力工具。当这种漠视个人权利，为了家国不惜牺牲个人利益的刑演变为法之后，也就确立了我国古代法以集团（义务）为本位的基调，并与主观主义所立足的社会本位极为相似。但是，社会本位是对权力本位的扬弃，其自身蕴含了个人权利，只不过为了社会利益而对其权利有所抑制，这与不包含任何权利意蕴的集团（义务）本位还有着相当的区别。问题是，“无我与总体，个人义务与总体利益，其间的距离虽更长，但很不明显，在概念上往往可以看到不分，因此，亦可不自觉其有距离”{8}(P.75)。受这种集团（义务）本位法律文化传统的影响，现今刑法就自然亲近主观主义的社会防卫而排斥客观主义的权利保障了。
    从远古到青铜时代，刑的种类日益完善及定型化，在《吕刑》中有了关于墨、劓、利、宫、大辟五刑；《左传·昭公六年》记载：“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。”禹刑、汤刑和九刑都是作为镇压反叛，维护统治的工具而出现的，“夏启与有扈氏大战于甘，战前作《甘誓》，《甘誓》是禹刑的一个重要部分。战汤刑亦是在乱政而引起的争战中形成的战九刑和西周政权一样，同样是建立在部族征服基础之上的”。{2}(P.9-11)
    最初，刑用来对付异族，所谓“德以柔中国，刑以威四夷”；随着社会演进，适用范围减趋扩大到本族内部。一是因为社会共同体的扩大，财富和阶级分化加速，导致了礼的约束力下降，为了确保礼的权威，故不得不“引刑入礼”；二是战时的执法官向平民民事政官转变，亦带动了刑由外向内的转变{2}(P.15)。虽然刑的范围扩大，最初的性质却未曾改变，这些本部落的人被视为有危险的“敌人”而被采用残酷的刑罚对待。
    春秋战国，礼崩乐坏，百家争鸣，而与本议题有关的涉及儒法二家。儒家法家都以维护社会秩序为目的，区别在于他们对社会秩序的看法和达到这种理想的方法不同。儒家认为理想的社会应有差别等级，在家族中体现为亲疏、尊卑、长幼的分异而在社会中体现为贵贱上下；实现这种理想社会的手段就是礼。这里的“礼”并不是一些抽象的伦理上道德上的原理原则，而是有其具体内容的行为规范。所谓“贵有贵之礼，贱有贱之礼，尊有尊之礼，卑有卑之礼，长有长之礼，幼有幼之礼，礼仪三百，繁荣万分，不是可以茫然随意运用的{3}(P.298)。法家的理想社会不太明朗，其重点在于阐述实现社会秩序的手段是法；认为要想治理国家，需依赖赏罚，以便劝善和止奸；而且标准则是客观且一视同仁的，以使人人守法而维持公平。可见，儒法两家虽然争论甚烈，但其分歧仅限于治理国家的工具是礼还是法，而关于法的本质、功用等根本问题的看法基本是一致的。及至李悝创立《法经》，商鞅制定《秦律》，改“刑”为“法”后又为“律”，名称虽然更迭进步，但“法”的本质依然是君王用于维护其统治的残暴工具。秦朝统一中国后，法家独大，《秦律》通行全国，“法”作为工具地位有了合法且稳固的形式。
    汉代“法”承秦制，萧何作《九章律》，成为汉初的基本法律。到汉武帝时期，罢黜百家，独尊儒术，儒法合流，引礼入法。这一进程实际就是“法（刑）”地盘的扩充。儒家主张礼治，“礼”是人们日常的行为规范，其范围渗透到生活的方方面面；儒家又主张人性本善，认为靠人的内在道德即可遵守其制定的礼而不用任何强制措施。事实证明，这只是一种乌托邦式的设想。为使礼得到遵守，必须依靠法即刑的强制力量，所以，引礼入法的同时就包含了用法（刑）这样的强制手段来保障礼的遵守；法（刑）适用的范围随之愈来愈广，法即刑的观念也深入人心。到了唐朝，唐律“一准乎礼”，法（刑）的适用范围得以进一步扩大。唐以后至清末，法即刑的理念支配着整个社会的发展。单就清朝而言，乾隆五年颁布《大清律》，附例1 049条，嘉庆时增加到1 573条，而至同治时则多达1 892条；每增加一条，都是王权的延伸，法工具性的增强。这种视法为刑，视法为禁，视法为“王者之政”，把法作为统治工具的传统一脉贯之，亘古未变。时至今日，刑法理论界仍需对刑法是刀把子还是大宪章进行艰难的论证；而在普通民众的心中，刑法即“刀把子”的观念根深蒂固。这与中华法文化传统中将刑法视为防卫社会的手段有着相当程度的暗合。从这一角度看，社会防卫论在我国大有市场是有其根源的。
    从清末至今还有两股思潮与主观主义有关。一股产生于清末到建国，另一股产生于建国后。清朝末年，大清为了收回治外法权，被迫变更延续了上千年的法律。以沈家本为首的变法派进行了一系列的法律修订。此一时期，刑法主观主义的思潮极为盛行。原因是，其一，《大清新刑律》的制定是在偏向主观主义的日本刑法学家冈田朝太郎的帮助下完成，自然打上了主观主义的烙印；其二，当时回国的大批留日学生接受了当时日本主观主义学派的领军人物牧野英一的思想并将之带回中国。这两股主观主义思潮相融合，使得从清末到1949年，刑法学界都以主观主义为主导。新中国的建立，使得清末的这股主观主义的思潮戛然而止；它对现今的影响到底有多大不得而知，但毕竟在同一时空下纯正的主观主义曾盛行过，痕迹必然存在。此后，新中国法学步入了追随苏俄的行列。就刑法学而言，当时开设了不少苏联刑法学的课程，翻译了不少苏联的刑法书籍，派出了不少留苏的刑法学者，这种状态一直持续到1957年。而“原苏联的刑法在很大程度上受到20世纪初期德国刑法理论的影响，而那时的德国刑法理论几乎是主观主义占据统治地位”{11}(P.64)，我国的刑法又再一次的受到主观主义的“青睐”。1957年到1979年这段时间，刑法的发展几乎停滞;1979年刑法学复苏后，研究的基础仍然是沿袭苏联刑法学教科书的体系和原理，直到近年来才出现去苏俄化的声音。可见，当前我国刑法理论和司法实践中的主观主义，是由上述三股力量相互交织而成的，只不过分量有轻有重。我国在清末、民国、新中国初期三个秉持不同政治法律理念的历史时期却都不约而同的选择倾向于主观主义，除了当时的国际大思潮的影响外，这不得不归因于我国传统法律文化与主观主义的天然亲和性。此种历史发展轨迹，值得我们深思。
    二、我国刑法主观主义原则的现实体现
    现今刑法学界所说的刑法主观主义，其实是传统刑法文化与主观主义的合体，它们你中有我，我中有你，共同抗争着客观主义在我国的确立，并处处体现在当今的刑事法领域。
    （一）对主观罪过的过于依赖
    儒家化的法律传统，其要义就是探究并规制人的内心，被称为“伦理的刑法”……在这种刑法中，道德规范与法律规范浑然一体，道义责任与形式责任合二为一{12}(P.303)。其结果，必然是主观主义的盛行和客观主义的式微。
    1．不能犯处罚范围宽广
    所谓不能犯，是指不能发生犯罪结果或者结果危险的未遂犯。我国刑法理论通说认为，只要行为人主观上所计划的行为是可能构成犯罪的行为，不管客观上所实施的行为能否侵犯法益，都认为是犯罪，诸如误将白糖当作砒霜给他人食用，成立杀人未遂；误将稻草人当真人而开枪的，也成立杀人未遂。问题是，犯罪的本质是法益侵害，不能犯没有侵害法益也没有侵害法益的现实危险，本不应作为犯罪处理。“此种行为在主观的意思上，仍旧具有法敌对的意思，但因其客观不适格，故仍非属刑法上所欲评价的对象，应排除在未遂规范外，是以不能未遂根本不是刑法的论理概念，仅是一种事实状态、一种思维”{13}(P.273)。但我国通说之所以主张对不能犯以犯罪处理，所考虑的无非是“法敌对的意思”即行为人表露于外的对法律的敌对心态，这无疑是主观主义的刑法立场。
    实务中将不能犯作为犯罪处理的案子随处可见。例如，被告人张甲、张乙在胡某唆使下，将内装尸体的两个纸箱误以为装有毒品并按照胡某旨意，从浙江某地乘出租车驶抵江苏某地，并将两个纸箱寄存于火车站小件寄存处。后因尸体腐烂案发，经审理查明，胡某故意杀人后为毁灭证据，谎称尸体为毒品而唆使张甲、张乙将尸体运送至外地。法院以运输毒品罪判处张甲有期徒刑2年，并处罚金人民币2000元；以运输毒品罪对张乙判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币1000元{14}(P.99)。分析本案，根据国务院关于《麻醉药品管理办法》和《精神药品管理办法》等有关规定，麻醉药品和精神药品的生产、供应和运输，非经国家指定的单位或部门按照规定的程序上报审批后进行外，其他任何单位和个人均不得经营。而其中有的毒品，如海洛因、大麻等，国家本身就不生产、不供应、不运输，因而自然也就不存在合法经营的问题。所以运输毒品罪，正是违反毒品管理法规，破坏国家的毒品管制，那么运输毒品罪所侵害的法益就是国家的毒品管制。而在本案中，其客观方面是尸体从浙江某地被运到江苏某地，实质上只是尸体的空间位移，而根本就没有毒品存在，何谈侵害国家的毒品管制。那么法院判处张甲、张乙二人构成运输毒品罪，就只是根据二人有运输毒品的主观故意。只有运输毒品罪的主观故意，而没有与之相对应的客观行为，就认定二人过程运输毒品罪，这就是不能犯所呈现的主观主义在司法实践中的生动体现。
    2．不考虑行为与罪过的合致，只根据主观罪过定罪
    虽然在不同的犯罪论体系中，行为所处的位置不同，但是其含义就基本相同。例如：刑法上的危害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静{15}(P.156)；刑法上的危害行为，是指基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动{16}(P.149)；刑法中的行为是指主体基于其主观上的自愿性而实施的具有法医侵害性的身体举止{17}(P.157)；刑法上有意义的行为指受意思支配而对相当程度法益构成侵害的人类举止{18}(P.34)。根据这些学者的观点，行为有三个共同的要素：心素；体素；一定程度的法益侵害性或社会危害性。如果一行为不具备这三个要素，那么就不是刑法意义上的行为，就不具有可罚性。但司法实践中却存在不具有危害行为却被认定为犯罪的例子。
    2001年4月，为贩卖毒品牟利，被告人苏某找到特情许某，要求联系购买冰毒。许某向公安机关汇报后，经公安机关研究，决定由公安人员以“卖主”身份与苏某接触。随后，许某带上公安机关提供的少量冰毒作为样品交给苏某验货。苏某看过样品后，决定以每公斤人民币2.35万元的价格购买35公斤，一次性支付“货”款，并约定于同年5月11日进行交易。5月11日，许某携带人民币81.84万元到晋江市帝豪酒店702室与“卖主”交易。公安机关将苏某当场抓获。一审认定被告人苏某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；苏某不服，以其行为不构成贩卖毒品罪以及原判量刑过重等为由，分别提出上诉。二审法院经审理依法终审裁定：驳回上诉，维持原判。[3]
    贩卖毒品罪侵害的法益和上例运输毒品一样，都是国家的毒品管制。可在这种“警察圈套”的案例中，毒品只是在“特情许某一被告人苏某一公安人员”之间流转，不可能流向社会，贩卖毒品行为的法益侵害或危险都不可能发生。“如果一切都在警察的掌控之下，毒品不至于流入市场，则法益并未被破坏。[4]那么根据行为要素的要求，此案并不存在贩毒行为，所以根本就没有犯罪发生。而法院一审二审都判决苏某构成贩卖毒品罪，那其根据就是苏某贩卖毒品的故意了；不顾有无行为，而只根据主观故意定罪，这又是主观主义的典型体现。
    （二）对人身危险性的过于关注
    1．立法层面上的人身危险性的关注
    人身危险性是主观主义的专属概念，在内容上包含初犯可能性和再犯可能性{19}(P.41)。而移植到我国以后，由于受“伦理刑法”的影响，出现了与主观恶性相混淆的局面。“主观恶性”本是伦理上的概念，是对人的道德评价；后在刑法领域也开辟了自己的市场，指的是行为人主观责任上的应受谴责性。但在司法层面上大都仍在伦理意义上对其适用，根据其道德评判来对其定罪量刑。这样就导致了“人身危险性”作为“主观恶性”的变体也在伦理意义上进行使用。所以本文的“人身危险性”既包含西方意义的初犯和再犯可能，也包含“中国化”的伦理意义上的纯道德评价。[5]
    比如多次犯，每次的行为都不构成犯罪，但是却多次实施，表现了行为人的犯罪倾向性、惯性，那么就可以预测在相应客观环境再次出现时，行为人还会实施类似的犯罪，基于犯罪预防的目的就有必要对其进行处罚。刑法第301条规定：“聚众进行淫乱活动，对多次参加的，处五年以下有期徒刑”;1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条也规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。新近出台的《刑法修正案（八）》规定了多处多次犯，例如第153条第1款第（一）项修改为：“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑”；第274条修改为：“多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑”；第293条修改为：“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑”，等等。这些基于次数较多而入罪的规定，虽然有些是来源于司法解释而不是刑事立法，但是，基于我国刑法司法解释“是实际上的细则化立法”{20}(P.347)之现状，将之归入刑事立法的范畴至少从实质上而言并不为错。这些规定的共同特点，并不是基于对客观行为本身的危害性之考量，而是基于对行为人人身危险性或主观恶性的综合评估，认为其恶性较大故此才会入罪；这种体现了主观主义定罪原则的做法虽然不完全错误，但至少应该控制在严格的范围之内而不可多用。
    2.司法层面上的人身危险性的关注
    董仲舒曾提出“性三品说”，凡不经教化而能为“善”者是“圣人之性”；可能接受教化而为善，亦可能不接受教化而为恶者，是“中人之性”；难以教化而为非作歹者，是“斗绡之性”的人即“小人”，对他们应以严刑惩其恶。据此，法律的适用对象是小人，是生性邪恶之人{2}(P.97-98)。司法实践中，由于历史的惯性以及文化的传承性，“刑法一小人”的思维模式时时浮现；而就普遍民众而言，“刑法一小人”的思维模式也许一刻都不曾改变过，加之当今司法民意又是必须被考量的因素，当秉持这一思维模式的民意成为司法的要素时，人身危险性就会在伦理意义上作为主观恶性被使用，而道德评价就必然被关注。
    案例一：村民莫某一怒之下，将作恶十多年的亲生儿子打死。全村400多名村民为此集体上书，替“为民除害”的莫某求情。县法院以莫某犯故意杀人罪，一审判决有期徒刑8年。莫不服一审判决，向市中院提起上诉。市中院审理后认定：莫某之子屡有劣迹，对引发案件有重大过错责任，莫某的杀人行为属情节较轻。后作出终审判决：撤消县法院一审判决，判处莫某有期徒刑5年。[6]
    案例二：张甲、张乙、张丙与张丁系同胞兄弟。张丁经常毁人财物、骗人钱财、民愤极大。其胞兄张甲、张乙、张丙三人多次对其进行劝说，张丁却屡教不改。2004年3月27日，张甲、张乙、张丙三人用绳子将张丁勒死。三人被捕后，同村近五百名村民联名上书，称张甲三兄弟大义灭亲，一致请求对三人无罪释放。濮阳县人民法院经审理认为，被告人张甲、张乙、张丙故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，但出于义愤杀人，应从轻处理。2004年10月10日，河南省濮阳县人民法院审结一起故意杀人案件，被告人张甲被判处有期徒刑4年，被告人张乙、张丙被判处有期徒刑3年缓刑4年。[7]
    案例三：张金柱原为郑州市某公安分局副局长。某日张金柱因酒后驾车肇事，肇事后又因拖带被害人继续行驶致一人死亡，一人重伤。郑州中院以交通肇事罪和故意伤害罪，一审判处张金柱死刑；张金柱不服提起上诉，后河南高院驳回上诉维持原判，最终对其执行死刑。
    这三个真实的案例中，案例一二都是“大义灭亲”型故意杀人，其判决的刑期都在5年以下，其判决理由：案例一认为“莫子屡有劣迹，对引发案件有重大过错责任，莫某的杀人行为属情节较轻”；案例二认为“出于义愤杀人，应从轻处理”。也就是案例一是基于“被害人过错”而轻判的，但是成立“被害人过错”要求被害人的行为与犯罪行为有直接的因果关系，但在本案中就只有间接因果关系。[8]按此逻辑，所有犯罪分子的母亲都应该对其行为承担责任，岂不荒谬。而案例二是基于“义愤”而轻判，但“义愤”是指“一种特殊的情境与际遇，任何人处此，皆不免血脉贲张，情绪失控，典型例子是捉奸在床。”[9]在案例二中，三兄弟是基于张丁屡教不改、民愤极大，为了为民除害而合谋把他杀死，何来“义愤”？这两个案子与春秋时石厚杀死自己的儿子石错同出一辙；近三千年的时光流逝，竟然不能阻隔今人与古人的心灵相通，可见“伦理刑法”的巨大历史惯性{21}。而案例三张金柱交通肇事致人死亡，罪不致死，但却因“在社会上引起强烈反响”而最终判处死刑。至此，我们也许有些疑惑，民众及被民意绑架的司法人员为何在以上案件中表现出截然相反的态度？其实，这三个案例都围绕着一个主题：坏人应受惩罚。只不过案例一二中”坏人”是被害人，而案例三中“坏人”是被告人，基于不同的角色定位，在案例一二中“坏人”成为了从轻的理由，而在案例三中，“坏人”成为了从重的理由；道德判断凌驾于法律判断之上，他们都是董仲舒所说的“斗绡之性”的小人。这些案例都体现了以人身危险性主导定罪的司法现状。
    （三）犯罪特殊形态认定中的主观主义倾向
    对于犯罪既遂之前的处罚，都是具有“前置”性质的处罚，而且就是两个刑法原则—最后手段性与有效法益保护—的拉锯战{22}(P.277)。基于不同的刑法立场，就会相应的侧重一方，而忽略另一方。因我国传统的“刑即是具”的理念的影响以及近代挑战，再加上纯正主观主义的社会防卫理论的熏陶，导致目前我国刑法仍然侧重于社会秩序的保护。为了社会秩序的稳定，在犯罪特殊形态上倾向于主观主义。
    1．对所有的预备犯和未遂犯原则上都予以处罚
    关于处罚预备犯和未遂犯的依据，有主观说、客观说和折中说。[10]主观说主张，只要行为人表露出了与法秩序敌对的意志，就应处罚；客观说认为，行为有侵害法益的高危险性的就应处罚；折中说则糅合主客观说，力主行为人表露了敌视法规范的意志，而这种意志足以撼动一般人对于法律的信赖，就应处罚。我国刑法秉持“具有危险性格的人必然危害社会，故对于有危险性格的人必须处罚”{23}(P.612)的立场，采取的是主观说。因此，我国刑法对所有的预备犯和未遂犯原则上都处罚。其实除了极少数的犯罪预备和不能犯会对法益造成危险外，绝大部分此类行为都没有法益危险性，对之予以处罚根据无非在于行为所征表的行为人的对法秩序的敌对性；从总体上说，未遂犯比预备犯对法益的危险有所增强，但是这种增强的范围也只是扩展到了一部分严重犯罪中，而没有覆盖全部，对于非严重犯罪的未遂也予以处罚，其根据也是行为人对法秩序的敌对性。许多西方国家刑法立足于客观主义都只对严重犯罪的预备或未遂进行处罚，并规定在分则的具体条文中，例如日本、意大利、荷兰、俄罗斯等国刑法。而像我国刑法中处罚预备犯未遂犯成为通例，这就有些夸大了犯罪人的主观倾向和过分强调了防卫社会的刑法目标{24}(P.612)。
    例如，罗男与乙女建立了恋爱关系。乙女家人因罗某家境贫寒而逼迫乙女与之分手。失恋后的罗男极度郁闷，为了得到乙女，决定以其人之道还治其人之身。于是，他先从地摊上买来西瓜刀，然后又发短信给乙女的父亲说：“如果不让我和你女儿在一起，我就杀了你全家！”乙女父亲看到短信后，立即报了警。警方根据乙女父亲提供的线索，将拿着刀正准备出门的罗某当场抓获，经法院审理，罗某辩称自己只是想吓唬乙女父亲，并没有想真的杀人。但最终法院还是以故意杀人罪判处他有期徒刑一年。[11]
    如果站在客观主义的立场分析本案，法院之所以认定为故意杀人罪，那就是罗某的行为对故意杀人罪侵害的法益即人的生命权造成了危险。“危险本身就是一个人或一群人对实害发生可能性的预估”{25}。而持法益侵害说判断危险的标准就是一般主张以科学法则或科学的一般人的认识为标准，所考虑的是行为客观上是否可能侵害法益{26}(P.277)。也就是以对保护法益发生物理的、客观的危险为基准{27}(P.167)。本案中，罗某虽以语言形式表示要杀死“你全家”，但此时还只是犯意的表示，而后罗某拿刀还没有出门就被抓获，以物理、客观的危险的标准来衡量，此时罗某的行为对乙女全家的生命权并没有构成任何现实的危险，而此时就发动刑罚，刑法的介入似乎过于提前。
    2．对预备犯和未遂犯处罚未采取“必轻”原则
    相对于未遂犯，预备犯对法益的威胁程度低，处罚时理应采取必轻主义。然而，我国刑法仍然采取的是原则上都予以处罚及任意从轻或可以免除处罚，相对于域外刑法一般采取的必减主义原则，这种严厉的做法较为少见。这无疑是刑法主观主义之体现。
    比如，罗某因看到财政部“辟谣”说不会提高印花税，不会采取行政措施打压股市，所以于2007年5月初开立股票交易账户投入20万元进行证券投资。但同年5月30日凌晨2时，财政部突然宣布将印花税从1％提高到3％，因此，沪深两市许多股票连续跌停。罗某担心继续下跌，在6月5日清仓，损失8万元。罗某认为，自己的经济损失主要是财政部半夜出台政策造成，故对财政部怀恨在心。7日到北京，扬言要炸财政部，并通过朋友介绍购买了烈性炸药。次日，罗某携带炸药潜入财政部大门，因形迹可疑被门卫人员发现而被抓获。法院审理认为，被告人罗某因炒股失利，竟怀恨国家财政部，蓄意实施爆炸，为了实行爆炸行为购买了爆炸物，虽然未及实行即被发觉，未造成严重后果，但其情节严重，影响恶劣。最后，法院以爆炸罪判处罗某有期徒刑10年{28}(P.101-102)。
    爆炸罪是具体危险犯，成立本罪的既遂，要求有危害公共安全的具体危险状态出现。而在本案中，罗某刚携带炸药进入财政部大门就被抓获，根本就不存在对不特定或多数人生命或财产的现实危险。甚至笔者认为罗某都还没有“着手”，因为“着手”要求实施符合构成要件并且对法益形成紧迫危险的行为时才构成。也就是只有当罗某进入财政部，找到合适的位置，把炸药放好，准备点燃时才是“着手”，所以，罗某应该属于爆炸罪的预备形态。如站在客观主义立场，对罗某应该从轻处罚。根据刑法114条的规定，爆炸罪既遂的，法定刑是3以上10以下年有期徒刑，那么就至少应该在5年以下处罚；但法院却判处了罗某10年有期徒刑，也就是按照既遂的最高刑判的。本案中，法院判决时的主观主义立场一览无余。
    总之，在我国立法和司法层面都有主观主义的体现，因篇幅所限不能一一列举。其实除了上述的三方面外，还体现在像共同犯罪中倾向于采取共犯独立说，根据共犯人的人身危险性而不是对正犯行为的从属性进行处罚，例如处罚单纯的教唆行为。以及构成要件规定的过于简略：像简单罪状多而叙明罪状少、情节犯规定的过多等等，这其实就是主观主义重视行为人而冷淡行为构建的表现。
    三、我国刑法主观主义原则的具体危害
    刑法主观主义的危害集中体现在定罪量刑随意出入人罪，不利于刑事规则主义的生成和易于冲淡客观行为的定型意义三个方面。
    （一）定罪量刑随意出入人罪
    1．应出罪的未出罪
    由于主观主义的社会防卫和刑即是具的理念，所以对于那些虽然在刑法典没有明文规定，但是却具有现实的危害性，为了国家和社会的秩序，也给予了定罪量刑。
    例如肖某投寄虚假炭疽杆菌案，被告人肖某1995年7月曾因盗窃罪判处有期徒刑1年6个月。2001年10月，肖将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。法院审理认为，肖某故意制造恐怖气氛，危害社会稳定，已构成以危险方法危害公共安全罪，
    且系原犯盗窃罪在刑罚执行完毕后5年内再次犯罪，系累犯，依法应当从重处罚，最终判处肖某有期徒刑4年。
    此案发生在美国9·11事件后的10月18日，全球都笼罩在恐怖主义的阴影下，当时美国又正在遭受炭疽杆菌的困扰，视线定格在中国，各国政要云集上海参加 APEC会议，在此国内外背景下，社会安宁是首要目标。肖某“恶作剧”式的向上海有关部门和新闻单位投寄了两封装有虚假炭疽杆菌的邮件，其行为若在9·11事件之前也许不可能定罪，但在这样一个急需稳定而又草木皆兵的特殊时期，假以风险社会的处罚之扩大化，于是，根本不具有毒害性的虚假的炭疽杆菌被作为危险物质予以对待，投寄虚假炭疽杆菌也被定性为以危险方法危害公共安全罪。本案的判决结果不能不说是“刑即是具”的传统观念之影响，同时也是刑法社会保护功能充分发挥之体现。
    在本判决公布后10天，全国人大常委会颁布了刑法修正案（三），在其中第8条增设了“投放虚假危险物质罪”，从中可以推定刑法第114条的规定在事实上无法包含“投寄虚假病菌”这样的危害行为—如果第114条当然地能够规制投寄虚假病菌的行为，立法者就完全没有必要再作出“刑法修正案（三）”第8条的规定。可见，法院将肖某“投寄虚假的炭疽杆菌”的行为认定为“以危险方法危害公共安全罪”，具有明显的类推适用的性质{29}。
    2．不应入罪的入罪
    上述案件类型中，虽违背了罪刑法定施以类推定罪，但毕竟还有客观行为有据可查；有的案件中，行为根本就不存在，却被定罪量刑，有的甚至被判处死刑，这些案件的做法可以说是对人权的摧残和践踏。
    案例一：黄A是某市律师，市政协委员。1995年，黄A接受当事人黄C委托为其代理房产权纠纷诉讼案件。1996年某日，黄C到黄A处要求代书举报某法院副院长黄某某收礼2万元。黄A考虑到自己是其诉讼代理人，代书亦是律师业务工作范围，便为之起草了一份举报信。该举报信由黄C之妻交到市检察院举报中心。经检察机关立案初查，举报内容属不实之词。黄A为当事人草拟举报信，便成了涉嫌诬告陷害他人的罪证。建瓯法院于1997年作出了判决：被告人黄A犯诬告陷害罪，判处有期徒刑2年。[12]
    案例二：1997年某日18时，哈尔滨铁路分局肇东车务段工人史某，来到距离他家不足100米的肇东市黑天鹅第二录像厅，借了一盘《走上不归路》的录像带回到家中，与母亲及妻子一同看完后，于当晚20时由史某去录像厅还了录像带。当天夜里，录像厅的值班员孙某被杀。肇东市公安局根据这一线索，以了解情况为由，把史某带到了公安局。与此同时，其母亲、妻子、妹妹也被肇东市公安局收容审查。史某由于不堪忍受刑讯逼供的折磨，屈打成招被迫承认杀害了孙某，后绥化地区中级法院一审以抢劫罪判处史某死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身。以包庇罪判处其母亲妻子妹妹有期徒刑1至3年不等的刑期。[13]
    以上这两个案例，都不存在客观实在的危害行为，为了实现刑法防卫社会之机能，法官制造了虚假的行为，并让其产生了客观的法律效果，而归责于承载鲜活灵魂的肉体。与此相类似的，还有近几年被广为传播的杜培武案、聂树斌案、佘祥林案、赵作海案等等，在这些案件中，若不是“死者”奇迹“生还”或真凶及时现身，这些人的命运可想而知。出现这些案件，固然有社会治理机制、经济利益、程序缺陷等复杂原因，但是其与人们观念中根植的性恶论的观念恐怕也有极大联系；犯罪嫌疑人是社会的异己、人类的败类，为了保护人民，维护社会稳定，就必须把这些“小人战败类战敌人”消灭或隔离。虽然他们在法律上还未被定罪，但在司法人员的心中却早已成为罪人，这是社会防卫观的必然。在这样的背景下，人权保障的实现还需要很长的路要走。
    （二）不利于刑事规制主义的生成
    刑事规制主义是立法中心主义在刑法中的体现，也是客观主义的应有之义。其存在的根基就是行为及由行为组成的构成要件，而主观主义危险个体的存在对刑事规制主义的确立构成严重的威胁，刑事规制主义的缺乏有百害而无一利。
    按照客观主义的观点，刑法是行为规范，它使得对行为的规范评价得以明确，表明犯罪行为在法律上是无价值的，同时命令人们作出不实施犯罪行为的意识决定。重视行为及其实害的刑法，必然明文禁止特定的行为及其实害，因而有利于规制人们的行为；重视行为人内心的刑法，能否有效地规制人们的内心还难以下结论，但由于不重视行为及其实害，因而不利于规制人们的行为{11}(P.64)。如前所述，只注重其征表作用，关注的是行为人的人身危险性，就不利于规制人们的行为。再加上我们这种“法即刑”的法律文化造就了民众视法为“不详之器”，使民众从内心情感上就自发地排斥法律，这种心灵上的厌恶与排斥无法形成公众对规制的尊重。这种法律文化熏陶了整个中华民族并成为传统，在现今仍有相当的影响力。在这样的文化背景下，国民的行为规范意识很是淡漠。在现今，国民仍经常性的将刑法等同于“杀头”，一般不愿意主动去认识行为规范。因为“只有培养了对法的理解之后，法才有能力获得普遍性”{30}(P.220)，所以，信赖并遵守行为规范就更难以谈起。在实践中，行为规制机能无法发挥作用的例子比比皆是。
    案例一：21岁的冯某于2009年11月26日和2010年4月19日分两次向百度发布了《恐怖分子手册》电子文档，当中传授了各种炸药、炸弹等爆炸物的配方及制作方法。据统计，上传后的浏览量已分别达到了1 727次和338次，并被下载116次。公诉机关以传授犯罪方法罪对其进行指控。面对指控，冯某说：“叫《恐怖分子手册》是为了好玩。我不知道这些有社会危害性，更不知道按照配方是否真能作出炸药。”并表示如果做的事情是犯罪那就认罪，“但我真不知道这就是犯罪”。
    案例二：原成都市新都区中医院院长张世宇在1998年至2002年2月担任新都区中医院院长期间，利用职务之便，在购买数家公司的药品及医疗器械时，收受贿赂款共计42.3万元。面对检察机关受贿罪的指控，张世宇感到很冤枉，“在我们这里，吃回扣很正常，没有人说是犯罪。我也从来没有当成一回事。”据办案的法官介绍，同案的13个人中几乎没有一个人认为拿红包、吃回扣是犯罪的行为，反倒认为这是行业的“潜规则”。[14]
    案例三：原郑州市公安局控申处民警、三级警督蔡某，2003年11月被抽调到市公安局强制戒毒所，一个月时间，他先后3次帮助强制戒毒人员李某带进毒品，并把毒资带出戒毒所转交毒贩王某（已判刑）。在法庭上，蔡某对检察机关指控的事实供认不讳，但其一再辩称：“其实我也是个受害者，我也知道我滥用了职权，但是我的行为还构不成渎职罪。”[15]
    这三个案例都是刑法的行为规制机能没有得到很好发挥的案例，并且关涉了三个不同的群体。案例一冯某关涉的是普通的民众，作为一普通民众，由于上述原因的存在，冯某对于传授犯罪方法罪全然不知，这体现了行为规制机能在民众中作用没有完全得到发挥；案例二张某关涉的是有一定职权的阶层，在这个阶层，关于与自己职业和职权有关的法律法规应该了如指掌，尤其是关涉到自己前途命运的刑法中的有关规定更应该熟烂于心。但事实却与之相反，在此，我们可以推论行为规制机能在这个阶层也没有很好的发挥作用；至于案例三蔡某关涉的是专门的法律职业阶层，这个阶层对于法律的规定是最熟悉并且能专业的区分其细微的差别。但可惜的是，在蔡某身上我们没有看到应该看到的行为规制机能的作用。从这三个案例我们可以推论出刑法的行为规制机能在与之相关涉的三个群体没有有效地发挥作用，而这三个群体几乎可以涵盖全部的社会成员。[16]进而，刑法的一般预防功能也会大打折扣。因为一般预防是建立在刑法行为规制的基础上的，当一般预防弱化之后，就会有大量的罪犯涌入特殊预防，而特殊预防发挥效用的根本前提是罪犯尽量的少，而矫正力量尽量的强。而在当今中国，矫正力量严重缺乏，在这样的情况下，一般预防的弱化也会意味着特殊预防的崩溃。在错误的时间错误的空间，主观主义在袭击客观主义的同时也毁灭了自己。
    （三）冲淡客观行为的定型意义
    客观主义以行为作为核心，“无行为则无犯罪”，不论何种犯罪论体系都是以行为为基地的。而只所以如此看重行为，就是因为行为具有界定要素的机能，通过“行为”这道屏障，可以大致划定一个范围圈，圈内是刑罚权可能的对象，而圈外则是刑罚权绝不能染指的对象，这样刑罚权就受到了初次的限制。行为进入犯罪论体系，“在构成要件中，不法行为的社会类型被当做法律概念加以规定，它是一种观念形象，是抽象的定型”{31}(P.85)。客观行为被定型化，并且包摄行为的构成要件是一种类型而不是概念，而“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性……类型在它与真实接近的以及可直观性、有对象性来看，是相对的不可以被定义，而只能被‘描述’”{32}(P.190)。这就要求对具体构成要件要尽量用记述性、描述性的语言，也就是在刑法分则中多用叙明罪状，这样就可以再次缩限刑罚权，从而最大化的保障人权。而主观主义“不重视犯罪之定型，倡导抽象、概括和简单的犯罪规定{19}(P.54)，基于此，在主观主义这里，行为和构成要件对刑罚权的限制功能难以充分发挥，刑法的人权保障机能之发挥自然也颇受影响。
    1．刑法分则具体罪名缺乏足够的客观定型化
    前已述，如采客观主义立场，在构成要件设计上就应尽量详细，采叙明罪状，尤其是涉及到重大法益的罪名，更是应该遵守这个原则，否则很容易导致法官在个案上的恣意。但是检阅我国刑法典，许多罪名尤其是关涉重大法益的罪名定型化很不够，并没有采客观主义立场而是主观主义立场。
    以故意杀人罪为例，我国刑法典第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这无非只是给予该类型一个统一的名称，而根本放弃了对类型特征与要素的具体描述，这样在关系到生命权保护的罪名上极具弹性的规定，给生命权的保护带来了极大地不安定性。对比域外刑法，对故意杀人罪的规定很是详细。如荷兰刑法典第287条规定：“故意夺取他人生命的，犯有非预谋故意杀人罪，处15年以下监禁，并处五级罚金。”第289条规定：“故意并有预谋的夺取他人生命的，犯有谋杀罪，处终身监禁，或处20年以下监禁，或处五级罚金。”第293条规定：“应他人明确、郑重的请求而夺取该人生命的，处12年以下监禁，或处五级罚金。”第294条规定：“故意鼓动他人自杀，协助他人自杀或替他人找到自杀方法，且该自杀行为随后发生了的，对犯罪人，处3年以下监禁，或处四级罚金。”意大利刑法典第575条规定：“造成一人死亡的，处以21年以上有期徒刑。”第579条规定：“经他人同意的，造成该人死亡的，处以6年至15年有期徒刑。”第580条规定：“致使他人自杀的，鼓励他人的自杀意愿的，或者以任何方式为自杀的实施提供便利的，如果自杀发生，处以5年至12年有期徒刑。如果自杀没有发生，只要因自杀未遂而导致严重的或者极为严重的人身伤害，处以1年至5年有期徒刑。”德国刑法典第211条规定：“谋杀者处终身自由刑。谋杀者是指出于杀人嗜好、性欲的满足、贪财或其他卑劣动机，以残忍、残暴或危害公共安全的方法，或意图实现或掩盖其他犯罪行为而杀人的人。”第212条规定：“非谋杀而故意杀人的，处5年以上自由刑。情节特别严重的，处终身自由刑。”第213条规定：“非行为人的责任，而是因为被害人对其个人或家属进行虐待或重大侮辱，致行为人当场义愤杀人，或具有其他减轻情节的，处1年以上10年以下自由刑。”第216条规定：“行为人受被害人明确且真诚之嘱托而将其杀死的，处6个月以上5年以下自由刑。犯本罪未遂的，亦应处罚。”列举域外国家的规定，就是想反证我国故意杀人罪规定的过于粗疏、抽象。除了故意杀人罪外，像故意伤害罪、抢劫罪、强奸罪等这些关涉重大法益的罪名规定的也是很简单、抽象，这都是主观主义倾向在立法构成要件设计上的体现。
    2．法官“定型化”意识不强，易于定性不准量刑不一
    一方面，法官“定型化”意识不强，易于定性不准。受主观主义的影响，不注重行为，立法上就表现为立法粗疏，而司法上就是定性随意，只要能达到防卫社会的目的就足够了，没必要细究是此罪还是彼罪。再加上“伦理刑法”的影响，
    此种倾向更是严重。例如下案：
    被告人L在某火车站转车时，在候车大厅看到车站的举报电话，于是产生了弄点钱花的念头。当晚18时许，该犯用手机往郑州火车站打电话，威胁称：“有人要炸郑州火车站，让郑州火车站注意点。”随后两天，L继续用手机给郑州火车站打电话，扬言：“有人拿炸弹要在车站三站台中部爆炸，给500万元钱，我可以把事抹平。”并向车站指定了放款地点。法院经审理以编造恐怖信息罪判处被告人L有期徒刑3年{33}(P.53)。
    编造恐怖信息罪是2001年由《刑法修正案（三）》所增设，位于妨害社会管理秩序罪第291条之一，是一结果犯，不仅要求有编造爆炸威胁的恐怖信息的行为，还要求有严重扰乱社会秩序的结果。本案被告人L编造了要炸火车站的恐怖信息，但是他只是把这信息用手机传递给了郑州火车站，而并没有对外宣扬，一般民众的生活并没有因为此虚假的恐怖信息而受到影响，更没有产生社会秩序的混乱，所以，被告人L的行为不符合编造恐怖信息罪的构成要件。而法官并没有把案件事实和构成要件进行严格的比对，只是看到案件中有编造虚假恐怖信息就认定为编造恐怖信息罪，头脑中根本就没有把客观行为及法条的具体规定放在第一位。而更深层的潜意识也许认为：此人竟用这样恶劣的手段去敲诈火车站，其性恶也，对社会的危害严重，所以要动用刑法对其规制，而具体用哪一条规制就是次要的了。其实，L以非法占有为目的，采用编造虚假恐怖信息的手段威胁财产占有人以图索取数额较大的财产，完全符合敲诈勒索罪的构成要件，并因行为人意志以外的原因未得逞，属于未遂。
    另一方面，法官“定型化”意识不强，易于量刑不一。“定型化”不仅包括行为的定型，也包括法定刑的定型。对于法定刑幅度不能过大，否则就无法限制法官的自由裁量权。对于犯罪人来说，定性固然很重要，但与自身利益息息相关的确是刑种和刑期，相对于自身的自由乃至生命来说，罪名带给自己声誉的毁损是微不足道的。刑期的滥用，会带给犯罪人毁灭性的打击。而整个刑法对于这一点关注不足，导致司法实践中量刑随意。
    例如同样的受虐杀夫案，1999年辽宁的龙晓琪被判处的是死刑立即执行；2001年河北的李守瑞被判处的是无期徒刑；1999年河北的李颖被判处的是有期徒刑15年；2006年上海王长芸被判处的是有期徒刑14年；2006年陕西的梁阿妮被判处的是有期徒刑12年；2004年北京的王雪英被判处的是有期徒刑11年；2005年内蒙古的刘颖被判处的是有期徒刑3年，缓期5年执行；2005年北京的李某被判处的是有期徒刑3年，缓期3年执行{34}(P.226)。从这些真实个案中可以看到，在这19年期间，相同的犯罪行为一受虐杀夫却给予了不同的刑罚后果，高至死刑立即执行低至有期徒刑3年缓刑3年执行，其间共有12种不同的判决结果，这都是法定刑幅度过大的后果。从这些同案不同判中，社会会对判决的公正性产生怀疑，进而动摇人们对法制权威的信仰和信心。这对于我国法治的创建是致命的打击，而且法官的自由裁量权过大，在我国权仍大于法的现状下，会出现行政权假借司法权之手行行政权之实，使司法权沦为行政权的奴隶，这不仅不能实现司法权独立，反而会彻底消解司法权应有的作用。
    四、结语
    人类的早期历史经验就是这样一粒种籽，它孕育了文化传统，将它原初的混沌体验化作一种组织起来的隐秘经验，一代一代传递下去{35}(P.28)。尤其在中国，其传递从来都没有中断过，而法文化抑或刑法文化作为其中重要的组成部分，亦遵循此规律。直到清末，西方法律及其承载的法文化才被强行注入我们这个一直以来都一以贯之的法文化中。本来，诚如苏力教授所主张的，具有“地方性”特质的法律是很难被移植到陌生的地方发挥其真正作用的，可在我国清末、民国和新中国三个时期在刑法方面都引进了主观主义倾向的刑法并且没有遭受巨大的阻力和拒斥，而且也被民众所接受并运用于司法实践。那其原因就只有一个惟一的答案，那就是支撑主观主义的理念与中国传统刑法文化具有相似之处。无怪乎，昊经熊先生曾说：“无巧不成书，刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理，适相吻合，简直是天衣无缝{36}(P.28)。儒家化、德主刑辅和义务本位与行为人主义、目的刑和社会防卫都有对应之处。但社会本位与义务本位毕竟貌合神离，但就凭这一貌和，也使得两者惺惺相惜，你中有我，我中有你，相互交织成一张严密的网，通过立法和司法领域，阻却、排斥承载人权理念的客观主义的渗入。这主要体现在对于主观罪过的过于依赖、对于人身危险性的过于关注以及原则上对所有预备犯和未遂犯都处罚并且没有采取必轻的原则。除此之外，还有像共同犯罪中采取共犯独立说、处罚教唆未遂，保护重大法益的犯罪构成要件过于简略等等方面。由此就给我国刑事法治带来了巨大的危害，使得刑事规制主义的生成颇具困难，并且冲淡了客观行为的定型意义，从而导致了该出罪的不出罪，不应入罪的入罪，出现了一些影响极坏的冤假错案。要想减少进而消除这些危害，就须把与中国传统刑法文化相融合的主观主义逐出刑法领域，取而代之的应是刑法客观主义。只有这样，人权才有真正的保障。否则，中国社会所有的可能只不过是现时性的破碎的生存记录，它始终封闭在自己命运的惯性之中{37}(P.28)。
    刘艳红，单位为东南大学。马改然，单位为东南大学。
    【注释】
    [1]当然中国古代的主流是威慑刑，本文只是探讨威慑刑之外倾向于主观主义目的刑、教育刑的这种思想对当今我国主观主义的影响。
    [2]虽然这在古代是少数，但是影响不容忽视。
    [3]案例参见“苏某某、黄某某贩卖毒品案”，法律门网：http://www.falvm.com.cn/falvm/app/db/f_caseshow.jsp?TID=case20090409172635028138324，最后访问日期：2011-3-19。
    [4]BGH Strafverteidiger 1981,S.549.转引自林东茂，刑法综览（修订5版），中国人民大学出版社2009年版，第177页。
    [5]至于两者的区分，因非本文的主题，容他文另作分析。
    [6]参见“儿做恶爹除害村民上树从轻发落六旬汉坐牢5年”，新浪网：http://news. sina．com．cn/s/2003 - 04 - 11/1308991329. ht-ml，最后访问日期：2011 -03 -19。
    [7]参见“大义灭亲兄杀弟依法判决从轻处，，中国法院网：http://www. chinacourt. org/public/detail. php? id = 134684，最后访问日期：2011-03-19。
    [8]同[6]。
    [9]BGH Strafverteidiger 1981, S. 549．转引自林东茂，刑法综览（修订5版），中国人民大学出版社2009年版，第222页。
    [10]因德日原则上不处罚预备犯已成为共识，所以这三种学说是在未遂犯的意义上探讨的，不过本文为了检视我国犯罪特殊形态的主观主义倾向把这三种学说也扩展到预备犯。
    [11]参见“就为一句狠话付出坐牢代价”，《劳动午报》：http://www.ldwb.com.cn/template/23/file.jsp?aid=88194，最后访问日期：2011-04-04。
    [12]参见“20世纪末平反冤假错案案例纪实”，天涯社区：http://www. hicourt. gov. cn/bbs/show_con. asp? id=2811&a_id=6，最后访同日期:2011一03一28。
    [13]同上。
    [14]参见“成都新都惊爆全国最大医腐窝案首次拿行贿人开刀”，新华网：http://news. xinhuanet. com/newscenter/2002-08/15/con-tent 524999. htm，最后访问日期：2011 -03 -24。
    [15]见“帮人买毒竟说不是犯罪郑州开庭公审‘三级警督’”，中原网：http://www. zynews. com/2005-12/08/content_324806. htm，最后访问日期：2011 -03 -24。
    [16]用个案进行推论很难证成，但由于搜索能力有限，只能以一代十，管中窥豹。