曲笑飞：法律数字化现象研究
曲笑飞【摘要】法律的数字化是一个值得关注但至今尚未被充分关注的现象。法律与数字相结合的内在机理体现在两方面:现实存在的模糊性导致我们必须通过数字化的形式以达致认识的精确性，而现实存在的秩序性使得通过数字化的形式来表达法律成为可能;数字的格式化特征与法律所追求的客观性不谋而合，而法律所需要的可操作性恰可借助数字的工具功能得以满足。数字化是法律形式化的主要实现途径，数字赋予了法律以科学性、客观性及正当性，法律的数字化可有效地规范自由裁量权。法律对数字的过度依赖也容易导致实质上的不平等，且将会引发功利主义的泛滥。法律的工具理性需要数字化，而人性则是无法数字化的。法律的数字化只能是有限的、相对的。
【关键词】法律数字化；数字化现象；法律形式化；数字
法律与数字之间的关系至今仍是一个未被充分关注过的问题。无论是在法律的表达中还是在法律的实际运行中，数字均始终扮演着不可或缺的角色，而且，法律对数字的依赖程度呈现出与日俱增的趋势。在这些众所周知的现象背后，一些值得讨论的法理学问题或许因熟视无睹而被忽视了:法律为何需要数字?法律何以数字化?法律中的数字有何种意义?而数字化的法律又被数字赋予了何种意义?进一步，法律数字化的利弊何在?法律数字化的边界何在?本文将沿着这些问题的脉络进行追问，通过考察法律与数字相结合的历史与现实，尝试揭示法律数字化的内在机理及其限制，并进而探寻法律的技术维度与人性维度、数字的工具属性与文化属性之间的紧张关系，以期唤起法理学界对这一问题的关注。
一、法律数字化现象的由来
数字，既是客观存在的秩序，也是人类为方便观察世界而发明出来的工具。在法律产生之前，数字即已存在了，它为人类社会观察世界提供了方便。在社会尚未成型的刀耕火种的年代，人类已经能够比较熟练地使用数字来安排、管理日常的生产和生活了。尽管数字的产生原本与法律无关，但当人们试图使用法律来规范成员的行为进而对社会秩序进行调控时，作为认识世界和管理生活的工具，数字进入了法律的世界。在被认为是现保存下来的最早成文法的《汉谟拉比法典》中共计282条规定，除数字序号以外，条文中还经常使用“30倍”、“三分之一”、“第二个”等数字符号来界定不法行为或规定相应的后果[1]。通过数字来管理人的行为的历史几乎与法律的历史同样长。
中国的法律史表明，法律数字化的历史同样源远流长。以贿赂犯罪为例，中国古代法律中最早的记载可见于《睡虎地秦墓竹简》，其中已明确记载有“通一钱，黥为城旦”的规定，在这里数字“一”着重于用来强调行为的非法性质。而在稍后的《汉书·刑法志》的类似规定中，数字的度量功能已被立法者重视:“听请受赃六百万，自杀。”“受其故官属所将监临送财物，夺爵为仕伍。无爵罚金二斤，没入所受。”“受所监赃二百五十以上，系治。”在被视为中国封建法典之典范的《唐律疏义》中，关于贿赂犯罪的规定更加细致:“诸监临主司受财而枉法者，一尺杖一百，一匹加一等，十五匹绞;不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流。无禄者，各减一等，即枉法者二十匹绞，不枉法者四十匹加役流。”甚至，关于索贿也明确规定:“诸监临之官，受所监临财物者，一尺笞四十，一匹加一等;八匹徒一年，八匹加一等;五十匹流二千里。与者减五等。罪止杖一百。乞取者，加一等:强乞取者，准枉法论。”等等。
从上面的历史描述我们发现，法律的数字化现象不仅普遍，而且法律对数字依赖程度也经历了一个由低到高的过程，今天几乎已经达到了无数字不成法律的地步。仍以贿赂犯罪为例，现行刑法关于贪污、贿赂犯罪的相关规定可视作一个法律数字化的典型。根据《中华人民共和国刑法》第383条规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:“(一)个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。(二)个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。(三)个人贪污数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”
简单分析该典型条文的内容，不难发现数字在刑事法律中所扮演的角色并不唯一:(一)作为序号使用的数字。法律中条目序号并非是随机的排列，而是为了节省篇幅、版面整齐以及便利查询的需要，将一部法律中的不同内容分别置于章、节、目、条、款中，体现了法律概念的逻辑严整及其内在价值的融洽。(二)犯罪构成要件中的数字。一方面，在该条规定中，四个不同的量刑格是分别与四种不同程度的贪污行为相互对应的，以数字形式出现的犯罪数额则完成了对不同程度犯罪行为的度量与定性;另一方面，即使第(四)款中仍坚持将犯罪数额与犯罪情节一并考虑，但将五千元作为定罪起点已是司法实践中的常态，从而，数字成为了划分罪与非罪的界限。(三)刑罚中的数字。除死刑以外的其他各种刑罚都是可以度量，且必须以度量的方式适用。
数字不仅在作为立法结果的法律条文中大量出现，而且作为法律运行过程的司法实践对数字则更为依赖。一方面，一些在法律条文中表述得比较模糊的内容，包括“情节严重”、“合理方式”或“较大影响”等等，司法实践中往往通过数字化的方式予以明确。例如，现行《刑法》第384条关于挪用公款罪的规定中本来并无数字标准，但最高院通过司法解释将挪用公款5，000元至10，000元作为追究刑事责任的起点，以50，000元至100，000元视作“情节严重”的情形之一，以150，000元至200，000万元作为“数额巨大”的起点，并要求各地高级人民法院根据本地实际情况按该解释的数额幅度来进一步确定本地区执行的具体数额标准[2]。另一方面，司法实践中对一些比较个人化的因素也通过数字化的方式进行统一规范，近期引起社会广泛关注的“醉驾入刑”即为典型。在日常生活中，关于醉酒与否的判断原本主要是根据甚至于应该仅仅根据饮酒者本人的意识情况来定的，但司法实践却并不耐烦去详细考虑每个个体在酒精代谢能力、酒精耐受能力方面存在先天差异的事实，转而采纳了一个概率统计上的数字作为判断醉酒与否的唯一标准[3]，从而将一道评价行为人意识能力的“主观论述题”化简为检测行为人血液中酒精含量是否达到标准的“客观判断题”。更值得注意的是，近年来国内甚至出现过将电脑软件技术引入司法过程的尝试[4]，尽管国内主流学者对这种做法持反对观点[5]，但其通过绝对数字化的方式追求规范定罪、统一量刑的积极意义仍为实务界所推崇，最高院于2010年10月1日起颁行的《人民法院量刑指导意见(试行)》(法发［2010］36号)即为实例[6]。
除刑法中针对各类罪名设置的定罪量刑标准以外，民事法律中的各类时效、人身或精神损害赔偿标准、伤残等级标准、定金、利率及违约金上限，商事法律中的各类公司设立标准、融资或上市条件及公司治理结构中的人数、程序、比例，诉讼法中的各类期间、时限，劳动及社会保障法中的工资、工时、休假、社会保险扣缴基数与比例，等等，均是通过数字的形式确定的[7]。数字在现行法中的出现频率如此之高，且其在条文规范中的地位如此之重要，以至于我们难以设想一部没有包含数字的法律会是如何!
二、法律与数字相结合的内在机理
法律为何青睐数字?法律中广泛存在的数字化现象表明数字与法律的结合必定存在某种内在的机理。一方面，究竟是数字的哪些功能满足了法律的需求?另一方面，法律的哪些需求恰好为数字提供了发挥功能的可能?以下尝试从数字的功能与法律的形式化需求两个角度进行解析。
关于数字的功能，“结绳计事”的记载表明在其产生之初可能仅限于排序与度量，但在历史进程中事物常常会发生功能的流变[8]，现代社会中数字的功能已远远溢出“结绳计事”的范围，除排序与度量以外，数字还被用于进行分类、比较、计算、集合、排除、遴选……等等过程中，几乎与人的思维相关的每种工作均须以数字作为基本工具。[9]作为工具使用的数字，从社会进程中看其主要功能包括:
(一)度量功能。数字所表达的就是事物之间的数量关系，目的在于按照数量之间所存在的种种客观关系去决定它们的相对大小。而数量关系就是“某物与他物在量的方面相等与否的种种关系，但二物相等系指在任一断言中，两者可以互相取代”。[10]
(二)识别功能。数字的本质只是一种符号，它并不能提示具体对象所构成的世界中的任何东西，正如庞加莱所言:“数字是给予不同东西以相同名称的技术。”[11]美国著名数学家道格拉斯·霍夫斯塔特对数学的符号化特征有一段精彩的描述。他认为:“一般来讲，形式符号容易给人一种错觉，好像它是人类意志的自由创造，可以和现实世界毫不相关。然而同样的事实是，那些和我们关系密切的形式符号，如词汇、数字、逻辑符号，都是人类文化进步过程的产物。它们与现实世界有着密切的联系。这座联系的桥梁就是同构”，而“同构赋予形式符号以意义，这也意味着形式符号可以把握现实世界”。[12]
(三)运算功能。数字是一种高度形式化的符号。人们在使用数字时并不关注或者并不过分关注数字所代表的那些实体，如怀特海所言“数字是从形式化的个体作抽象的过程中对形式进行研究”，[13]在数字所具备的排序、编码、计算及排除功能的背后，是数字的形式化特征，该特征要求人们在使用数字时必须舍弃考虑具体内容及质的规定，从而将那些并非在各个方面都相同的事物一体看待。运算并不仅限于加、减、乘、除，但能够进行加、减、乘、除及其他更复杂运算的只能是数字。实际上，所有比较复杂的思维过程均须借助数字或者可以数字化的对象来完成，而“所有比较确定的知识也都必须从计算开始，这一重要结论不仅对记忆、想象和理解的理论来说是如此，甚至对于感觉、愿望和感情来说也是如此”。[10]
从严格意义上讲，法律都是形式化的规则体系，是一种秩序性制度，是一定共同体成员主观上认可的一整套规范观念。[14]昂格尔认为，在现代西方法治的历史上，有一个压倒一切并包容一切的问题，即法律的形式化问题。[15]同样，周永坤先生也将形式理性的缺失视为中国法治建设中的首要问题。[16]按照马克斯·韦伯的看法，法律的现代性或理性化是根据形式的合理性准则调节社会活动、社会关系和社会机构的合理化产物，法律的现代性往往表现为法律的形式化，法制现代化运动实际上是法律形式主义运动。[17]因此，法律的形式化乃是传统法制与现代法制的基本分野所在。韦伯不仅把法律的形式化看作是法律权威原则的确证，是法律现代性的集中体现，同时，在程序意义上，法律的形式化还要求司法必须严格遵循法定程序和法定形式进行运作，实现司法形式主义。而数字与法律相结合的内在机理首先可归为法律的形式化需要，法律所规范的对象、用于表达的工具、实现规范目的的方式方法均与数字有关。
(一)人的行为必须从量的方面进行认识和评价
作为一种行为规范，法律所规范的对象是人的行为。辩证法认为，任何事物都是质与量的统一，没有无量之质，也没有无质之量，二者是相互规定的。当然，
人的行为亦不例外。作为事物所固有的一种规定性，数量指的是事物的规模、程度、速度，以及它的构成因素在空间上的排列组合等可以用数量表示的规定性。就人的行为而言，年龄、人数、金额、时间、空间、次数、频率等指标均可通过数字予以描述，现代法律中能够以数字形式进行表述的对象几乎涵盖进入法律考量范围中的人的行为的每一个方面。在界定某一特定行为的性质时，从量的方面进行观察和比较是非常重要的，这不仅有助于对行为进行更为全面、深化的认识，而且由于量的增减往往会导致质的改变，从数量方面对行为进行认识经常是准确把握其实质属性的前提。就同样的一种侵犯行为，若其行为人系未满18周岁的少年，其性质应当区别于心智成熟的成年人;在盗窃的场合，盗窃金额的大小是决定行为性质的主要考虑因素;药家鑫之所以在网络上被称为“药八刀”，显然，社会在对其行为的恶劣程度进行认识也充分考虑了数量的因素。尽管一个刚满18周岁的年轻人的心智状况并不必然比另一个距离18周岁仅一天的年轻人成熟，一个受贿4，999元的领导干部也并不总是比另一个恰好受贿5，000元的领导干部更值得同情，然而，我们仍不得不在18周岁或5，000元这些被刻意选择的节点上标注出罪与非罪的界限。另外，一个行为具有多方面的质的规定性，而每一种质都具有一定的量，因此，行为量的规定性也是多方面的。同样，我们不可能也没必要对每个案子中所涉及可能影响案件结果的每一个细节都详查到底。因此，设置这样一个僵硬但明确的数额界限或许是不得已的“次优方案”。
(二)法律需要借助数字来表达
数字能够提供一种超越个体感觉的规定性。一般认为，人们是首先依靠感觉去认识一个事物的，但是感觉存在着三个问题，即私人性、当下性和模糊性，而知识必须具有确定性、可分析性、普遍必然性、可言说性。要超越感觉的私人性、当下性、模糊性，最早就是毕达哥拉斯用数的方式来实现的。[18]面对一杯水，当我们说它很热时，那些没有触摸它的人并不知道究竟有多热，而一旦引进了数的定量概念比如“60度”，这就赋予了个体感觉以确定性，从而解决了不同主体之间如何去传达的问题。再有，关于同一主体时间差之间的记忆问题，比如你上次感冒，现在要回忆当时烧到多少度就很难，只有看病历上写的“38度”才能清楚。更重要的是关于模糊性的克服，当人们在造房子、架桥时，必须用精确的数字来计算而不能单凭肉眼看。因此，如果没有数字的话，知识的产生和传播都将是不可能的。
法律必须是可言说的，那些个人的、隐藏在内心深处的、神秘的正义感无法上升为社会的基本共识进而成为法律，而可言说的法律则需要使用通用符号予以表达。与语言一样，数字也是一种符号化的表达形式。作为习俗的产物，同时也是社会和政治运动的产物，“语言并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，其可能的意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的。即使较为明确的概念，仍然经常包括一些本身欠缺明确界限的要素。”[19]而数字则是“慎重的、有意的、而且经常是精心设计的。凭借数字的严密性和简洁性，许多比较复杂的思想就可以被准确地表达出来，这些思想如果用普通语言表达出来，就会显得冗长不堪。这种简洁性有助于思维的效率。”[11]正是因其通用性、精确性、简洁性，数字不仅在适用于各种逻辑严谨的数学计算中，甚至也成为音乐这种旨在表达微妙情感的艺术作品的唯一素材。数字符号的使用保证了法律的简洁性，还可最大限度地消除法律中的模糊性与产生歧义的可能。
(三)数字是法律实现其规范目的的必要工具
与科学不同，法律不仅关注对人的行为做出是与非、真与假的判断，更关注于对人的行为进行对与错、善与恶的评价，法律的价值取向即体现在这种评价中。就一本质相同的行为而言，即便量的差异并不能改变其质的属性，但法律对其设置一个量的标准总是必须的，不仅在于行为在量上的差异往往导致其产生质上的差异，更可能是一种经济的考虑。“思维的经济原则通过数字得到了高度的发挥……数字的力量却在于它避免了一切不必要的思想而采取了最为经济的的思维方式。序号被称之为数，这就已经形成了一种奇妙、简单而又经济的系统。”[10]
数字在法律中不仅用于比较大小、优劣、先后、强弱，也被当作运算的工具进行合并、折抵，同时，数字还是平衡利益冲突的重要工具。社会并不是完全均衡化的，不同主体的利益源自于对资源的控制程度，利益的大小取决于对资源控制的多少，不过，社会中的现有资源总是处于匮乏状态，因此，利益冲突即成为始终与人类社会相伴随的主旋律，也正是在这个意义上法律经常被视为利益冲突的平衡器。[20]平衡利益冲突的最简单办法就是对各种利益重要性做出估价判断，并为协调利益冲突提供标准，之后只须通过加减乘除的计算即可得出正确答案。实际上，法律往往无法准确地选择确认每一主体的每一项利益，更无法为两种性质截然不同的利益提供统一的估价基础，在这种情形下，单纯的数字符号显然难以完成复杂的计算需要。我们观察到，法律中使用数字并不限于自然数以及与自然数相关的序位、比例、节点、大小等运算符号，概率、函数关系、极限、分布甚至最优、均衡等更宽泛意义上的数字工具也经常可以从法律中找到其用武之地。
综上，法律与数字相结合的内在机理同时体现在表达与操作两方面:一方面，现实存在的模糊性，导致我们必须通过数字化的形式以达致认识的精确性;同时，现实存在的内生秩序，使得通过数字化的形式来表达法律成为可能。另一方面，数字的格式化属性与法律所追求的客观性不谋而合，而法律的可操作性恰可借助数字的工具功能得以实现。
三、数字化的法律意义
前文从工具维度揭示出了法律与数字相结合的内在机理，然而，法律并不只是一种技术，法律还承载着社会的价值期待，而数字在其工具属性之外还有着文化属性。正如仅考虑男女之间的生理差异及各自将来的生活需求并不足以证立一桩婚姻一样，就法律的数字化而言，我们还需要进一步从社会系统和社会进程中探寻更深层次的驱动力量。
(一)数字化的隐喻与法律的正当性
法律凭借国家强制力取得社会的支配地位时，其自身的正当性常常被预设为不证自明的前提，当我们对法律介入日常生活已经习以为常的时候，却很少思考之所以需要法律的原因，以至于经常忘记了检讨法律的正当性与行为的合法性的差异。正当性要求法律不仅是以权威为基础的制度化的安排，也应是事实与价值分离上的利益诉求，以及稳定预期中的信息最大化利用。法律的正当性基础形成于各种利益集团的相互博弈的平衡中，并且在与时俱进的新陈代谢中是演化发展成的。
尽管数字化并不能够直接为法律的正当性提供充分的说理基础，但以数字形式表达的法律却能够为法律增添不少正当性的色彩，这样的色彩是数字在这个时代所具备的象征意义经由与法律结合而弥散开来的。
首先，数字化赋予了法律以科学意义。康德曾经说过:“我坚定地认为，任何一门自然科学，只有当它能应用数学工具进行研究时，才能算是一门发展渐趋完善的真实科学……一般地说，纯粹的自然哲学(即仅涉及自然及自然的一般概念的哲学)可以不直接涉及数学工具的运用。但对那些处理确定性对象的自然科学(如物理学或心理学)来说，则只有在其能够运用数学工具时才能算是真正的科学，而且一门科学对于数学工具的应用程度，就是这门科学渐变为真实科学的发展程度。”[10]在现代经验科学中，能否接受数字或者与数学相近的物理学方法，已经愈来愈成为该学科成功与否的主要标准。[21]
其次，数字化赋予了法律以理性意义。著名数学家克莱因认为:“在最广泛的意义上说，数学是一种精神，一种理性的精神。正是这种精神，使得人类的思维得以运用到最完善的程度，亦正是这种精神，试图决定性地影响人类的物质、道德和社会生活;试图回答有关人类自身存在提出的问题;努力去理解和控制自然;尽力去探索和确立已经获得知识的最深刻的和最完美的内涵。”[22]由迷信引起的对无限的畏惧曾经是理性的最大敌人，无限没有特性也没有价值，全部价值都是有限的恩赐，这是理性的必要条件。数字正是通过有限来想象、刻画进而把握无限的技术。[23]
再者，数字化赋予了法律以现代化意义。尽管数字社会对于传统政治、经济、文化生活的冲击还刚刚开始，但其中所蕴含的极大的潜在效应却不能忽视，物理意义直接让位于数字时空、数字符号意义，新的社会实在径直撑起时代的精神状态。实质上，数字化比资本更具有强大的魔力，如同上帝之手将人类推向一个新世界，自由、平等、民族、国家、道德、法律、制度、舆论等等范畴将获得重新解释，世界精神的转型刚刚开始。数字化时代是以人为中心的社会，人民授权不再作为预设的政治前提，而是政治实施的现实内容，数字化构造出灵通的社会，使人民了解世界的经济、政治教化的真实面目，不再局限于单维的信息报道，广泛的共同参与和朴实的日常活动相结合，使公共生活被更普遍地理解和认同。[24]
(二)数字化对自由裁量的限制与保护
法律在规范社会成员日常行为的同时，也规范着司法过程中法官适用法律的行为。从区分行为法与裁判法的角度来考察，则法律中的数字不仅是用于评价社会成员日常行为的标准，同时也制约着法官的裁判行为。
自由裁量权是一种司法权力[25]，如同卡多佐所说，这是一种“科学的自由寻找”，[26]裁判是主观性或者说是个体性的判断过程，法官的个体因素，诸如喜爱和厌恶、偏好与偏见、本能与情感、习性与信念等，其意识深层的力量就必然会融入这一决断的过程之中，法官的职业道德、政治素养、法律业务水平也会影响其决定裁量的方向。法官的自由裁量权的内涵包括公正和合理，其存在的积极意义在于，可以借助于法官的能动性，克服法律规则的僵硬性，弥补法律的漏洞，使稳定的法律能够适应现实生活的变化。同时，自由裁量权既然是一种司法权力，也就具有一切权力应有的属性。孟德斯鸠认为:“一切有权力的人都容易滥用权力，他们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，这是一条万古不易的经验。”“如果认为世界上存在着在各方面都为所欲为的人间权力，那是一个错误的想法。这样的人间权力从来不曾有过，将来也不会有。最大的权力在某一方面永远会受到限制的。”[27]法官自由裁量权是一种脆弱的权力，容易受到外界的影响而发生偏移，也就需要理性规范和制度保障。在近代法治主义兴起后，如何在严格规则与自由裁量之间权衡取舍，成为人们争论的话题，也成为司法过程中的两难选择，庞德即认为法律的历史始终是在推崇广泛的自由裁量权和坚持严格细致的规则之间来回摆动。[28]
在关于“酒驾入刑”的种种争议中，呼吁通过统一、严格数字标准来规范法官自由裁量的声音不绝于耳[29]。若根据刑法实事求是、宽严相济的原则，每个案件均应考虑与案情相关各种具体情节，同样的醉驾若发生在不同的时间、环境、地段(例如在人群密集地带或郊区空旷地带)上，其危险程度并不相同，定罪量刑时应予综合考虑。然而，如果定罪量刑时不以酒精含量作为唯一的判定标准，如果任由法官来判断什么情况下属于“情节轻微”或者“情节严重”，其裁量权是否过于宽泛?另外，缺乏唯一的量化标准可能会助长选择性执法和执法不公，人们更加担心这是给官员醉驾和特权醉驾留下口子。目前国内实务界的确存有这样一种立场，认为法官享有的自由裁量的自由空间太大，法官的权力太大，因此，有必要对自由裁量权予以规范甚至限制③[30]。以刑事裁判为例，各级法院越来越重视量刑尺度的统一，不同名目的量刑指导意见如雨后春笋般出现[31]。而这些量刑指导意见的典型特征就是“数字化”，针对各种常见罪名设置了相对刑法条文更加细致入微的数字标准和数字刑期，
以期在适用时对号入座即可。简单总结中外法制史不难发现，在立法与司法之间，始终存在着这样一种此起彼落的牵连、互动机制，事无巨细均予事先明订标准的立法留给司法的任务只是按图索骥，而“粗枝大叶”的法律在适用中则必须仰仗法官将原则具体化为规范甚至以立法者的身份做出“应该”的价值判断。因此，如果将数字化理解为对法律进行细致化的一种努力的话，则其必然会限缩司法过程中法官的自由裁量空间。然而，自由裁量空间的缩小并不意味着自由裁量权的丧失或削减。无论是在历史上还是在逻辑上，法官的自由裁量权均须以司法中立为前提。在一个视司法为党政权力附庸的社会里，司法裁判只是完成政治判断的最后一道工序，法官在整个过程中的存在价值完全是工具意义上的。既然是工具，不须有自主的判断，也不须有自由的裁量，更不须有被提升至权力高度的自由裁量权了。而法律的数字化，可能会在一定程度上起到避免权力向法律渗透的作用。相对于法律中抽象的原则，晦涩难懂的法言法语和经常存在争议的概念，在法官以明确的数字标准作为抵制各种权力干预的理由时，应当会更加理直气壮[32]。另外，司法活动讲究专门化的技术与逻辑，更多的听凭职业的技术理性，而不是生活的自然理性。因此，法律的数字化还可以有效防止法律过度道德化，把法律自身标准与伦常、功利等事实标准区别开来。伦理、经济等事实需要不再成为变通甚至扭曲法律的借口。更重要的是，法律中的数字经常可以被当作人情、面子的“防火墙”[33]，将法官的个人判断掩盖在数字标准后面，淡化了法官的个人责任，使得当事人对法官个人的指责转移为对法律的指责，从而为法官抵抗办案过程中无处不在的人情、面子提供了一个不伤人情、不伤面子的工具。法律中的数字在为法官设置了不得逾越的樊篱的同时，也为法官在这些樊篱之中翩翩起舞争得了可能。
四、法律数字化的限度
数字也并非万能工具，这种简单、通用、高度形式化的符号本身具有先天的局限性，数字难以把握事物的本质，正如黑格尔所说:“数学的目的或概念是数量，而数量恰恰是非本质的、无概念的关系。因此，数学知识的运动是在表面上进行的，不触及事物自身，不触及本质或概念，因而不是一种概念性的把握。”[34]从另外一角度来看，事物是质与量的统一，片面强调事物的量的方面将导致认识上的形式主义，“如果量的概念不是通过思想的中介得到的，是直接从表象里接受过来的，则我们便易陷于夸张它的效用的范围，甚至于将它提高到绝对范畴的地位。事实上实有陷于这种观点的情形，例如认为只有那些容许数学计算其对象的科学才是严密的科学的看法，就是这样。于是，前面所提到的那种以片面抽象的知性范畴代替具体理念的坏形而上学就又在这里出现了”，“那种仅在量的规定去寻求事物的一切区别和一切性质的办法，乃是一个最有害的成见”。[35]
在法律数字化的道路上，数字化生存与数字化陷阱是相伴始终的。如果仅从法律的技术维度过分强调数字的工具属性，忽略了法律所承载的那些不能数字化的价值，将面临着过度数字化带来的恶果:首先，法律对数字的过度依赖容易导致极端形式主义。所谓形式主义，即无限夸大形式的作用，否认内容的决定的、主导的地位;不具体分析事物的矛盾和不顾及事物的本质，只是按照事物的外部标志分类，取代对事物本质的认识;满足于甲乙丙丁的现象罗列，而不考虑事情的本质。[36]如前所述，法律的形式化需要数字符号作为表达工具，数字符号的运用系法律形式化的重要实现途径，但法律对数字的过度依赖必然导致实质上的不平等。仍以贿赂犯罪为例，因过分强调受贿罪数额标准在定罪量刑中的作用甚至将这些数额标准作为唯一的判断与衡量标准，在实务中已经产生的问题包括但不限于:(一)现有刑罚与贪污受贿罪量刑幅度不匹配，倚轻倚重，严格司法缺少应有的空间。贪污受贿10万元就会判10年有期徒刑，而贪污受贿100万通常也只判13年左右。比如:“受贿一二十万的案件和受贿一二百万元甚至更多的案件，在量刑上不能得到有效反映，通常都是10年以上有期徒刑。”[37](二)同罪行异罚、异罪行同罚、生死两重天。[38](三)数额标准容易放纵犯罪。我国刑法中对受贿罪设置起刑数额，可以说在立法上为腐败分子预设了一个不小的行为空间。司法实践中的刚性掌握更会使得人们产生一种错觉，误认为一定数额的贿赂是我国法律所允许的，腐败分子在这种立法安排之下就有了一个相对明确的感性预期，似乎只要受贿不超过该底限，就不算受贿或者是法律所允许的，从而使得我国对受贿行为的否定性评价大打折扣。(四)受贿罪造成的社会危害难以用数字为标准衡量。受贿犯罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，其社会危害性是妨害国家各项政策、法律的贯彻实施，侵蚀党和国家健康的肌体，腐蚀干部队伍，败坏国家机关、企事业单位的威信，这种职务行为的廉洁性难以用数字衡量，如果仅以受贿数额的大小来标示出受贿罪社会危害性轻重的话，结果必然导致受贿数额与受贿所造成的社会危害性不成正比。[39]
其次，对数字的过度依赖导致法律中极端功利主义倾向。“用数字来确定刑罚，其实是一种功利主义思想的反映。……社会功利主义思想的泛滥，转移了人们关于人类行为的善恶评价，或者说人类行为的善恶评价主要根据其造成的社会损失，而不是根据其行为本身的性质，这就将刑事责任与民事责任的性质与功能予以混淆。”[40]可以用数字来衡量的总是行为的结果而非行为本身，法律在实现数字化时就不得不“有意”或者“无奈”地忽视本应注意的行为本身，而给予行为结果以不恰当的重视程度。这种结果取向的立法技术，往往会导致:(一)从行为人角度看，法律所设定的法律后果首先是作为将来的一种“可能”或者行为人于抉择时的“约束条件”存在的，从而导致本应作为事后评价标准的法律“沦落”成为事前旨在规避、绕行的路障;(二)从社会整体角度看，法律道德不再是被用于判断何者为“对”、何者为“错”的行为标准，法律本应承载着的道德期待让位于一种斤斤计较的经济计算。例如，关于受贿犯罪，民间有种形象的说法就是“一万块钱折一年刑期”，进而还有一种基于此种认识的“新汉德公式”，即按照对比受贿所得乘以案发概率的结果与可能刑期内丧失的机会利益来决定值不值得冒险。
最后，对数字的过分依赖必然会导致法律对人性的判断失真。法律对数字的过分依赖，势必造成在数字化时代因人类技术(工具)理性无限膨胀而价值理性失落、人文精神的迷失和终极关怀匮乏的异化现象。过度的数字化，可能会使人类进入一个被抽象为一堆数字、数据、符号或图形的异化现实。任何人与事都表现为一连串的数字和符号。“由于人们沉溺于数字化的环境，脱离‘在场’的社会关系太久，将自己视为纯粹意义的‘符号’……步入纯粹的数字化过程，从而使自己成为片面的人。”[41]过度的数字化使工具(技术)理性更大范围地统治了人类的生活，“人的单向度化”使人类的生活趋于丧失个性、丧失真实感、丧失丰富性。数字化生存时代的到来，将会始终伴随数字化生存和生存的数字化的矛盾。这个矛盾集中体现为生存的数字化作为一种异化，对人类生存的人文精神空间的挤压。所谓异化是指作为主体的人的创造物反过来成了奴役人、控制人的异己力量。原来的主体反而成了被动的、受制于物和丧失主体性的东西。反客为主和工具性压倒目的性，成为一切异化现象的共同特点。[42]
那么，在法律所着眼的范围内，究竟有哪些内容不适宜或者根本不能数字化?众所周知，法律的本质系行为规范的一种，法律却并非仅关注行为的外在方面，对行为进行评价定性时必须结合行为以外的其他因素进行综合考虑。以刑法为例，在定罪量刑的法定要件中，行为的外在方面仅可归为法定四要件之一的客观方面的一部分，而那些属于主观方面的过错、动机等是根本无法数字化的，而客观方面其他部分如情节、因果关系、社会危害性等并非都适宜数字化。更进一步，我们还会发现，关于行为善恶的评价不能数字化，人的尊严更加不能数字化，法律中所有与人性相关的价值追求都是不能数字化的。“由于人性的多元与复杂，也就决定了其与数字的格式化存在一定的分享甚至是对立。因此，通过数字来对人类的行为进行定性，必定导致司法关于人性的外在认定与公众关于人性的自我认识发生偏离。似乎，一个人的行为善恶不取决于人类本性的是非观念，而只取决于国家法律所确定的数字。……司法机关在该案中的尴尬与困窘，其实就是其为这种机械的数字化的管理模式所付出的司法代价。”[40]
具体到法律，那种完全以数字来确定人类行为的性质与程度的做法，在美国社会学家查尔斯·霍顿·库利看来，“其实是反映了那些懒得深入思考而又急于得到精确结果的人对社会世界试图作出精确的、机械控制的幼稚想法。这种想法是一种未经深思熟虑就从自然科学那里借来的错误观念。事实上，越是高级的社会或心理功能，就越不能用数字进行测量，这可能是一条普遍的真理。”[43]我们必须看到，法律不仅是工具，不仅体现为一种社会治理技术，而且法律同时还体现为一种公众共享的价值，因而法律应以人性为其主要内涵。在法律的工具理性与人性之间维持一种必要的张力，以保持法律的弹性。法律的工具理性需要数字化，而法律中的人性不能全部数字化，因此，法律的数字化只能是有限的、相对的。
曲笑飞，单位系南京大学法学院。
【注释】
[1]《汉谟拉比法典》第8条规定:“任何一个去偷牛、绵羊、猪、山羊的人，如果它属于神或者属于皇宫，这个扒手将为此付赔偿三十倍的代价;如果他们属于国王的自由民，他只需付十倍的代价;如果这个扒手没有任何东西可以付款，他将被处以死刑。”第29条规定:“如果他的儿子仍然年轻，无法拥有任何物品，他的母亲可以得到田地和花园的三分之一，而且她并须将他扶养成人。”第145条规定:“如果男人娶妻，她却没为他生孩子，而他想娶第二个妻子，当他打算娶另一个妻子，并带她回家，这第二个妻子将不被承认具有与第一个妻子的平等性。”第247条规定:“如果任何一个人租借公牛，并且挖出了它的眼睛，他将付这个所有者牛价的二分之一。”杨红林编著:《历史上的大法典》，中国发展出版社2007年版，第17－24页。
[2]参见《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年5月9日实施)第3条。
[3]按照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准》(GB19522－2004)，车辆驾驶人员血液酒精含量大于或等于20mg/100ml，小于80mg/100m1的，属酒后驾驶;血液酒精含量大于或等于80mg/100m1的，则属醉酒驾驶。
[4]《新京报》在2004年5月23日刊发题为《输入犯罪情节电脑作出量刑》的消息后，山东淄博法院的尝试在国内曾经引起关注和争议。当时的概况可参阅:《电脑量刑争议中前行》，《法制日报》2004年9月13日。电脑量刑再次引人瞩目起因于《法制日报》2006年8月2日的报道:《电脑量刑能否避免同案不同刑淄川法院探索刑事审判量刑标准化》。国内相关的介绍和讨论很多，例如《电脑量刑挑战自由裁量权》，《民主与法制时报》2006年9月9日;《山东争议声中推广电脑量刑刑期有望精确到天》，《南方都市报》2006年9月12日。
[5]“至于中国的法官在行使裁量权之际容易出现的判断失当、恣肆化以及腐败等问题，本来是应该、而且也有可能通过改善法官任命制度、资格要件、解释技术、法学教育以及加强审判独立以及相应的问责机制等来解决的。现在的电脑量刑却是绕一个老大的圈子去找那迄今为止还颇虚渺的一劳永逸的办法，殊不知这样依赖计算机软件系统的做法反倒更不可靠—要么能实现却太简单，离预期目标相差很远;要么追求精密到天、快速到分的设想短期内毫无实现的可能性，并且无论结果如何成本都很高昂。”参见季卫东:《电脑量刑辩证观》，《政法论坛》(中国政法大学学报)2007年第1期。
[6]该指导意见对量刑的基本方法、常见量刑情节的适用、常见犯罪的量刑等内容作了原则性规定，并针对15种常见类型的罪名主要以数字化的方式确定不同的量刑基准与量刑格。相对之前各地各级法院的相关规定及最高院的征求意见稿，该指导意见明显淡化了数字化的色彩。
[7]包括刑法、诉讼法及其他管制性法律在内的公法相比以民法、合同法为核心的私法，其内容的数字化程度明显要高出不少;而对于那些自治与管制并重的公司法、竞争法、劳动法等法律而言，其内容中所体现出的数字化程度亦居于公、私法之间。因此，数字化程度的高低并不能作为判断法律成熟与否的证据，毋宁说明了数字化仅是调控行为的方式之一且可能主要与法律的管制色彩契合。
[8]从当今日常生活中能够总结出的数字的功能在之前的很长时期内仅是数字的作用，这些作用在被认识到以后方才被后人作为其功能来使用的，而数字在当下的作用或许我们尚未充分认识到，其丰富意义更有待人们进一步挖掘。正如砖头的发明者不能预想砖头还可以是一种随手可得的凶器，数字的发明者同样也不能设想数字在人类历史进程中竟起到了如此重要的作用，甚至被赋予了如此崇高的意义。因此，试图精确地区分数字的功能、作用及意义必然是一种面临指责的冒险。本文限于篇幅将不再区分数字的功能与作用，尽管笔者相信该二者是可以且应当予以区分的，同时坚持认为数字的意义亦不同于数字的功能、作用。
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[24]鲍宗豪．重视数字化时代的精神现象研究〔M〕．上海:上海三联书店，2003．
[25]在《牛津法律大辞典》中，自由裁量是指(法官)酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应当是正义、公正、正确和合理的。而在《布莱克法律辞典》中，自由裁量亦被称为司法自由裁量，是指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。
[26]〔美〕本杰明·卡多佐．司法过程的性质〔M〕．苏力，译．北京:商务印书馆，2009．
[27]〔法〕孟德斯鸠．论法的精神〔M〕．张雁深，译．北京:商务印书馆，1985．
[28]〔美〕博登海默．法理学———法哲学及其方法〔M〕．邓正来，姬敬武，译．北京:华夏出版社，1987．
[29]新华社:《醉驾入刑应由人大解释而非最高法》，《新京报》2011年5月16日;2011年5月12日最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上所提出的“醉驾不一定入刑”的意见，详见《最高法称将统一规范醉驾案法律适用标准》，《新京报》2011年5月19日。
[30]以曾经引发大范围讨论的“醉驾入刑”为例，其中一个焦点问题即为“司法自由裁量权究竟应当有多大，附带条件的‘酒驾入刑’会不会让法律变成橡皮筋，会不会助长以言代法和执法不公”?而著名刑法专家、中国法学会刑法学研究会名誉会长高铭暄认为，什么情况下属于“情节轻微”并不好判定。如果都由法官来判定情节严重还是轻微，其裁量权也显太大。如果醉驾入罪不以酒精量为唯一的判定标准，应需要有正式的司法解释。http://news．qq．com/a/20110516/000114．htm?pgv_ref=aio，最后访问于2011年5月16日。
[31]最高人民法院制定颁行的《人民法院量刑指导意见(试行)》通知(法发［2010］］36号)中即明确包含有这种限制自由裁量权的立场:“量刑规范化改革是法治进步和时代发展的客观需要，是新时期人民群众的新要求新期待，主要目的在于统一法律适用标准，规范裁量权，严格执行法律，准确裁量刑罚，确保办案质量，实现公平正义，维护社会稳定，促进社会和谐。”另见，“量刑的指导原则:……量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现;对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。”
[32]同样的逻辑，在苏力先生的《基层法院审判委员会制度的考察及思考》一文中亦可见到:“事实上，在少数情况下，当有相当充足理由且不涉及本地利益时，法官们甚至以审判委员会名义抵制了县主要领导或某些机关的不恰当干预，防止了冤错案的发生。”参见《北大法律评论》第1卷第2辑，第364页。
[33]“用数字来管理人的行为能有效地摒弃因可能存在的争议而导致的司法的不确定性。数字正是因为其能满足人们对于确定性的需求而在法律上得到了普遍的使用。甚至听说，还有法院正在探索设计出一套计算机的运(应)用程序，试图通过计算机数据的运用，来完成司法复杂的定罪量刑，以最大限度地排除人为的因素。相信，如果这一探索能够取得成功，这对于人情、面子文化发达的中国，其意义不可小视!”参见周安平:《“天价过路费案”对法律常识的偏离》，《法学》2011年第3期。
[34]〔德〕黑格尔．精神现象学(上册)〔M〕．贺麟，王玖兴，译．北京:商务印书馆，1979．
[35]〔德〕黑格尔．小逻辑〔M〕．贺麟，译．北京:商务印书馆，1980．
[36]石毓彬．中国伦理学百科全书〔M〕．长春:吉林人民出版社，1993．
[37]熊选国，刘为波．论贿赂犯罪的立法完善———基于《反腐败公约》和国内反腐败实际需要的平衡考察〔M〕∥．赵秉志，郎胜．和谐社会与中国现代刑法建设．北京:北京大学出版社，2007．
[38]韩亮．职务犯罪量刑因素考量〔J〕．中国刑事法杂志，2006，(1):107－111．
[39]许海峰．受贿罪刑罚设置若干问题研究〔D〕.吉林大学硕士论文，2009．
[40]周安平．“天价过路费案”对法律常识的偏离〔J〕．法学，2011，(3):14－19.
[41]李伦．鼠标下的德性〔M〕．南昌:江西人民出版社，2002．
[42]周若辉．数字化生存与生存数字化〔M〕∥．鲍宗豪．数字化与人文精神．上海:上海三联书店，2003．
[43]〔美〕查尔斯·霍顿·库利．社会过程〔M〕．温小良，译．北京:华夏出版社，1999．
