张洪涛：边缘抑或中心：大历史视野中习惯法命运研究
张洪涛内容提要: 从习惯法的大制度史和大思想史的发展来看，西方能走上现代法治之路，归功于西方习惯法命运中心论的制度安排和思想：早期是“习惯法权威”时代；中世纪则是“习惯法的世纪”；近代虽是制定法的世纪，但习惯法的地位和作用也不可忽视；现代则又成为习惯法地位不断上升的世纪。现代西方出现的法治危机，也应归结于近代西方习惯法命运中心论受到的冲击。中国要想走上法治之路，习惯法在中国是否也要从边缘走向中心？这就是西方习惯法命运带给我们的思考和启示。
关键词: 大历史；习惯法；法治
“习惯是一种不仅最古老而且也最普遍的法律渊源”，[1]是世界各国早期法典的共同渊源，但习惯法在这些法典中的地位和对法典后来发展的影响不同。梅因据此分为两种情形：一是从原初合理惯例产生出新的合理惯例，并保证了社会的向上发展，以《十二铜表法》为代表的西方国家就是如此；二是通过类比、禁令和命令、等级的划分等方式，从合理惯例产生出不合理惯例，以《摩奴法典》为代表的东方国家就是如此。[2]昂格尔将中国考虑在内，认为古代习惯法命运有三种情形：西方都实现了国家法与习惯法的有机融合，习惯法成为了国家法有机组成部分，因此走上了法治之路；中国古代没有实现习惯法与国家法的有机融合，国家法只是单纯的官僚法，因此中国古代没有走上法治之路；处于上述两者之间的情形，有古代印度、伊斯兰教和犹太教的神法等。[3]习惯法处于法治的中心还是边缘？[4]国外学术界至今有两种相反的看法：一是中心论，二是边缘论。[5]国内法学界表面看来也如此，但深入研究，边缘论处于强势地位。即使是“试图超越国家主义的法学观，但总体来看，民间法研究者们在研究方法上还依然处在国家主义的束缚之中。”[6]更为重要的是，中心论最多停留在纯理论层面，在法律实践中边缘论处于绝对统治地位。[7]因此，在这个时候善意地轻言习惯法研究已形成了“从边缘到中心的运动”，是否为时过早？是否在客观上会导致对有关中国习惯法基本理论研究的忽视或被轻描淡写地一笔带过或被这种“运动”所淹没？中国习惯法要“从边缘到中心”，可以说任重而道远，特别是有关习惯法的基本理论如本体论和功能论的研究，尤为急迫而重要。本文试图从大历史角度，通过对西方习惯法在法治中的作用和地位的历史回顾，为认识习惯法在中国法治中的作用和地位提供一些借鉴和启示。
一、中世纪习惯法命运
如果说西方早期是“习惯法权威时代”，那么“中世纪是习惯法的世纪”。[8]“封建法和庄园法植根于习惯的份量最大，商法和城市法次之，王室法又次之。”[9]因此，考察王室法中的习惯法更具典型意义。
第一，《萨利克法典》中的习惯法。《萨利克法典》是5-9世纪典型的“蛮族法典”，其中的一个主要内容就是把法兰克人的习惯法吸收、汇编为法典条文。法典的绝大多数条文直接来源于习惯法，或是经过加工的习惯法，如法典第44节《关于聘礼》第1条规定：“应依照惯例办理：（如果）男人死了……”[10]其次，法典序言记载着四个民众大会选举出来的“智者”同地方长老商讨，并收集处理各种案件所依据的习惯法规则的经过。[11]另外，“日耳曼习惯不承认国王的立法权，除非它得到全体日耳曼自由民的同意。因此，《萨利克法典》并不是由克洛维国王的王室政府制定颁布，而是在萨利克法兰克全体自由民的聚会上通过的”。[12]如法典在一些章节的开头特别写上“相互同意遵守”的习惯用语；再如法典第44节《关于聘礼》第1条规定：“……如果在此之后，大家同意的话，他可娶（寡妇为妻）”。[13]
该法典虽以立法形式出现，但习惯法比王室法令的成分更多。因此，“蛮族法典”又称为“日耳曼习惯法汇编”或者“民俗法”。“在欧洲，直到11世纪更晚些时候，……国王在民俗法的制定中极少采取主动……国王偶尔颁布成文的法律汇集，陈述那些需要更好地了解或需要更牢固地确立的习惯，但它们不是近代意义上的立法……法律的动态因素（如王权—引者注）是没有系统化的和弱小的；静态因素（如习惯—引者注）则占据优势。”[14]“对中世纪的人来说，法律不是有意制定的，它首先和主要是共同体的习俗，即共同体生活习惯的表达。我们都知道，中世纪早期的法典不是立法行为，而是习惯的记录”。[15]
第二，法兰西王室法中的习惯法。“在12、 13世纪，强化政府的最佳方法是改进司法管理，说服或强迫臣民服从法庭。”[16]13世纪50年代，法兰西确立了中央集权的王室法院即巴黎高等法院，希望通过提高王室法院的地位来加强习惯法的整合。到15世纪，各巴列门对统一习惯的努力采取了一些鼓励措施。如审案时，巴列门倾向于同化其辖区内相应的不同习惯。法院裁决的一致性对习惯法重新界定产生了重大影响。[17]再如在很多时候，出于诉讼目的，使用当地习惯法调查程序，要求特定地区的住户就他们所记得的当地习惯作证以审查当地习惯法。[18]由于司法这种被动方式在整合习惯法中的作用有限，王权就采取了主动积极的立法模式。到1498年，国王采取了折衷方案，习惯法编纂的进程得以顺利推进，掀起了一种从法国北部到南部和西部甚至到了波尔多周围的成文法区的习惯法编纂运动，相继公布了一系列习惯法汇编。[19]
第三，意大利王室法中的习惯法。自5世纪西罗马帝国灭亡至11世纪，意大利法律呈分散状态。“早期的日耳曼国王是法官而不是立法者。12世纪及后来的诺曼国王则不同，他们把制定新法律看作国王职责的一部分”。[20]但他们并不试图消除该地区被征服民族已有的政治和法律，而是寻求在实行更为中央集权统治的同时更多地放权，以达到在这种新的法律结构框架内最大限度地利用这些制度的目的。如作为第一部王室法典的《阿里亚诺法令》（公元1140年颁布），“它吸收了习惯法、自然法、神法，并融合了来自拜占庭、穆斯林、伦巴第、诺曼和罗马-教会法法律传统的许多不同的特征，但它却以一种新的和全面的立法法令的形式重新铸造了上述渊源”。[21]再如，作为王室法典型代表的《奥古斯都法》（公元1231年颁布），“它的方法是从王国‘古时习俗’和法院的实践中寻找法律。像该法令所明确的那样，编纂者的任务是发现王国的共同法律并将它转变为王室的法律。”[22]
第四，德意志王室法中的习惯法。中世纪德意志只维持着形式上的统一，实际上处于封建割据状态，这种格局持续到19世纪初期。因此，帝国在德意志共同法律的统一和形成中的作用十分有限。相反，在地域性公国，习惯法统一的成就较为突出，最具代表性的是13世纪的《萨克森明镜》。“《萨克森明镜》是一部源头性的法律著作，它不是对任何已经见诸于文字的法律条文的抄录和解释，而是对实践中存在着的大量法律习惯的系统汇编。”[23]“法律并非由我设想出来，而是从古老的过去而来，由睿智的先祖遗留而来。”[24]《萨克森明镜》至少在9个条文中提到Nu vernemet这一短语，该短语的意思是“现在听说”或“据说”。《萨克森明镜》是一部以私人名义写作的学术著作，不是法典但胜似法典，“尽管出自非专业人士之手，但在萨克森法院它仍被视作制定法予以适用。到14世纪，这本著作已被认为是对帝国立法的一种叙述”。[25]“它实际上为帝国所有的讲德语的地区创立了一种共同的德意志法律语言”，“是后世德国法的日耳曼传统的奠基者”。[26]
第五，英格兰王室法中的习惯法。在1066年诺曼征服英格兰之前，英格兰的法律同样经历了古罗马法和日耳曼习惯法统治的时期；之后，诺曼征服者一方面通过王室立法，另一方面通过王室法院，来改造原有日耳曼部落习惯法，巩固中央集权制度。普通法主要关注的是实体权利被破坏时的司法救济问题，即程序性问题，而将实体权利与义务的分配任务留给习惯或其他社会规范，委托给法官在司法中完成。“他们要在不了解法律的情况下适用法律，要在王室立法、国王谕令、罗马法原则、日耳曼习惯法之间做出调和……这就是普通法，一种由多元的法律因素经智慧的头脑整合而成的法律体系”。[27]另外，王室法官在自己司法实践基础上进行的学理化阐述和总结，也起到了推波助澜的作用。格兰威尔的《论英格兰王国的法律与习惯》，是首部关于英格兰普通法的系统论著，“该书以书面的形式阐述王室法律，从而使王室法律变得更有尊严，甚至可能使王室法律变得更加神圣。”[28]它促进了英国普通法尽快形成，提高了王室法律在当时英格兰多元法律并存格局中的地位。事隔70年后，布莱克顿沿着格兰威尔开辟的道路，撰写了《英格兰的法律与习惯》。该书是“罗马法的形式，英国法的实质”（梅特兰语），研究了从王室法庭卷宗中选取的五百多个案例，提出了习惯法优先的观念：“在当时英国各种法律渊源的竞争中，习惯法逐渐取得了突出的地位，王室法官只能改进法律，而不能改变法律；未经王国民众大会同意，国王颁布的令状可以超越法律，但不能违背法律，与法律相冲突。这种习惯法优先的观念实质上是对习惯和传统的尊重，传统的力量是无穷的，即使是国王也不能违反。”[29]
二、近代西方习惯法命运
如果说西方古代和中世纪习惯法在法典中的中心地位较为清晰的话，近代西方习惯法在法治中的地位则显得较为模糊。国内法学界常以《法国民法典》否认习惯法的法律渊源地位和《德国民法典》中没有习惯法的一般性条款规定而只有特殊规定为例，并结合当时盛行西方的理性主义，来证明习惯法在近代民法典中处于边缘地位。[30]但就此止步，显然是不够的，还必须考察法国和德国民法典制定时习惯法的情形、同一时期普通法系中习惯法的状况，以及当时法学理论中习惯法思想的格局。
第一，习惯法对《法国民法典》的影响。首先，从民法典制定前来看，民法典草案之所以能在极短的四个月时间内制定出来，并将习惯法有效地整合进民法典，与法国历史上一直持续不间断地进行习惯法收录、汇编、整理以及有关习惯法的“普通法”和习惯法法典化研究不无关系。在经过整个中世纪习惯法汇编、整理和整合的基础上，法国习惯法大都以成文方式确定下来，当时的任务是怎样将这些带有一定地域性、分散性的各种习惯法加以体系化和法典化。“法国法的创立者”杜穆林是毫无争议的领袖。1539年，他印行了《论采邑》，对巴黎习惯法进行了大规模评注，提出了以此为基础制定普遍适用于全法国的习惯法的设想。杜穆林的这些工作首先被居伊·科居耶延续下来，在他的著作《法国法教程》中，对尼韦奈习惯法汇编作了清晰简洁的评注，阐述了实现立法统一的理想；随后，安托瓦内·洛塞尔在其著作《习惯法教程》中，预见了未来“国王治下的单一法律、习惯和度量衡”的法律图景；而后，多马在他的巨著《自然秩序中的民法》中，成功地以体系化方法重构了私法体系；最后，“法国民法典之父”波蒂埃将当时法律的各个方面（罗马法和自然法的精神、法国的司法实践以及习惯法）糅合为一个整体。经过这些法律家的不懈努力，在17、18世纪，一个主要由法国本土因素构成、以1580年版本的巴黎习惯法为模版的习惯法“普通法”得以基本形成。“杜穆林以及他无数的追随者不仅致力于习惯法编纂以及此后的习惯法‘改革’，同时也耗费了无数的时间试图将各不相同的习惯法统一为一个整体的文本或将习惯法与罗马法同化，这一最初几近无望的努力最终证明为是可行的，他们的努力产生了统一的法典。”[31]“习惯法的法典化在中世纪和现代法之间的巨大鸿沟上，架起了一座连接两者的基本的桥梁。”[32]
其次，从民法典制定来看，《法国民法典》由波蒂埃等四人起草，“他们是一些具备稳健中庸之品德、经验丰富、并且在被任命时平均年龄已达60岁高龄的法律实务家……尽管它被誉为市民革命的一座纪念碑，
其实质内容却使人感到仿佛是旧法再现，除了实现成文法与习惯法的妥协之外，对它不能寄予更大的期望。按照达维德的说法，法兰西旧法‘比英国法更忠于传统，比德意志法更日耳曼化”’。[33]根据1824年《波蒂埃全集》的编者在其最后一卷附录的1804年《法国民法典》与波蒂埃著作相关部分的对照表统计，《法国民法典》总计2281条条文中共有1137条可以从波蒂埃的著作中找到直接相关的出处，[34]波蒂埃“只不过把迪穆林（即杜穆林—引者注）曾用拙劣的拉丁文表述过的东西，不时用优雅的法语表达出来而已”。[35]另外，《法国民法典》在习惯法区制定，受习惯法影响比成文法大，当时的制定者都承认：对非婚生子女的承认、所有权的善意取得、被继承人亲属的法定继承权等，无不直接渊源于习惯法。[36]
最后，从法典制定后看，许多学者研究发现：“在那里发现了活生生的旧制度……我时时碰到深植于这片古老土壤中的当今社会的根系……旧制度有大量法律和政治习惯……在几年后重又出现”；[37]“在这两个法律渊源（罗马法和习惯法）中，习惯法处于优势”；[38]“《法国民法典》中，令人难以置信地维持了传统的思维，习惯法—特别是巴黎习惯法—被广泛地加以维护。……较之《德国民法典》，《法国民法典》中保留了更多的日耳曼法的要素……注意到这一点的马克思认为，《法国民法典》并非近代市民社会的产物，它于18世纪既已产生，未必能够反映在19世纪才得发展的市民社会的要求。”[39]
第二，习惯法对《德国民法典》的影响。习惯法对德国民法典的作用首先体现在历史法学派的影响方面。在萨维尼看来，德国法律的历史具体是指罗马私法和旧德国法以及现代德国法律制度中的近代成分。[40]前者被后来的学者继承并形成罗马法学派或学说汇纂派，以温德沙伊德为代表参与了《德国民法典》的编纂工作。他认为法不是制定出来的，而是逐渐形成的，是通过在民众意识中潜移默化的力量产生的。后两者被后来的学者继承发展为日耳曼学派，以罗特为代表也参与了《德国民法典》的编纂工作。因此，在以《德国民法典》为代表的德意志共同法中，占优势地位的罗马法因素已经与德国法因素结合在一起，如同英语中的日耳曼语言因素与罗马语言因素已经结合在一起一样。历史法学派就以这种方式参与了《德国民法典》的编纂工作。[41]
其次，还直接体现在萨维尼及后来学者的习惯法思想上。在萨维尼看来，法有三种表现形式：习惯、立法和法学。“法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学—职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的”。[42]后来学者在此基础上，认为习惯法是最高的法律渊源；也有学者认为习惯只是法从民众信念中产生的一种方式、方法和途径，习惯的作用不是决定性的，习惯法处于从属地位，成文法的意义显得越来越重要。[43]不管他们的观点如何，都认为习惯法和制定法是法典的两个不可缺少的渊源，应该实现两者有机融合。
最后，还表现在民法典编纂过程中。制定《德国民法典》的政治任务主要是统一德意志帝国现行法，但由于现有法的多样性，法典编纂不能局限在记载现有法的范围内，而应系统地整理制定法、习惯法、法学和实践，使之具有制定法形式。[44]其二，在习惯法与法典编纂上，一方面，承认习惯法会损害实现法典编纂的目的，另一方面，根据德意志民族的特性和历史法学派的观点，又必须承认习惯法的法律效力，因此，人们将习惯法区分为无效的或已被废除的习惯法与补充性习惯法；只有在迫切需要习惯法情况下承认习惯法才是完全合理的。为此，民法典对习惯法只作了特殊规定，无一般性规定。[45]其三，如果说法国在民法典制定前就存在以巴黎习惯法为模型的“‘法兰西普通法’，德国则与之不同，它只是在个别较大的法律区域实现了罗马法与本地法的综合。”[46]尤其值得注意的是，在萨克森法与普通法融合基础上制定的《萨克森民法典》，以及受它鼓励制定的《德累斯顿债权法草案》，都直接成了《德国民法典》制定的材料和借鉴形式。[47]
第三，普通法系中的习惯法。由于受近代法典化运动影响，边沁认为英国必须有一个明确、系统、完整的成文法典体系，主张建立新的“审查性法学”，用严密的精确的概念逻辑对旧法重新整理、改造，修正其不完善、不明确、不稳定的因素。因此，边沁在英国享有“法律改革之父”的美誉。但由于他的主张有悖于当时英国实际情况，并没有从根本上动摇英国习惯法和普通法传统。英国至今仍是普通法系或习惯法占主导地位的国家。
戴维·达得利·费尔德领导的美国法典化运动，与边沁一样，也宣告失败了。在以前那种革命热情遭遇冷酷现实渐渐冷却下来后，越来越多的美国人认识到：“普通法传统的根基扎得那样牢固，就是伴随着革命而发生的对英国的东西的敌视情绪也不能将其连根拔除”；[48]“宁可要体现在普通法当中的‘纯粹的人类理性’，也不要‘全新的被人挂在嘴边上的法典’所包含的‘巨大变革’。”[49]费尔德领导的美国法典化运动，没有根本改变美国普通法传统，美国仍然是一个习惯法占主导地位的国家。
第四，法学理论研究中的习惯法思想。近代西方习惯法命运在法学理论中也有所反映。“17和18世纪依赖哲学、而19世纪则依赖历史。但是需要指出的是，当一种方式占据优势之时，其他的方式并没有消失”。[50]可见，在近代，理性主义支配下的制定法中心论思想并非一统天下，历史法学派影响下的习惯法中心论思想也在不断发展，并在19世纪深刻影响了各国法律实践。如德国、英国和美国等历史法学派学者认为，习惯法优于制定法，强调了习惯法不仅在古代而且在现代社会也具有举足轻重的地位。“法律的发展主要是社会习惯的演进，习惯和惯例提供了调整人们行为的规则，所有的法律都是习惯”。[51]
历史法学派的这些看法，也被后来的社会法学派所认同。如韦伯认为：“法律、习惯和惯例属于同一个连续统一体，即它们之间的演变难以察觉”。[52]恩格斯认为：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[53]埃利希走得更远，认为：“法律发展的中心不在法学，不在立法，也不在司法判决，而在社会本身。”[54]萨姆纳从反面得出了类似观点：当有关社会利益的评判与原有民俗加在一起，就成为民德……当法律达到有准备地从民德中分离出来的程度时，法律就削弱了它本身的社会基础和权威，违背民德的法律就好似一堆废纸。[55]
即使是持习惯法边缘论的理性至上主义法学，在强调制定法重要时，也没有忽视习惯法的作用。如孟德斯鸠认为：“法律应该和国家的自然状态有关系，……和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应”，“这个民族的风俗和习惯同它的法律也有密切的关系”。[56]卢梭认为：“它（风俗习惯—引者注）形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创新精神，却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量。”[57]韦伯认为：“在法的强制使一种‘习俗’（例如援引‘通常事例’）变为一种‘法的义务’的地方，法的强制对于习俗的有效性往往几乎没有添加任何东西，而在法的强制对抗习俗的地方，哪怕是企图对实际行为施加影响的地方，法的强制则常常是失败的”。[58]霍布斯在《利维坦》中也承认：“立法者是这样的人，他们不是依其职权使法律被初次制定出来，而是依其职权使法律继续是法律”。[59]分析法学派的边沁和奥斯丁对霍布斯的这个观点也表示赞同。[60]
三、现代西方习惯法的命运
如果说近代习惯法中心论有下降的趋势，现代习惯法中心论则得到了来自法制实践和理论研究等两个方面的强化。
在现代，常被习惯法边缘论引以为据的民法未对民事习惯效力作一般性规定的做法得到了纠正，现代民法对民事习惯的效力多作了一般性规定。1911年《瑞士民法典》第1条第2项规定：“法律无规定之事项，法院应依习惯法裁判之”。其后，《意大利民法典》、《泰国民法典》都有类似的规定。我国1929年《民法》第1条规定：“民事法律无明文规定者，依习惯。”还有一些条款中规定了习惯法优先适用的内容。在法国，尽管立法对习惯法仍未作明确规定，但习惯法的地位有所提高，这主要体现在审判实践中。[61]在德国，“人们力求把法律与习惯看成处于同等地位的两个法源。”[62]在斯堪的纳维亚半岛国家，“习惯也继续作为法律的重要渊源。”[63]在日本，除了把原本是非官方的权利和习俗个别地纳入已制定的法律体系之中外，还通过“一般条款”特别授权采纳“习惯”或“习惯法”代替官方法条文。如日本《一般法律适用法》第2条允许某些习惯作为官方法；《日本民法典》第92条，允许当事人倚赖习惯而不是官方法，以及许多这样类似的规定；最为典型的是《日本商法典》第1条规定：如果相关商法规定付之阙如，商事习惯法优先于民法典适用。[64]这些法律规定尤其是一般性条款的规定，为以后新形成的习惯法进入制定法提供了正式的制度化路径，纠正了近代否定习惯法作为法律渊源的做法。
20世纪以后，与民法的发展相同步，[65]作为严格规则主义的绝对罪刑法定主义有所松动和软化，代之以严格规则和自由裁量相结合的相对罪刑法定主义。其主要表现是：“从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告的场合容许类推适用；从完全禁止事后法到从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力等。”[66]由于实施严格规则和自由裁量相结合的相对罪刑法定主义，习惯法地位的上升，更有可能表现在刑事司法实践中，如对我国刑事司法实践的考察，就印证了这一点。[67]尽管如此，作为罪刑法定主义核心和底线的“成文法主义”没有发生变化，习惯法在刑事制定法上仍处于被排斥和被放逐的地位。因此，与民法相比，习惯法在刑法中的地位上升并不明显。
如果说古代、中世纪甚至近代的习惯法中心论处于不自觉的状态，那么现代习惯法中心论则建立在自觉认识的基础上。为了挽救西方法治由于形式理性与实质理性的紧张而带来的危机，许多法学学者开始追寻造成西方法治危机的根源。正是在追寻西方法治危机的根源过程中，西方学者认识到习惯法对法治的价值。如伯尔曼认为：“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于对这两者的整合。”[68]这是西方走上现代法治之路的根本原因，而西方目前出现的法治危机在于现代西方法律阻塞甚至失去了“从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来”的这个通道。对于西方法治的形成，昂格尔也有明确的类似看法：西方之所以走上了现代法治之路，是因为实现了国家法与习惯法的有机融合。对于西方法治危机，昂格尔也提出了正面而具体的解释：“所有经典的社会理论家都是在现代化的观点中思考问题的。”[69]西方法治传统的衰落，也是这种法律现代性观点—将传统与现代看作是对立的—作用的结果。实际上，不论是梅因的“由身份向契约”、斯宾塞的“军事社会向工业社会”、涂尔干的由“机械团结向有机团结”、滕尼斯的“礼俗社会向法理社会”、贝克的“宗教社会向世俗社会”的转变，还是韦伯的“前现代社会向现代社会”的转变，都不同程度地具有这种倾向。用韦伯的话说，现代化就是社会的不断理性化，就是非理性的东西不断减少，而理性的东西不断地扩展的过程，表现在社会规范层面就是习惯法不断地被国家制定法所挤占并最终被取代。
为了走出西方现代法治危机，走出“通往奴役之路”的这种“致命的自负”，哈耶克通过着重对普通法系演进历史的考察，
认为法律在很小程度上才是立法的产物，绝大多数是社会演进并被法律人发现的产物，法律先于立法，内部秩序先于外部秩序，内部规则先于外部规则，[70]制度就是这些法律、内部秩序和内部规则不断扩展的结果，立法、外部秩序和外部规则的作用很有限。另外，他还强调了法律、内部秩序和内部规则对保障自由和实现法治的意义。他认为，这些由习俗、习惯和惯例而形成的法律、内部秩序和内部规则，具有否定性、抽象性和目的独立性的特征，而那些由立法机关制定的立法、外部秩序和外部规则具有明确肯定、具体和目的依附性的特征。因此，遵循前者就是实现自己个人的目的，而不是像后者那样实现的是组织者或他人的目的，进而保护了人的自由。与此同时，哈耶克还批评了规则一元论或立法一元论的错误，并将恢复以前那种规则二元论作为自己研究和奋斗终身的事业。[71]
习惯法中心论思想也获得了其他法学学者研究的印证。如卡多佐认为：“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件；而更后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。通过一个互动过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。”[72]他还指出：保持这些先例一致性的心理基础在于习性。[73]还如马考利通过对现实中的“商业中的合同关系”的研究发现，合同在商业中的作用并没有人们以前认为的那样大，相反，商业中形成的商业习惯对合同的实施和商业交易的作用更大。[74]即使是持有边缘论的学者．也在不同程度上承认习惯法对法治的作用。如哈特尽管一再强调第二性规则即制定法的重要，但他还是认为法是第一性规则与第二性规则的结合，而承认规则（含习惯法）是整个制度的根基。[75]
习惯法中心论思想也得到了非西方国家学者对本国法治实践研究的印证。如川岛武宜认为：“法律生活的近代化，决不只意味着引进近代国家的法制进行立法。因为它只是所需工作中最起码的部分。只有我们现实生活中的法—法社会学者所说的‘活的法’—的近代化，才是问题的核心。”[76]“活法”研究始终伴随着日本法制现代化整个过程，是其法制现代化主线之一。千叶正士认为，西方国家都出现了一种统一习惯法运动，非西方国家由于没有经过这样彻底的习惯法统一化运动，所以从来不能象西方国家运用官方法律制度那样使用从西方国家移植而来的官方法律制度。[77]
习惯法中心论思想还获得了来自其他社会科学的深入而细致的论证。如在经济学中，诺斯认为：“正式约束可以在一夜之间发生变化，而非正式约束（主要是习惯—引者注）的改变却是长期的过程；一些正式约束是可以从一个国家移植到另一个国家；但非正式约束由于内在的传统根性和历史积淀，其移植性就差得多。一种非正式规则尤其是意识形态能否被移植，其本身的性质规定了它不仅取决于所移植国家的技术变迁状况，而且更重要的取决于后者的文化遗产对移植对象的相容程度。……正式约束只有在社会认可，即与非正式约束相容的情况下，才能发挥作用。”[78]习惯在经济和制度中的作用和意义，随着制度经济学的发展，还在不断地被人们所认识和发掘出来，不断地发展和上升。[79]再如在社会学中，帕特南通过对意大利南部和北部实施民主制度近三十年的跟踪和实证的比较研究发现，传统、习俗等社会资本在“使制度运转起来”中，具有举足轻重的作用和决定性的意义。[80]福山从反面印证了帕特南的结论，发现：在美国的一些社区，由于过多的社会资本流失，使整个社区甚至整个社会原有秩序瓦解，出现了“大分裂”趋势。[81]社会资本理论大有向经济学、政治学、法学、人类学等学科渗透的趋势，随着社会资本理论的蓬勃发展，习惯的功能和意义正在逐步被人们所认识，其地位还在不断地攀升。
如果说上述研究还处于定性的、功能论的、“人文研究的解说”阶段的话，那么目前的研究还在向定量的、本体论的、“社会科学研究的论证”层次推进。[82]如波斯纳认为：“判例法法律规则有利于促进效率；而立法机关制定的规则却会导致效率降低”。[83]波斯纳的这个结论，也得到了来自“法和经济学”角度的更具定量化的论证。[84]尤其值得关注的是，埃里克森借助于现代博弈论和信息经济学理论，研究了在关系密切的群体中，社会规范（含习惯法）的形成和人们遵守社会规范的机理。[85]“有了这个论证，那些关注民间法规范或自发秩序的学者的论证就无需借助于一个个例证，无需借助于权威，至少可以较少借助权威的洞识来说服人，而可以从理论自身的力量来论证民间规范的重要性。在这个意义上，埃里克森借助博弈论的研究成果，颠覆了国家或正式法律是社会秩序之唯一或主要渊源、民间法或民间规范只是正式法律之补充或从属这样一个命题，他确立了民间法或民间规范是社会秩序之根本这样一个普遍性命题。”[86]埃里克·波斯纳又借助于博弈论和信息经济学中的信号传递模型，研究了陌生人社会中社会规范（含习惯法）的形成和人们遵守社会规范的机理，弥补了埃里克森的理论局限。[87]
四、中心还是边缘：习惯法命运的启示
回顾并总结西方习惯法的命运，比照中国习惯法命运，有以下几个主要方面值得思考和借鉴：
第一，习惯法是否可以成为中国法治建设的中心？单纯从理论层面看，存在这种可能性。首先，从西方大法制史的角度看，人类社会早期是“习惯法权威”时代，中世纪是“习惯法的世纪”，现代习惯法地位经过了近代短暂的下降以后又在不断上升。即使是在近代制定法处于统治地位的时期，习惯法的地位和作用也不可忽视。在近代西方，理性主义并不是铁板一块，理性主义对法国民法典的影响并没有我们想象的那么大。尤其是《德国民法典》的制定，更多的是受到了19世纪盛行的历史法学派的影响。在制度层面上，单纯从《法国民法典》和《德国民法典》的条文看，法典未给未来将要形成的新习惯法留下制度空间，就这点来说，法典有轻视习惯法甚至否定其法律效力的趋势 ；但从其制定过程来看，法典对已存习惯法非常重视，尤其是《法国民法典》，受习惯法的影响大于罗马法。因此在近代，习惯法在法治中的地位虽有下降趋势，但从整体看，习惯法在西方法治的中心地位并未发生实质性变化，至少未出现像我国民法学者所说的处于边缘位置。
其次，从西方大思想史的角度看，如果说梅因的研究有西方中心主义色彩，夸大习惯法对西方法治甚至整个社会发展的影响之嫌，那么，伯尔曼对中世纪欧洲习惯法的全景式历史研究则较为符合西方法治发展的历史事实。伯尔曼主要针对西方的这个研究结论，后来又被昂格尔进一步推广到全世界范围内，认为西方之所以走上了现代法治之路，就是因为实现了国家法与习惯法的有机融合；相反，非西方包括中国古代没有走上现代法治之路，就是因为习惯法难以制度化地进入国家法而成为有机的组成部分。昂格尔的这个研究结论，后来也获得了许多来自西方和非西方学者对这个问题从不同角度所作研究的证实。
总之，不论是从西方法制史还是从西方法制理论研究史的角度看，西方之所以能走上现代法治之路得益于习惯法能制度化地进入国家法律之中，而西方现代法治危机也在于现代西方法律阻塞甚至失去了“从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来”的这个通道，即出现了被哈耶克猛烈抨击的“社会秩序规则的一元化”情形。从借鉴西方法治形成的成功经验来看，习惯法可以成为中国法治建设的中心之一。这个结论还可以从中国古代法制发展的历史中得到反证。中国古代自春秋战国以后，国家制定法与习惯法出现了一种分而治之的格局，习惯法难以制度化地进入国家法之中。“社会进人法律的状况，决定了法律进入社会的状况”。由于“法自君出”，不是“从群众中来”，因此，它难以顺畅地回归到社会中，无法有效地“到群众中去”。[88]因此，我们也可以将中国古代未走上法治之路的原因归结于习惯法没有制度化地进入国家法律之中；[89]也可以将中国近代法治建设尤其是民法典的移植之所以没有起到如当时学者认为的那么大的作用，归因于习惯法没有制度化地有效地进入到民法典之中；[90]甚至可以将中国现代法治建设中出现的这样或那样的问题，也归结于这个原因。[91]
第二，习惯法能不能成为中国法治建设的中心之一？在可行性问题上，中国法学界有一种颇具迷惑性的观点认为：即使在理论上认识到了习惯法对中国法制现代化的意义，但当从理论转向对策层面时，由于中国现代化的紧迫性、中国近代习惯难以制度化地进入国家立法中的历史事实等因素，使习惯法在理论上的意义不能在立法等法律实践层面具体展开和实施，因此，习惯法在理论上的意义必然受到来自实践层面的限制而消减，甚至会颠覆习惯法在理论上的意义，如我国民法典制定就存在这种情形。[92]我们不能因为过去采取了一种错误的对策—习惯的立法治理模式—而使习惯法没有制度化地进入我国近代立法中，就怀疑甚至否定习惯法在我国法治中的可能作用。对策层面问题的答案不是唯一的，除了立法治理模式外，习惯的法律治理模式还包括司法治理模式、立法与司法的混合治理模式甚至行政治理模式等。[93]我们不能在没有穷尽所有对策，没有全面而深入地研究近代习惯法命运的情形下，就轻易地片面地武断地怀疑甚至推翻关于习惯法在我国法治中的可能作用。这在理论上是有漏洞的，在历史上也是站不住脚的。即使是法学界常以为凭的近代习惯制度命运的研究和反思，也存在其片面性：大多局限于习惯的立法治理模式的反思，也有对习惯的司法治理模式经验的总结；大多局限于清末民初国民政府法制实践的反思，绝大部分忽视了对同一时期陕甘宁边区政府法制实践经验的总结。
中国法学界还存在一种普遍性看法：中国法制现代化与习惯法存在冲突，中国现代化必然导致对习惯法的否定和拒斥；[94]中国法治建设不可能依靠中国社会自己的习惯建成，只能通过大量移植西方现成的法律制度，如在我国民法典的制定上就是如此。[95]将传统与现代对立起来，是造成西方现代法治危机的根源，也是我国目前法治建设应该吸取的教训。借鉴和移植西方法律文明的最终成果即具体的法律制度和规范，无疑有益于我国法治建设。但与此同时，我们更要考察形成这种结果的过程，借鉴它们形成今天法制成果的途径和方式。如果最终结果即具体的法律制度和规范具有地方性、文化性的话，实现法治的方式、途径则具有跨地域性、跨文化性，具有更强的可移植性。在这个意义上，我们更要借鉴西方法治形成的途径、方式，即实现国家制定法与习惯法的有机融合，为习惯法进入国家法建立起一条制度化通道，让习惯法成为中国法治建设的中心之一。
第三，习惯法是否应成为中国当代法学研究的中心之一？研究中国法治当然是中国法学的历史使命，如果习惯法有可能是中国法治建设的中心之一，那么，中国法学就应该将习惯法作为自己研究的中心问题之一。从西方尤其是近代法国、德国和英国的习惯法命运看，习惯法之所以能顺畅地制度化地进入国家制定法之中，与当时许多学者对习惯法的持续不间断的关注和研究是分不开的。作为一种带有很强地域性、民族性、弥散性甚至非理性的习惯法，要想进入具有很强理性色彩的国家法律之中，就必须经过法学家或法律家的研究和加工。因此，中国法学对习惯法的研究是习惯法得以进入中国当代法治的必要“工序”。
近几年来，习惯法虽然受到了学界的关注，表面看来也形成了一种学术研究“运动”，取得了一些成就，但与西方相比，还存在以下不足：[96]首先，在研究内容上，西方既有对策研究和外部研究，更有基本理论研究和内部研究；中国是对策研究与外部研究多于理论研究与内部研究，大都站在国家法角度从外部来研究对习惯的融合、改造、立法和司法利用、习惯法对国家法的价值等问题，[97]而不是像西方那样从内部来研究习惯的概念及其民主、法治、自由等价值。[98]只有建立在扎实深厚的有关习惯法基本理论研究的基础之上，习惯法才能“从边缘到中心”。这对于一个对习惯法的法治价值的认识存在先天不足和后天失调的中国社会来说，
尤为重要。其次，在研究进路上，西方既有整体主义进路，更有个体主义进路；中国是整体主义进路多于个体主义进路。整体主义先根据不同标准将习惯法类型化，并总结其规范性特征，尤其是与国家法相比的规范性特征，如习惯法的地域性等。这种对习惯的搜集、整理、提炼的基础性研究，有利于从宏观上把握林林总总的令人眼花缭乱的习惯及其规范性特征，最大的优点是具有横向的广度。[99]这对于一个地域辽阔，人口、民族众多，至今还是“十里不同风，百里不同俗”，历史上又缺乏关于习惯法学术积累的有五千余年悠久历史的文明古国而言，尤其必要而及时，大有进一步向更高层次、更大范围推进的必要。整体主义的最大不足就是“只见社会不见人”（费孝通语），“缺乏具体人的维度”，[100]构建的是人缺席的规范体系，研究上缺乏纵向的深度：无法研究深层次的基本理论问题，无法从外部深入到其内部问题，也无法从功能论深入到本体论的研究。再次，在研究手段上，缺乏其他学科的参与，显得较为单一。西方习惯的研究之所以能从人文研究的解说进入到社会科学的论证阶段，得益于其他社会科学的全面而深入的参与，得益于其研究手段的多样化。中国目前的习惯研究缺乏深度，一个重要的原因是缺乏其他社会科学尤其是社会学和经济学的参与，研究手段单一。最后，在研究视野上，缺乏历史的视野，尤其缺乏大历史视野。一个没有历史根基的学术研究不可能长久。习惯法研究要想“从边缘到中心”，必须从历史中吸取营养。更何况对于我们这个有着悠久历史并自成一体延续存活至今的文化传统而言，更应该去深度挖掘，从中追寻中国法治形成的历史制度根基。从大历史的维度来研究中国自己的习惯法，也能使中国当代法治建设获得深厚的历史根基。
注释:
[1][美]H.W．埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第32页。
[2]参见[英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第10-12页。
[3]参见[美]R.M．昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第41-127页。
[4]本文的习惯主要是指规范意义上的习惯，可以与习性、习俗、惯例、习惯法、民间法等概念互换。
[5]参见［美］罗伯特·埃里克森：《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第180-189、 166-171页。
[6]魏敦友：《民间法话语的逻辑—对当代中国法学建构民间法的三种理论样式的初步探讨》，载《山东大学学报》（社科版）2008年第6期。
[7]立法层面如苏力：《当代中国法律中的习惯—一个制定法的透视》，载《法学评论》2001年第3期；杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统》，北京大学出版社2005年版。司法层面有这方面的探索，但在正式制度上还是照旧。
[8]Ernst Andersen, The Renaissance of Legal Science After the Middle Ages，Kobenhavn: Juristforbundet; distributed by Martinus Nijhoff, The Hague.，1974, p.21.
[9][美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，第332页。
[10]《萨利克法典》，《世界著名法典汉译丛书》编委会译，法律出版社2000年版，第25页。
[11]何勤华主编：《法国法律发达史》，法律出版社2001年版，第5页。
[12]同注[11]，第5页。
[13]同注[10]，第25页。
[14]同注[9]，第81-82页。
[15][英]A.J．卡莱尔：《中世纪政治思想的特质》，载马德普主编：《中西政治文化论丛》（第2辑），天津人民出版社2002年版，第194页。
[16]陈颐：《立法主权与近代国家的建构—以近代早期法国法律史为中心》，法律出版社2008年，第4页。
[17]参见注[16]，第31页。
[18]参见注[16]，第31页。
[19]参见注[16]，第31-36页
[20]同注[9]，第507页。
[21]同注[9]，第507页。
[22]同注[9]，第516页。
[23]高仰光：《“萨克森明镜”研究》，北京大学出版社2008年版，第2页。
[24]同注[23]，第54页。
[25][英]梅特兰等：《欧陆法律史概览：事件，渊源，人物及运动》，屈文生等译，上海人民出版社2008年版，第248页
[26]同注[23]，第5页。
[27]李红海：《普通法的历史解读—从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第237页。
[28]同注[9]，第553页。
[29]同注[27]，第77页。
[30]参见谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位》，载《法学》1998年第3期；张坦：《论习惯在民法典中的地位》，载《河北法学》1996年第1期。
[31]同注[16]，第49-50页。
[32]同注[16]，第51页。
[33][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第270页。
[34]参见注[16]，第73页。
[35]同注[33]，第168页。
[36]同注[33]，第182页。
[37][法]亚历克西·德·托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1992年版，第31-32页
[38]《拿破仑法典（法国民法典）》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年版，第2页。
[39]同注[33]，第182页。
[40]参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第31页。
[41]参见[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第91-115页。
[42][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页。
[43]参见注[41]，第58-79页。
[44]参见注[41]，第117-126页。
[45]参见注[41]，第126-132页。
[46][德]·K茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第208页
[47]参见注[33]，第198页。
[48][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1999年版，第12页
[49]同注[48]，第87页。
[50][美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第4页。
[51]刘全德主编：《西方法律思想史》，中国政法大学出版社1996年版，第113页。
[52][德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第20页。
[53]《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第538-539页。
[54] Eugen Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Lau，New York: Amo Press, 1975, foreword.
[55]参见[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第21-23页。
[56][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第7、 320页。
[57][法]卢梭：《社会契约论》，张友谊译，外文出版社1998年版，第49页。
[58][德]马克斯·韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆1997年版，第357页。
[59]Thomas Hobbes, Leviathan, Oxford: Oxford University Press, 1943, ch16．转引自韦森：《社会制序的经济分析导论》，上海三联书店2001年版，第239页。
[60]参见注[59]，韦森书，弟239-240页。
[61]参见[法]茹利欧·莫兰杰尔：《法国民法的渊源与发展》，载《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第47页。
[62]［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第121页。
[63][英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元第译，光明日报出版社1988年，第520页。
[64]参见[日]千叶正士：《法律多元：从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第117-118页。
[65]参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第145-230页。
[66]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第526页。
[67]参见注[7]，杜宇书，第175-260页。
[68]同注[9]，第665页。
[69]同注[3]，第128页。
[70]法律是指自发形成的内部规则等，立法是外部规则，是国家制定法。
[71]参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第52-85、 152-232页。
[72][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第8页。
[73]参见注[72]，第10页。
[74]参见注[5]，第166-189页。
[75]参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社1996年版，第101-123页。
[76][日]川岛武宜：《现代化与法》，
申政武、渠涛、李旺、王志安译，中国政法大学出版社1994年版，第52页。
[77]参见注[64]，第54-55页。
[78]卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展出版社1996年版，第26-27页。
[79]参见[德]埃克哈特·施里特：《习俗与经济》，秦海等译，长春出版社2005年版，“序言”。
[80]参见[美]罗伯特·D·帕特南：《使民主运转起来》，王列、赖海榕译，江西人民出版社2001年版，第190-217页。
[81]参见[美]弗兰西斯·福山：《大分裂—人类本性与社会秩序重建》，刘榜离等译，中国社会科学出版社2002年版，第32-78页。
[82]参见注[5]，译者序。
[83][美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第682页。
[84]参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第680-696页。
[85]参见注[5],第190一328页.
[86]同注[5]，译者序。
[87]参见［美］埃里克·A·波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第15-51页。
[88]张洪涛：《“从群众中来，到群众中去”》，载《甘肃政法学院学报》2008年第6期。
[89]中国古代习惯法对中国古代法治的影响，尽管是由昂格尔提出来的，但他在很大程度上是在对西方研究基础＿上推导出来的，并不是建立在专门而系统地研究中国历史的基础上提出来的（参见注[3]），有浓厚的西方中心论色彩，甚至还有对中国历史误解的地方。也许是受资料限制，除了笔者最近公开发表的一篇文章（《从“以礼入法”看中国古代习惯法的制度命运》，载《法商研究》2010年第6期）外，至今还没有发现有其他文章专门而系统地探讨这个问题。目前学术界对中国古代习惯法的研究，主要集中在明清时期尤其是清代，大都缺乏历史的纵深研究。由于清代与中国近代有密切联系，笔者将此放在近代部分加以说明。
[90]对近代（包括清代）中国习惯法命运研究的论著较多，代表性的论著有：梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版；[英]S·斯普林克尔：《清代法制导论：从社会学角度加以分析》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版；张生：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社2004年版；李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法》，中国社会科学出版社2005年版；[美]黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年；眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版；[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察—作为法源的习惯》，载［日］滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等编译，法律出版社1998年版；李力：《清代法律制度中的民事习惯法》，载《法商研究》2004年第2期；王昉：《成文法、习惯法与传统中国社会中的土地流转》，载《法制与社会发展》2004年第4期；张生：《清末民事习惯调查与“大清民律草案”的编纂》，载《法学研究》2007年第1期；刘广安：《传统习惯对清末民事立法的影响》，载《比较法研究》1996年第1期；江兆涛：《清末诉讼事习惯调查与清末诉讼法典的编纂》，载《法律文化研究》（第五辑），中国人民大学出版社2009年版；江琳：《“中华民国民法”中的民事习惯—以物权篇为考察中心》，载《中国政法大学学报》2008年第3期；张松：《民初商事裁判中习惯的导入机制初探》，载《政法论坛》2007年第6期；胡旭晟：《20世纪中国之民商事习惯调查及其意义》，载《湘潭大学社会科学学报》1999年第2期；郑定、春杨：《民事习惯及其法律意义—以清末民初民商事习惯调查为中心》，载《南京大学法律评论》2006年春季号；张强：《浅析我国当前物权习惯调查模式—从清末民初两次民商事习惯调查比较角度》，载《甘肃政法学院学报》2008年第3期；徐国栋：《认真地反思民间习惯与民法典》，载《认真地对待民法典》，中国人民大学出版社2004年版。这些研究中有的认为习惯法对当时的民法典产生了较大的影响，对当代中国习惯法的调查持肯定的态度；有的认为习惯法对当时民法典的影响甚微，对当代中国习惯法的调查持否定的态度。在笔者看来，这些研究存在的一个共同不足就是文后所指出的：大多局限于习惯的立法治理模式的反思，也有对习惯的司法治理模式经验的总结；大多局限于清末民初国民政府法制实践的反思，绝大部分忽视了对同一时期陕甘宁边区政府法制实践经验的总结（也有人涉及这个方面，如强世功：《法制与治理—国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版）。可以说，至今无人将上述四个方面尤其是后两个方面作一种整合、全面的研究和反思。因此，在笔者看来，这些研究和反思都存在着一定程度的局限性。针对这个局限，笔者将另行撰文专论，着重探讨习惯法难以制度化地进入中国近代甚至现代国家制定法中的深层次社会原因和习惯的法律治理模式方面的技术原因。
[91]这方．面的论著主要有苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版；《转型中国的法治》，法律出版社2004年版；注[7]，杜宇书；张洪涛：《习惯在我国制定法中制度命运的制度分析》，载《法制与社会发展》2009年第5期。根据笔者最新的研究[详见拙作《法律洞的司法跨越—关系密切群体法律治理的社会网络分析》（未刊稿）]发现：由于习惯法的缺失，使中国国家制定法出现了一种结构性缺陷，即法律结构洞（简称法律洞）；这种立法中的法律洞在司法阶段演变为法官必须跨越的司法洞，它不仅影响到微观层面法官的结构自治，而且还影响到中观层面法律机构的结构自治和宏观层面法律的结构自治。
[92]同注[90]，徐国栋文。
[93]参见张洪涛：《我国习惯的法律治理模式之反思—一种大历史的内在视角》，载《山东大学学报》（社科版）2009年第5期。
[94]参见苏力：《当代中国立法中的习惯》，载《法学评论》2001年第3期。
[95]参见注[90]，徐国栋文。
[96]目前，习惯法（民间法）研究在中国确实形成了一种“运动”，这方面的研究文献较多，可参见：张晓萍：《中国民间法研究学术报告》（2007、 2008、 2010年），载《山东大学学报》（社科版）2008、 2009年第1期和2011年第2期；尚海涛：《中国民间法研究学术报告》（2009年），载《山东大学学报》（社科版）2010年第1期；李学兰：《中国民间法研究学术报告》（2002-2005年），载《山东大学学报》（社科版）2006年第1期。笔者这部分内容基本上就是对近几年“学术报告”的总结。针对这些不足，笔者还作过学术努力，详见拙作《法律必须认真对待习惯—论习惯的精神及其法律意义》，载《现代法学》2011年第2期。
[97]参见邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年，第82-114页。
[98]参见注[90]，梁治平书，第133-134页。
[99]典型的如梁治平：《中国历史上的民间法》，载梁治平：《在边缘处思考》，法律出版社2003年版，第1-19页；高其才：《中国习惯法论》，湖南出版社1992年版。
[100]陈冬春：《民间法研究批判》，载谢晖、陈金钊：《民间法》第5卷，山东人民出版社2006年版，第44-52页。
【参考文献】
{1}.[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版。
{2}.[美]R. M．昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版。
{3}.[美]罗伯特·埃里克森：《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版。
{4}.[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。
{5}.[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版。
{6}.[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版。
{7}．陈颐：《立法主权与近代国家的建构》，法律出版社2008年版。
{8}．苏力：《转型中国的法治》，法律出版社2004年版。
{9}．高仰光：《“萨克森明镜”研究》，北京大学出版社2008年版。
出处:《法学家》2011年第4期
