肖琼露：论美国宪法解释中的“部门主义”

    摘要:  宪法解释权的归属是宪法实施的基础性问题，美国普通法院解释宪法的模式在竖立司法至上权威的同时也面临着理论界对它的解构，由此产生的部门主义反对司法机关排他的释宪权，认为立法分支和行政分支也具有释宪权力，各个权力分支在宪法为其划定的权限范围内独立地行使宪法解释权，并根据功能最优的分析方法确定各个机关释宪权的优先等级。通过对部门主义理论的梳理，呈现一种新的宪法解释制度设想，提出部门主义所体现的功能主义方法论是对宪法解释视角的理论重构。
    关键词:  部门主义；司法至上；宪法解释；功能主义
    一、引言
    美国的司法至上传统和普通法院的宪法解释制度一直在世界宪法理论界被奉为圭臬，而这种理性主义建构下的成文宪法对于立法、司法、行政三权分权制衡的模式也为人们所津津乐道。
    所谓“罗马不是一天建成的”，美国最高法院宪法解释权的产生和运行也是一个不断的博弈中的政治过程。同样，各方政治力量在权力的动态对抗中对这一问题也做出了不同程度的回应。“马伯里诉麦迪逊案”[1]中司法部门声称他们握有“宣布法律是什么”的权力和职责，以此为开始，通过“布朗诉艾伦案”[2]、“库伯诉艾伦案”[3]等时机，法院开始逐步扩大和提高自己的宪法解释权，最终将其的宪法解释权描述成为一种排他性的最高权力。但以杰克逊、林肯、罗斯福等为代表的诸多美国总统也每每表现出对于法院排他解释宪法权力的不满，他们以“人民”的意志为据点，通过言论反对法院解释权威，也通过否决权、法官任命权等权力的行使，表达着与法院相悖的宪法观点。
    从源头上看，亚历山大•汉密尔顿在《联邦党人文集》中将司法权称为是“最不危险的分支”，从而为论证司法审查的合法地位奠定了基础。认为“司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量”[4]。
    在1962年，耶鲁大学的亚历山大•比克尔（Alexander Bickel）教授则引用汉密尔顿的表述出版了《最不危险的分支》一书。在该书中，作者首次提出“反多数难题（Counter-majoritarian Difficulty）”，对司法至上的合法性提出了尖锐的质疑。在比克尔看来, 司法审查允许非民选的法官撤销由民选代议分支制定的法律, 因此是“美国民主体制中的异类”。[5]“反多数难题”正是美国理论界对法院解释宪法权的质疑在实体权力层面争论的一个缩影，以盖伊（Gangi）鼓吹“从法院手中拯救宪法”、图什内特（Tushnet）主张“从法院手中拿掉宪法”为代表, 一股不小的反司法审查潮流持续涌动。[6]由此产生的“大众宪法”（Popular Constitutionalism） 浪潮则把这种反对司法至上的观念推广到极致。
    对于宪法解释权归属的质疑和宪法解释边界的探讨也以功能主义的方式在政治过程路径上展开，并且随着重要宪法案件和社会争议的出现愈演愈烈。总统是否有权拒绝服从其认为不正确的司法命令？是否有权拒绝执行其认为违反宪法的国会已经通过的法律？总统与国会在履行宪法所规定的职权的过程中是否也在解释宪法？如果立法、司法、行政三个分支均在实际上解释着宪法，那么谁的宪法解释最优？三个分支对宪法的解释是协同、竞争还是根本相互独立？对这些问题的不同回答即催生了部门主义（Departmentalism）[7]对大众宪法的改造和对司法至上（Judicial Supremacy）的挑战。
    我国学理上所说的“部门主义”通常指的是“部门保护主义”，多带有贬义，指的是某些政府部门在思维和行为方面所表现出来的“部门本位”倾向。[8]而美国宪法解释的部门主义则指的是除了法院外，行政、立法的权力分支也具有独立的解释宪法权力的理论学说，属于一种“非司法的宪法解释论（nonjudicial constitutional intepretation）”。[9]
    由于这一概念具有较强的社会实证主义色彩，片面的概括往往缺乏理论纵深和实践的佐证，这正是本文试图努力挖掘的方面。如果说“大众宪政的思潮”打破了美国宪法司法审查的神话，那么部门主义则在此基础上提出了制度和功能层面的建设构想。本文希望通过对这一构想的分析，展现不一样的宪法解释理论，分析在此过程中不同主体的定位、认同和协调方法，从而在后现代宪法理论解构的废墟上，找到新的切入点和方法论，为我国宪法解释理论的探讨提供不一样的视角、注入新鲜的血液。
    二、部门主义的兴起
    为了将部门主义放在美国宪政思潮的沿革和辩论中去理解，就不得不对司法至上的观点进行剖析，也不得不将部门主义置于美国违宪审查理论的路径选择中去理解。
    （一）反对司法至上运动
    司法至上是一种法律理念，它隐身于美国联邦最高法院所主张的宪法审查与宪法解释权背后，并且随着个案的推动不断壮大。
    从法院宪法审查的效力来说，宪法规范等级的最高性及其对国家基本组织及其活动形式的规定，使得对宪法的解释不得不涉及对一些具有广泛影响力的、关系到公众权利的、甚至是与核心政治立场有关的焦点问题的回答，从而构成了这一权力在效力上的至上性。在权力结构方面，如果说“马伯里诉麦迪逊案”只是确认法院拥有解释宪法的职责，那么“布朗诉艾伦案”及“库伯诉亚伦案”中联邦最高法院判决则强调了其对宪法解释权的排他性和最终性的宣告，这样的宣告垄断了宪法内容的形成机制，也阻隔了行政和立法分支通过宪法实现其意志的通道。从法院裁判过程来说，司法至上的理念使法官的判决常常需要突破法律的规范分析框架和类推适用的限度形成的司法判决，这法律解释在客观上赋予了法院某种决策的权力，如此一来，法院得以突破司法权的边界，主导政治事务的评判，并导致三权互动的停滞。
    对司法至上的反对，从它出现的那一刻起就没有停止，这种伴随着政治权力的斗争此消彼长的状态被学者形象地比作为“钟摆”[10]。林肯总统在第一次就职演说中就提出司法至上会使得 “人民将不再是他们自己的统治者，以至于实际上将整个政府都交到了那个著名的法院的手中。”[11]因而在美国内战和战后重建期间，受人民民主思想影响的杰佛逊、杰克逊和林肯等人大量使用立法方式，成功把最高法院的权力限制为“个人权利守护者”。然而随着内战的结束，和“洛克纳时代”到来，联邦最高法院对州和联邦的诸多经济立法进行严格的宪法审查，形式主义的推理取代了功能主义的判断，立法面临司法的全面侵略。罗斯福对最高法院的大换血使得新政体制带来对宪法解释权的重新分配；而二战后“库伯诉亚伦案”中最高法院对其宪法解释权的终局性做出宣告后，另一波反对声势被激起。为了对抗司法权，在国会甚至在堕胎案等情形下故意通过一些明显与最高法院意见相悖的法案。
    部门主义是反对司法至上理论的一支，它质疑法院宪法解释权的垄断地位的同时，也在宪法的运行领域为行政权、立法权与司法擅断的斗争提供理论支撑。由于部门主义更多的正是从实践中总结出来的，因而它更多透露出一种经验主义和功能主义的气息。美国宪法的制定者们对于部门主义的构想已有了论述，托马斯•杰斐逊曾在其信件中提到：“立法、司法、行政三权均有权决定自在宪法权下的职责，而这种决定权不需要参考其他权力分支对于同一问题的意见。”[12]杰斐逊所指向的正是部门主义的宪法解释权分配，认为三个权力分支在涉及其自身宪法职责的问题上均有独立的解释权，在这个意义上，杰弗逊实际上是不主张增加一个宪法内容的终局的裁判者和排他的操纵者的。虽然这种意见并没有成为国父们的主流意见，他们从司法权的自然性质分析，更倾向于认为司法机关应当是宪法最有威信的阐释者，从而埋下了司法至上的种子。随着司法审查的频率和密度的增加，越来越多的人对此表示了批驳，也为部门主义的论述增加了更多的内容。安德鲁•杰克逊总统在否决“银行法案”的同时曾表示：“法官的观点并没有高于在国会之上的权威，反之亦然，从这一点来看，总统也是独立于二者的。”[13]在这之后的林肯总统也在“斯科特诉桑福德案”[14]后质疑了最高法院的做法，并批判了最高法院通过司法判决在“极其重要的问题”上干涉所有人民的行为，并反对司法权对此类问题所具有的终局决定权力。早期政治实践者的论述提出了一种简单的部门主义的设想，那就是限制法院的宪法解释权力，否认法院对于宪法内容认定的裁判权威和高于行政、立法权的力量。
    对现代部门主义理论较早提出论证的学者是迈克尔•斯托克斯•鲍尔森（Michael Stokes Paulsen），他在一篇名为《最危险的分支：让行政权来说法律是什么》一文中系统阐释了这一理论[15]。鲍尔森教授认为：“马伯里诉麦迪逊案”所确立的“解释宪法的权力”并不是宪法明确授权给任何机构的，相反它是一种在权力的运行过程以默示的方式中附带授予任一权力分支的。法官处理个案纠纷的过程中为了更好的行使宪法赋予的职权，有权解释宪法的内容；同样，立法机构、行政机构为了使法律能够更好地制定或实施，也可以在行使其职权的过程中解释宪法。在方法论上，鲍尔森提出了一种“独立”和“协调”的原则，意图使政府在其行政权限的范围内独立解释宪法而不受到最高法院或国会的影响；并希望在宪法解释领域形成分权制约并自然地防止行政权的无限膨胀和司法权的滥用。
    鲍尔森用“分权制衡”的理论逻辑为指导，将宪法解释权抽象成一种从属于立法、行政、司法具体职能行使过程中的自然权力，从而消解了关于宪法解释权归属的争议，提出了一种新的宪法实施秩序的假设。也用这一理论划定了法院通过宪法解释影响公共政治政策的效应和边界，解释了政府因为反对个案中司法至上主义对国家公共政策的影响而实施的反对措施。这种以分权制衡原则为基础而展开的功能性描述，虽然不够全面和成熟，但也成为反对司法至上理论的创新点。它避开了对实体权力合法性的证成，并未涉足 “反多数难题”的解决，转而从一种社会分析、实用主义的角度考虑权力构造和分配。它发端于社会运动，也落脚在权力谱系，构建了一种特殊的宪法解释结构。
    （二）大众宪法的复兴
    从实体权利的维度讨论宪法解释仍然是核心环节。美国联邦宪法序言所说的“我们人民”是宪法合法性的重要根源。如同林肯所说：“这个国家以及他的各种制度都属于居住在这块土地上的人民”[16]，“人民”一词很多时候已成为所有美国人的信仰。
    所谓 “人民的意志”成为美国独立乃至建国贯穿始终的核心价值，正是这样的价值指引国父们以成文宪法的模式实现了“社会契约论”的假设。“人民的意志”与国家主权的同构成为美国宪法绕不开的逻辑内核。然而从法院宣称其为宪法的掌舵者伊始，法院依据“法律的正当程序”、“法律的平等保护”、“商业条款”等等对社会经济立法进行的“严格审查”不胜枚举，将宪法视作形式主义的普通法律而展开理性分析的模式盛行。最高法院对宪法所做出的各种阐释某种程度上排除了大众参与宪法实施的可能，而最高法院的宪法解释却能够直接影响公共政策的形成，并渗透到公众生活和公民权利的各个领域。面对这样的状况，公众对宪法的影响力似乎只剩下对刚性宪法开启修宪程序的狭小空间。
     从这个逻辑出发，一部分学者纷纷从法院的民主价值理论出发补足法院在代表性上相对于民选机构的短板，诸如比克尔和德沃金等人构建的：“中立主义”或是“整体性的”的解释方法，以此来消解法院之于民主理想的差距。而另一部分学者通过对美国宪法传统的论述，对法院宪法解释权展开了彻底的批判，号召复兴宪政领域“人民意志”的大众宪法开始具有广泛的影响，相对激进者诸如马克•图什内特（Mark Tushnet）甚至认为法院只是政治趋势的追随者，丧失了其作为宪法解释者的作用，主张代之以政治过程的理性实践[17]。
    在图什内特的著作《让宪法远离法院》一书中，他认为宪法始终从根本上是人民的意愿和人民的宪章，因而应该由人民自己来决定宪法是否得以良好地实施和解释，从而号召把宪法审查和解释的权力从法院手中交还给人民[18]。而从另一个层面说，图什内特也暗示着在话语层面上将宪法理论或者宪法学说从最高法院那里拿走，由此，在一个更大的问题背景下，宪法不再是一套法律规则，而是一种政治制度，是一种政治理想的制度表达。[19]图什内特对旧制度进行了全面的逻辑解构，但未提供一种建设性的方法论。他所号召的公众参与愈发容易陷入无序的集体无意识状态。
    顺着图什内特的逻辑进行宪制的建构，到达了部门主义的立场，如图什内特所说：“在我的民众主义的宪法中，政治领袖扮演了重要的角色”。[20]现代政治架构中，“大众”的代表——国会、总统则不得不成为连接的桥梁。而这种把宪法交还到国会和总统手中的部门主义观点就成为大众宪法不得回避的逻辑落脚点。拉里•克莱默（Larry D. Kramer）曾以详实的历史分析和经验分析方法系统地归纳了美国的大众宪法传统，并以大众宪法理论作为渊源，论述了部门主义的形成机制和理论构想。克莱默认为部门主义是大众宪法和司法至上妥协的产物。在他看来，美国自建国以来一直有着大众宪法的传统，甚至美国独立战争也是人民为了保障其宪法权利而引起的，只是由于缺乏健全的代议制度，美国人民诉诸暴力来对抗违反宪法的政府行为。而在美国独立后，随着政党制度的发展和国家复杂性的升级，一方面使司法机关解释宪法成为必要，另一方面也使得大众宪法开始向部门主义过渡。由于公共意志得以通过代议制度顺畅地通过民选代表而表达出来，因而大众宪法的争端转而变成为国会、政府与法院宪法解释权的争端。[21]在克莱默看来，大众宪法在部门主义中寻找到了现代政治体制中的有序表达路径，而司法至上则应从部门主义的中和反应中寻找到民主正当性。
    三、部门主义的理论光谱
    （一）价值层面——人民如何运营自己的宪法
    部门主义的价值观，集中在民主与法治的价值博弈上，往往成为讨论民主含义、诠释人民意志的指引，成为宪法解释方法的基础。
    首先，学者从法院的民主正当性分析，认为法院不是民选的政治组织，却又能定夺具有最终效力和具有广泛适用效力的争议。除非透过修宪程序，人民或其选出的政治部门都难以遵循民主政治程序对抗（最高）法院的违宪审查决定。在此意义下，人民原本透过民主程序的自我修正机制所得行使的自我决定与自我统治权利，即受到相当大的限制。[22]这也正是比克尔提出的“反多数难题”质疑的焦点。其次，学者认为法官以其个人意志做出判决，并且其效力不再局限于个案的当事人双方，判决充当了对宪法意义的扩充者的角色，从而具有极强的变革性、影响力，法官肆意解释和不确定的判决，甚至导致形成超出宪法授权的危险的“司法独裁”。
    诚然，司法审查的设立初衷与民主并不冲突，相反它是作为与一个民主并行的监督机制而存在的，目的是为了“保卫社会不受偶尔的不良倾向的影响”[23]，从而使民主的运行不至于偏离宪法伦理的轨道。然而，随着时间的推进，过去的宪法文本难以适应现实的变换，立法者的原意也成为难以捕捉和推敲到的声音。司法能动主义使法院的司法审查不再紧密附着在宪法的规范性中，法官突破立宪者的原意而做出的诸多肆意判断越来越成为民主秩序的对立面。
    不难看出在这个范畴内，部门主义是作为大众宪法主义的一个分支而存在的。正是由于总统和国会来源的民主性，使部门主义成为大众宪法在现代政治过程中关键一环和集中表现。正如克莱默所说：“宪法的中心任务是助力民主政治，是促成一种共和主义的自治政府。”[24]而这种价值上的诉求，也成为部门主义的基本出发点。
    （二）规范层面——宪法是一般法还是基本法
    对于宪法性质所持的不同观点成为部门主义分析立论的基础之一。站在一般法和基本法的不同视角，也往往使人们得出不同的宪法审查结构和宪法解释权力归属理论。
    司法至上的重要阵营——伦奎斯特法院一向秉承宪法的规范意义，坚持宪法是一种一般法，因而对宪法含义的分析和判断也只能通过受过专业训练，能够保持足够客观、冷静的法官来进行。所谓“政治是修改宪法的地方，法院才是解释宪法的地方”。法律的逻辑位阶把宪法推向了制高点，而唯有保持宪法的一般法律特征才能维持宪法的确定性、可预测性和整体性，如此一来司法部门“决定什么是法律”就成了自然而然的事。
    部门主义者则认为宪法不仅仅是一般法（Ordinary Law），而是一种在常规的法律体系之外的特殊种类的基本法（Fundamental Law）。这种基本法的特点一方面体现为人民的意志的代表，另一方面也体现为分权制衡的构造。正是由于这样的特点使得即使是客观、冷静的法官在解释宪法的过程中也难以保持纯粹的逻辑推演而摒弃政治先见。为了解决这一问题，德沃金否定机械的解释方法，提倡用整体性的政治伦理解释来制约法官的先见；而部门主义者则否定了司法机关作为单一解释主体的制度本身，企图用更多释宪主体的介入来稀释这种价值导向的滥用。
    如果将宪法视为是一般法而由法院去解释宪法，那么就成为彻底的由政府管理人民，如此却又违反宪法的初衷之嫌。部门主义逃脱不了这种“人民意志”来源的证成——这是司法至上难圆其说的软肋，当然这并不是它唯一的合法性来源。德沃金说：“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。”[25]如果用一般法的框架体系将宪法锁在“法律帝国”的疆土中，那么立法和行政的权力分支便只能听任司法裁判来左右国家的运行和权力的分配。从国家建构的理论上来说，部门主义者投身于对于美国宪法规范性神话的“祛魅”，将规范外的政治构建、人权保障内容交给政府和国会也是出于这个目的。
    （三）制度层面——谁是宪法的代理人
    制度与功能层面的论证占据了美国70年代以后的学术论坛，对司法至上的争论集中到不同权力分支和团体对宪法代理人的争夺，是对“谁来解释宪法”的回答。宪法并不会自己发声，法院在判决中对宪法的解释固然构成了宪法的意义，但行政机构、立法机构在行使其宪法规定的职权的过程中，同样也是在使用其自己对宪法的理解，从这个角度来说，甚至于人民在行使其政治权利的过程中，也诠释着宪法，丰富着宪法的含义。如此看来，宪法意义的决定无疑是一个多方合作的复合过程。
    部门主义脱胎于大众宪法的价值铺陈，但在制度层面却又远远超出了大众宪法的假设。图什内特认为宪法的权威不在法院、不在国会、更不在总统，而是属于全部人民。“大众”这样一个抽象的概念终要离开云端。部门主义者并不倾心于哈贝马斯式“公众参与”的组织设计，也无法赞成陷入直接民主的混乱，而是期许于代议制民主和三权分立制度所带来的原始框架，意图将宪法解释权视为一种中性的公权力，而由各个权力分支在行使自己宪法职责的过程中分别独立的履行。这样的论证打破了“宪法解释”这一概念的规范类型，并将其推广到所有政府机关的一般诠释学意义上的理解中。
    这个时期的学者对宪法的解释归属的理论可以分为三个不同的层次：规范意义上的宪法解释权属于法院；权力运行层面上的宪法解释权属于所有政府机关；一般理解层面的宪法解释属于所有公民。支持司法至上和大众宪法的学者不约而同地割裂了三个不同层次的流通，将人民与政府对立起来。部门主义则努力通过论证为这三个层面搭建一个结构清晰的桥梁，将宪法的代理人由法院的独揽，推广到行政和立法机关，随后用民主的逻辑将之与人民意志相连。且不论这种民主“代表”的连接是否足够可靠，单就分权制衡的权力框架和宪法解释权概念的传递来说，不得不说是一种良好地尝试。
    （四）运行层面——总统和国会怎样解释宪法
    将部门主义的范畴框定在权力运行层面上之后，新的问题由此产生：在这一层面上的宪法解释是通过何种形式来表达？诚然，宪法解释作为一种对文本意义的诠释体现于主体在实施和运用宪法过程中思想的外化和表达。如前所述，对于部门主义者来说，宪法并不局限于狭义的规范分析，据此，宪法逃脱了法院对它的排他性掌控。但脱离了规范性解释范畴的宪法解释又是以何种形态出现的?
    部门主义者以一种实证的方法来回答这一问题，他们认为对于宪法意义的阐释和丰富在政治过程中可以通过政府的行为来体现。总统、国会成员、联邦法院法官都受到宪法的约束，甚至皆有维护宪法的誓言，而他们各自在履行职能的过程中，不可避免地会需要用到其自身对宪法的理解，而这种理解通过他们的公权行为又会影响宪法在运行中的实际意义。国会在立法以及对行政权的监督过程中要涉及对宪法问题的解释；而总统对法案合宪性判断会直接影响到他是否支持法案的通过、是否签署、是否使用否决等等决策，总统甚至常常还会面对是否应该执行一个他认为不合宪的法律的窘境。
    以“罗伊诉韦德案”[26]为例，在联邦最高法院做出支持堕胎权的判决之后，奉行保守主义的里根总统提出多项法律和修正案议案建议禁止任意堕胎，支持国会限制政府资金用于堕胎。由于国会在堕胎问题上一再拒绝通过相关法案。里根就通过其拥有的大法官任命权，任命“生命派”支持者作为联邦大法官。在任命其他官员时，也将其对堕胎问题的立场作为重要评判标准。[27]。并最终通过之后的“韦伯斯特诉生育健康服务中心案”[28]和“东南宾州计划生育诊所诉凯瑟案”[29]矫正了最高法院在“罗伊案”中所做出的宪法解释。
    以传统的观点来看，罗伊案的焦点在于：堕胎合法性是一个应当由立法解决的政治问题，还是一个应当由最高法院解决的法律问题？司法判决应当是遵循前例，还是回应公众意志？[30]而部门主义的观点则更加极端，认为总统的这种行为在整体上实际上构成了一种对于堕胎权保守主义的宪法解释，并且也深深地影响了堕胎权在宪法上的意义。这种思维将总统在上述行为中对于宪法的意见抽象出来，从而在政治与司法的交锋中形成了一种复合型的宪法解释。这种宪法解释包括国会通过的某一法案，总统否决权、赦免权的实施，以及政府官员所发表的公开言论、总统或国会对于先例的不遵守、对于司法判决的不执行等等。
    这种对于宪法解释权的扩充和再造实际上来源于部门主义者对于宪法之下三权分立制约的原则的重构，以及对于政治权力实际运作过程中的社会实证分析和抽象。它成功地解释了在面对一个既是宪法问题也是公共政治问题时，三权之间形成的竞争和对抗关系，同时也为这种对立的妥协和缓解提供了可能。
    （五）功能层面——如何分配宪法解释权
    部门主义的核心主张是立法、司法、行政三个模块均有解释宪法的权力，那么接下来在功能的分配上，
        
    必然将会面对三者解释权相冲突甚至是相对抗的问题。
    事实上，大法官们对于宪法解释权的划分问题已做出了许多尝试。比如马歇尔大法官曾在“麦克洛克诉马里兰州案”[31]中表明，法院的角色是“勾勒大的轮廓、指明重要目标”，立法机构则“有权自由决定执行宪法授权所需采用的手段, 以便使该机构得以按照最有利于人民的方式履行其既定的崇高职责”。而约瑟夫•斯托里（Joseph Story）大法官的“政治理论”（即政治的事情，如战争、税收、外交等，不应成为法院审查的对象）则一度成为19世纪通说。
    功能主义者放弃了在实体事件的性质上寻找宪法解释的边界，而依托权力分支的自然界限，并期望权力分支对宪法解释内容的自然竞合。企图在宪法文本对立法、司法、行政的分权框架之内，使三者分别独立的在其宪法划定的权限范围内独立地行使宪法解释权。
    鲍尔森认为，首先解释宪法的权力并不是单单归属于司法权，也不是专门被授予哪个权力分支，而应当是被分解的从属于每个分支的列举性权力范围的一种功能性的权力。其次，各个权力分支在解释宪法的过程中是相互独立的，机构在行使附属于其职权范围内的宪法解释权时应当得到其他权力分支的尊重。最后，在分权制衡的模式下，各个权力分支的宪法解释会产生竞争，这样的竞争消灭了宪法解释的唯一权威，而要维持宪法解释权适度的张力则需要权力机构之间的协作和妥协。[32]与司法克制相类似，鲍尔森由此提出了行政克制的概念，主张通过分权制衡的自我约束来防止权力的滥用。他赞同不同权力分支的宪法解释权所带来的竞争和冲突，并认为唯有通过不同权力之间的碰撞和富有活力的争议才能得出最合适的宪法解释。
    这样的论述为立法和行政部门不遵守司法判决的行为提供了正当性支持，甚至鼓励这种相互冲突的宪法解释互动。实际上是在回避对宪法解释权的分配，而提倡自然状态下权力的斗争与竞合。
    四、部门主义的批判和发展
    部门主义这种极端观点某种程度上说是对宪政秩序和传统宪法学概念的颠覆，因而很难在学术上获得广泛认同，也激起了学者在法概念与法规范分析领域的强烈反击。
    （一）规范法秩序的维系
    宪政的混乱和无序是部门主义不得不面对的难题，伦奎斯特法院宪法逻辑上提出了部门主义的矛盾所在：“如果让国会在实施宪法的同时解释宪法，如此则使得宪法的修改可以通过简单的立法多数而达到，那么宪法将失去它的最高性转而变为一般的法律。[33]
    学理上批驳部门主义观点的代表是拉里•亚历山大（Larry Alexander）和弗莱德里克•绍尔（Frederick Schauer），他们认为，法律解释权的归属不是源权力的问题，不遵守法院的宪法解释的也不符合分权制衡的要求，从法的安定性和确定性分析，宪法解释需要一个解释的权威（Constitutional Interpretive Authority），而这是部门主义的观点所不能解释的。虽然不同的主体对于宪法的含义难免会有不同认识，法院的宪法解释也时有错误，主观上意见的价值评判是一回事，而客观上对于司法权威的遵守却是宪法实施的基本要求。另一方面，反驳者认为部门主义的观点赋予了行政和立法权更多的内容，使得权力更容易被滥用。如果承认部门主义，那就意味着：“我们生活在一个宪法的世界，在这个世界中，立法者不会因为故意通过违宪的法律而遭到处罚；总统也不会因为签署违宪的法律而遭到处罚”。[34]由此三权分立又会因为失去平衡而陷入混乱了。
    和图什内特一样，鲍尔森在努力解构法院解释宪法的权威，这样的构想足以致使宪法规范法秩序崩塌，从而引起规范宪法学者的极力反扑和驳斥。他的部门主义理论虽然对于现实具有强有力的解释力，但在规范分析的视角下显得十分不堪一击。部门主义企图将政治权力实际运作过程中的宪法解释提高到与规范分析立场上的宪法解释相同的地位，却并没有明确地定位相应的权力界限，这样的分析难以在法律运行的系统中找到合适的坐标来规划适合的图景。
    （二） “功能最优”的再造
    为了弥补鲍尔森的部门主义在方法论上的不足，学者对部门主义的观点进行了一些修正，其中较为突出的是多恩•约翰逊（Dawn Johnsen）的“功能性部门主义”（Functional Departmentalism）理论和克里斯托夫•艾斯格鲁伯（Christopher L. Eisgruber）的“制度上能力最优”（Comparative Institutional Competence）理论。
    多恩•约翰逊曾在美国司法部的法律顾问办公室任职，因而对于现实的权力运作关系有着独到的见解。她认为部门主义不应陷入“形式化”和“绝对化”的误区，而应当专注于宪法解释在“文本上和结构上的基础”。对于部门主义的方法论，多恩•约翰逊提出了两个原则：首先，权力分支之间应当相互尊重对方在宪法上的功能和权力；其次，每个权力分支不仅仅应支持自己的宪法解释，更应当尊重其他权力分支做出的高质量的宪法解释。对于宪法解释的质量，多恩•约翰逊给出了具体的评价标准，即审慎、透明、谦抑、可变通性和可达到性。从而使得对于不同机构做出的宪法解释有了可以评价的体系和排序的依据。
    “制度上能力最优”理论，在区分何者解释最优的时候预设了一个识别的程序——能够得到其他机构服从的宪法解释应当最适合解释客体的宪法目的。以此区别不同权力分支在不同领域内的解释权威，从而消除部门主义宪法解释陷入混乱的可能。
    通过这种“功能最优”的设定，部门主义在宪法解释权的分配的层面进行了某种程度的妥协，回击了批评者对于权威缺乏和宪政混乱的担忧。部门主义虽然仍然用调和各个权力分支的解释去稀释法官造法的权威，但通过理性的区分和价值排序的客观化，不但扩充了解释权的范围也划定解释权的疆域，使得这种稀释能够得到缓慢的推进和接受。也使得政治运行不会因为权力分支之间不同的见解而永远被阻隔。
    奥巴马政府近年来就人权保障问题上，所做的一些谨慎而富有成效的言论和行为大多保持了功能主义的界限，也很好地参与了宪法意义的构建。比如自2012年以来在对于同性婚姻的态度上，奥巴马政府一直持有一贯的积极立场，并曾在媒体上以个人名义表明公开支持同性婚姻。针对1996年的联邦《婚姻保护法》（DOMA），奥巴马曾公开表示这部法律违反宪法第五修正案平等保护的条款。与先前的杰克逊、林肯所不同的是，奥巴马政府没有采取过激的措施来阻止这部法律的执行，并未参与对这部法律的辩护，相反他最终将《婚姻保护法》的合宪性审查职责留给了最高法院，在“美国诉温莎案”[35]中联邦最高法院宣布DOMA违宪，也客观上认同了总统的意见。作为政府首脑，奥巴马通过公开发表言论，向最高法院提出意见，事实上参与了宪法含义的讨论，并提出了自己的宪法解释意见；而在行为的界线上，总统则尊重了最高法院在反对歧视和人权平等保障中所体现的功能最适，并保持了恰当的距离。
    宪法的司法解释不会总是完美的，宪法的解释和宪法内容的构建也处在不同权力博弈的政治过程当中，这是难以回避和否认的现实。在现代社会，承认多方参与非常重要，但多方参与过程的复杂性决定了对宪法解释权运行程序和范围上做出区分和评价的重要性。宪法解释权固然不能被司法独裁所控制，但更应避免陷入冲突和紊乱。从这个意义来说，功能性的区分为部门主义提供了一套可操作的架构，从而保持了宪法解释在分权制衡的基础上有序开展。
    五、从方法论上重新审视部门主义
    （一）对宪法解释权视角的转换
    一直以来，我国学者在理解美国宪法解释体制的时候，倾向于预设普通法院作为宪法解释唯一的机构，这种普通法院进行的违宪审查模式也成为宪法学中的一个典型范式而为人所熟知。面对最高法院以宪法解释的名义所集中的越来越强大的权威和越来越富有侵略性的扩张，学者多试图从解释方法和解释原则的角度来优化和矫正。有关宪法在立法、行政的领域所发挥的作用和遭到的阻力却一直鲜有研究涉及；即使有，这方面的分析也多站在法院合宪性审查的社会影响角度，而忽略了其他权力分支在宪法中的主体地位。
    部门主义将非司法的权力分支均纳入了宪法运行的框架中来分析宪法解释问题，为宪法实施的研究提供了一种全新的视角，这种视角以宪法解释主体而不是解释方法为中心来分析问题，将立法、行政机构的行为定义为另一种宪法解释，这种创新的架构对现实有具有出乎意料的解释力，同时也很好地回应了对于法院民主正当性的质疑。这种以解释主体为中心而建立起宪法内容建构的复合机制，也在另一个层面上为不同权力分支的冲突和竞争提供了理性对话的平台。通过这样的分析或许可以跳出宪法在司法案件中发生作用的方式和途径，转而从宪法在立法、在行政中的作用力和反作用力来分析实际存在的社会问题。这样一来，诸多政治权力的运用都可以视为不同权力机构对宪法内容的理解和表达，从而丰富和发展了宪政体制的内容和范围，也开启了一种全新的思维模式和视野。
    （二）功能主义方法论对于宪法解释权的扩展
    司法至上和大众宪法是美国立宪以来宪法学领域最为突出的一对矛盾。伴随着这一对矛盾的此消彼长，宪制左右摇摆。司法至上的论述者和支持者从来都是以一种规范分析视角来切入这一问题——宪法如果是一部法律，那么必须由法官来适用和裁决，并且只能由法官做出具有终局效力的解释。而大众宪法的开拓者则从自然权利层面质疑法院解释宪法的民主正当性，上溯至公民制宪的政治权利，下探到法院释宪原则的评判，即从宪法实施中权力来源和合法性的角度来思考。
    部门主义试图在司法至上和大众宪法之间寻找平衡和妥协，并在方法论上诉诸于功能主义。事实上美国国父们在制定宪法的过程中也大量地使用了功能主义的方法去促成分权制衡的状态，使国家权力部门之间的功能互补成为宪制稳定和宪法实施的必要条件。司法至上的观念容易导致规范分析的僵化运用，而大众宪法则容易推演出一种民粹主义的混乱的状态。部门主义更多的是在宪法解释界限的划分和权力的分配中增加了社会实证的动因，从而在方法论领域增添了新鲜的血液。
    （三）宪法解释体制的立体化
    如果把规范意义上法院的宪法解释、权力运行意义上政府机关的宪法解释和一般理解意义上所有公民的宪法解释进行叠加，就会得到一个立体化的宪法解释机制。通过对宪法解释层次的分析，部门主义试图打通宪法解释观念的不同层次之间的隔阂，它以分权制衡的机制参与规范性宪法解释的形成过程，同时也利用民主选举制度来归集公民个体层面的宪法解释，从而打通了宪法实施在所有主体之间的交流屏障，并建立起一种自下而上的宪法解释通道。
    从某种意义上来讲，部门主义仍然是在以一种功能主义的方式回应“反多数难题”的陷阱。法院的宪法解释权具有它应当得到尊重的权威，但这种权威并不是排他性的，法院并没有处在宪法解释机制的顶点，而是并列于不同宪法解释的权威之中。
        
    这样的宪法解释体制使得对宪法意义的构建在实体上能够成为人民意志的体现，在程序上也能通过有序的参与而表达出来。从而在宪法解释体制中呈现出一种立体化的趋势，在不消灭宪法解释权威的基础之上，尽可能增加多元的参与和表达路径。
    六、结语
    关于美国宪法解释的讨论，很容易让思维从一个极端跳入另一个极端，司法审查的神话刚刚建立，也即迎来了神话的破灭。“反多数难题”将法院解释宪法的模式解构得相当彻底，却迟迟难以建立可替代的新制度模式。百年之间，美国人处在对对宪法司法化的追捧与对它的猛烈斥责之间摇摆不定。司法审查虽作为宪法实施的重要路径，一直成为宪法学界讨论的基本范畴，法官对宪法逐字逐句进行着打磨，在规范分析的框架中试图树立起牢不可破的权威。人们很难做到视权威为理所当然，却又不能从根本上推倒权威。如何面对这样的一种悖论成为讨论宪法解释制度的过程中不得不面对的问题。在解决这一问题的过程中，部门主义试图在两种极端之间建立起桥梁，通过对实施宪法的理论预设而达到对宪法解释权主体的重新规划，为进一步的思考开辟了新的路径。
    我国宪法第六十七条规定的宪法解释主体为全国人大常委会，而中国共产党的领导也是我国基本的政治现实和宪法原则。这明确排除了宪法司法适用的空间，也成为宪法解释的中国语境绕不开的前提。在这基础之上能否以功能主义的方式拓展宪法解释的表达路径，将政治运行过程中涉及宪法问题的模糊地带纳入到宪法实施的逻辑轨道上来？部门主义提供了一个新的思路，但它在多大程度上能为我国所用，则是另一个需加深入讨论的问题。本文尝试对美国宪法解释的实践进行分析和整理，以期能够更多地为我国宪法解释的制度建构提供一种功能主义的经验参考和方法借鉴，无论选择什么样的道路，都不应当在在价值绑架与规范压迫中失去方向。
    注释:
    [1] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).
    [2] Brown v. Allen, 344 U.S. 443 (1953), “We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final”.
    [3] Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958), “The Supremacy Clause of Article VI made the US Constitution the supreme law of the land and Marbury v. Madison made the Supreme Court the final interpreter of the Constitution”.
    [4] 【美】汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第197页。
    [5] 转引自田雷：《当司法审查遭遇“反多数难题”》，载《博览群书》2007年第2期。
    [6] 何海波：《多数主义的法院:美国联邦最高法院司法审查的性质》，载《清华法学》2009年第6期。
    [7] 部门主义的宪法解释在我国甚少有学者介绍，何海波在《多数主义的法院：美国联邦最高法院司法审查的性质》一文中曾提到：“部门主义反对司法至上, 认为美国政府的三个部门有平等的权力来决定自己在宪法上的义务，而无需听命其他部门。持这种观点的人，从杰斐逊、麦迪逊等早期立宪者到现代的支持者，络绎不绝”。而强世功的《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》一文以及任东来、田雷、钱锦宇等人对于“反多数难题”的讨论则清晰呈现了“部门主义”的理论背景和理论意义。参见强世功：《司法审查的迷雾—马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》，载《环球法律评论》2004年第4期；东来：《凭什么独立的法官比民选政客更有权威》，载《读书》2003年第10期；田雷：《当司法审查遭遇“反多数难题”》，载《博览群书》2007年第2期；钱锦宇：《也说美国宪政的“反多数难题”》，载《博览群书》2006年第8期。
    [8] 肖金明、尹凤桐：《论部门主义及其危害》，载《山东社会科学》1999年第4期。
    [9] Dawn E. Johnsen, Functional Departmentalism and Nonjudicial Interpretation: Who Determines Constitutional Meaning, 67 LAW & CONTEMP. PROBS. 105 (2004).
    [10] Larry D. Kramer, The Supreme Court, 2000 Term: Foreword: We, the Court, 115 HARV. L. REV. 4, 6-7 (2001).
    [11]《林肯集：演说与著作（1859—1865）》（上），黄雨石等译，三联书店1993年版，第302页。
    [12] 转引自Larry D. Kramer, The Supreme Court, 2000 Term: Foreword: We, the Court, 115 HARV. L. REV. 4, 6-7 (2001).
    [13] 转引自Larry D. Kramer, The Supreme Court, 2000 Term: Foreword: We, the Court, 115 HARV. L. REV. 4, 6-7 (2001).
    [14] Scott v. Sandford, 60 U.S. 19 (1856).
    [15] Michael Stokes Paulsen, The Most Dangerous Branch: Executive Power to Say What the Law Is, 83 GEO. L.J. 217 (1994).
    [16] 转引自强世功：《图施耐特和“大众宪法”》，载《读书》2004年第11期。
    [17] 参见【美】马克•图什内特：《让宪法远离法院》，杨智杰译，法律出版社2009年版，第29页。在本文所涉及文献中，Mark Tushnet教授的译名有“图施耐特”和“马克•图什内特”，为统一表达，正文部分将使用“图什内特”。
    [18]参见【美】马克•图什内特：《让宪法远离法院》，杨智杰译，法律出版社2009年版，第262页。
    [19] 强世功：《图施耐特和“ 大众宪法”》，载《读书》2004年第11期。
    [20]【美】马克•图什内特著，杨智杰译，《让宪法远离法院》，法律出版社2009年版，第5页。
    [21] Larry D. Kramer, The Supreme Court, 2000 Term: Foreword: We, the Court, 115 HARV. L. REV. 4, 6-7 (2001).
    [22] 黄昭元：《司法违宪审查的正当性争议》，载《台大法学论丛》，第三十二卷第六期。
    [23]【美】汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第394页。
    [24] Larry D. Kramer, The Supreme Court, 2000 Term: Foreword: We, the Court, 115 HARV. L. REV. 4, 6-7 (2001).
    [25]【美】德沃金：《法律帝国》，李长青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。
    [26] Roe v. Wade, 410 U.S.113 (1973).
    [27] 黄韵之：《美国白宫对堕胎问题的干预研究——从福特到奥巴马》，载《人民论坛》2012年第2期。
    [28] Webster v. Reproductive Health Services, 492 U.S. 490(1989).
    [29] Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).
    [30] 方流芳:《罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩———堕胎和美国宪法第1修正案的司法解释》,载《比较法研究》1998年第1期。
    [31] M’Culloch v. Maryland, 17 U.S. 316, 407 (1819).
    [32] Michael Stokes Paulsen, The Most Dangerous Branch: Executive Power to Say What the Law Is, 83 GEO. L.J. 217 (1994).
    [33] City of Boerne v. Flores, 521 U.S. 507, 508 (1997).
    [34] Larry Alexander and Frederick Schauer, On Extrajudicial Constitutional Interpretation, 110 HARV. L. REV. 1359 (1997).
    [35] United States v. Windsor, 570 U.S. 12 (2013).
    作者简介：肖琼露，女，湖北英山人，厦门大学法学院宪法与行政法学博士研究生。
    文章来源：《厦门大学法律评论》总第28辑，第128-141页。