莫纪宏：论行政法规的合宪性审查机制

    摘要:  要真正地在实践中推动行政法规合宪性审查机制的建设，需要从中国的实际出发，重点抓好行政法规制定过程中行政法规草案与宪法之间的一致性，从而提升行政法规的立法质量。对于来自外部的行政法规的违宪审查，则要根据立法法的相关规定，结合党领导立法的原则，根据行政法规所具有的中央性法规的特性，妥善地做出制度安排，从而维护行政法规的中央性法规的权威，保证宪法的有效实施。
    关键词:  行政法规; 合宪性审查; 违宪审查
    习近平总书记在党的十九大报告中明确指出“深化依法治国实践”的一项最重要措施就是“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”[1] (P31) 。其中，“推进合宪性审查工作”第一次出现在党的正式文件中，这是以习近平同志为核心的党中央贯彻落实全面推进依法治国各项要求的一项重要举措，也是习近平总书记“依宪治国”新理念新思想新战略的制度安排和实践方案，是全面推进依法治国各项法治工作的核心和重中之重。虽然“合宪性审查”概念第一次正式出现在党的文件中，但合宪性审查的理念在我国法学理论研究中早有涉及，合宪性审查的相关制度设计也早已经完成。目前关键的问题是，如何把分散在宪法和法律法规中关于合宪性审查的各项制度规定有机地统一起来，从合宪性审查的机构、对象、程序和机制等各个方面加以规范化、系统化，从而通过制度渠道来充分发挥合宪性审查工作在全面推进依法治国中的重要作用。行政法规作为国务院依据宪法和法律制定的重要法律形式，一直是我国现行法律制度框架内应受合宪性审查的主要对象。但由于长期以来有权对行政法规的合宪性进行审查的全国人大常委会没有以正式的法律文件公布行政法规合宪或违宪的任何案例，所以，对于行政法规进行合宪性审查在制度上是怎么进行的，按照何种程序进行，这种审查的合宪性标准是什么，对行政法规进行合宪性审查的法律效力如何等与合宪性审查相关的基础性理论问题和实践问题都缺少明确的解决方案。本文拟从现行宪法和法律对行政法规的合宪性审查的各项规定出发来分析在我国现行法律制度框架内，对行政法规的合宪性如何进行有效的审查，并且从法理上探讨行政法规的合宪性判断标准以及行政法规的合宪性审查结论及法律效力，从而为实践中真正实际有效地启动和运行行政法规的合宪性审查机制提供必要的理论参考。
    一、行政法规合宪性要求的理论归纳
    迄今为止，没有一篇专门从合宪性审查的角度来研究行政法规的正当性的学术论文，只有从违宪的角度来考察行政法规的正当性寥寥无几的论文。围绕着行政法规的“违宪”问题在实践中影响最大的是2003年“孙志刚事件”。2003年5月14日，俞江等三位博士把一份合力写成的《关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议书》 (以下简称《建议书》) 传真至全国人大常委会法制工作委员会，开启了中国行政法规的违宪审查第一案，并且推动孙志刚事件的讨论使其达到一个新的高度。[2]在《建议书》中，俞江等三位博士根据2000年《立法法》第90条的规定，提请全国人大常委会审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪。
    三博士的《建议书》完全是以行政法规违宪为理由“上书”的，其中最核心的法理部分是:《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》作为国务院制定的行政法规中有关限制人身自由的内容与我国现行宪法以及有关法律相抵触，属于2000年《中华人民共和国立法法》第87条第1款规定的“超越权限的”和第二款规定的“下位法违反上位法的”行政法规，应该予以改变或撤销。但是，如果从违宪审查的严格法理来看，《建议书》中的法理根据是站不住脚的。其主要问题是三博士没有在《建议书》中严谨地证明《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》属于2000年《中华人民共和国立法法》第90条所规定应当由全国人大常委会进行违宪审查的“行政法规”。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是国务院1982年5月12日颁布的，而“行政法规”的概念是1982年宪法第89条第1项确定的，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》出台时还没有“行政法规”的概念，而1982年12月4日现行宪法出台后，无论是全国人大常委会还是国务院都没有制定专门的文件来认可《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》属于1982年宪法第89条第1项所规定的“行政法规”，因此，从严格的违宪审查理论来看，三博士上书的《建议书》把《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》视为“行政法规”，继而认为符合2000年《立法法》第90条第2款所规定的提请审查程序，这种法理推定是不严谨的。不能认为只要是国务院制定的规范性文件就是行政法规，现行宪法第89条第1项还明确规定，国务院可以根据宪法和法律，发布命令和决定，所以，从制度上无法有效判定《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就属于“行政法规”。正因为如此，三博士上书虽然具有很大的社会影响力，但是并没有对行政法规的“违宪审查”制度建设产生实质性影响。
    对于行政法规受合宪性的控制，在我国现行法律制度框架内是毋庸置疑的。从现行宪法、立法法到相关的法律、法规，都毫无例外地把行政法规的“合宪性”提到非常重要的位置，因此，行政法规作为“合宪性审查”的对象是确信无疑的。
    首先，现行宪法从“根据宪法”[3]、“不得抵触宪法”和“违宪被撤销”三个方面对行政法规作为合宪性审查的对象作出合宪、不得违宪的全方位要求。现行宪法第89条第1项规定，国务院“根据宪法和法律”制定行政法规，这是对行政法规“合宪性前提”的要求，这意味着行政法规从一开始就要考虑自身的宪法依据，国务院制定行政法规时必须要考虑行政法规的“合宪性”，不以合宪性为前提的行政法规是无效的，不得予以制定和通过，这就保证了宪法相对于行政法规所具有的绝对权威。现行宪法第5条第3款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。”上述条款规定体现了行政法规不得“违宪”的要求，相对于“根据宪法”制定行政法规来说，行政法规不得与宪法相抵触属于国务院之外的其他性质的违宪审查机构对行政法规是否合宪的法律判断，因为“抵触”必须在两个比较对象之间做出甄别，行政法规不得与宪法相抵触的法律判断必须要在行政法规制定之后，由违宪审查机构将行政法规与宪法相比较，才能发现是否“抵触”。当然，这种“抵触”法律判断也可以由行政法规的批准生效机构作出，不过，根据我国现行宪法的规定，国务院根据宪法和法律制定行政法规之后就直接生效，所以，行政法规与宪法相“抵触”的法律判断必然会发生在行政法规制定之后。根据现行宪法第67条第7项的规定，全国人大常委会“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”。这就意味着行政法规是否与宪法相抵触的法律判断是由全国人大常委会作出的，其他机构无权作出此种判断。结合现行宪法第5条第3款和第67条第7项的规定，行政法规不得“违宪”，“违宪”的行政法规应当无效，这是现行宪法对行政法规的“合宪性”所持有的原则性立场。
    其次，2015年新修订的《中华人民共和国立法法》对行政法规的“合宪性”要求在现行宪法规定基础上做了进一步的补充和完善。《立法法》第65条第1款规定:“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”第87条第1款规定:“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”此外，《立法法》还就行政法规与宪法相抵触的违宪审查程序做了详细规定，建立了行政法规的违宪审查机制。
    第三，对行政法规的“合宪性”要求还充分体现在国务院制定的《行政法规制定程序条例》中。在《行政法规制定程序条例》中，对行政法规的“合宪性”做了以下几个方面的要求:一是第1条明确规定:“为了规范行政法规制定程序，保证行政法规质量，根据宪法、立法法和国务院组织法的有关规定，制定本条例。”该立法目的的规定自始至终就把行政法规的制定约束在“宪法”的范围内。二是对行政法规的立法原则提出了合宪要求。第3条规定:“制定行政法规，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法和法律的规定。”三是对行政法规的内容的“合宪性”做了实质性规定。该条例第11条规定，起草行政法规，除应当遵循立法法确定的立法原则，并符合宪法和法律的规定外，还应当符合下列要求:“切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径。”对行政法规的内容提出了保障宪法所规定的公民权利的要求，是对行政法规的实质性合宪的期待，有助于行政法规内容的合宪。四是在行政法规起草过程中，对行政法规草案的合宪性进行认真审查，保证制定出来的行政法规符合宪法的要求。该条例第17条第2款规定:国务院法制机构主要从是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策对行政法规送审稿进行审查。
    由上可见，行政法规必须“合宪”，这一点在现行宪法、立法法和相关法律法规中是非常明确的，也是合宪性审查工作的基础内容。在我国现行法律制度框架内，合宪性审查的主要对象是“行政法规”，行政法规是否合宪是保证宪法实施、维护宪法权威的重要事项，也是“推进合宪性审查工作”中的工作重心。只有行政法规“合宪”，宪法的权威性才能得到有效尊重，因此，只有对行政法规的“合宪性审查”落到实处，合宪性审查机制才能运行良好，合宪性审查制度才具有保证宪法实施的实质性意义。
    二、行政法规合宪性审查的基本法律程序
    对行政法规要进行有效的“合宪性审查”，关键在于制度上要有可靠的操作程序，要有简易的启动程序、处理程序。从目前我国现行法律制度来看，对行政法规进行合宪性审查的程序设计应当是有的，并且可以很好地启动，但也存在着程序没有相互衔接或者是程序不合理的问题。
    首先，在行政法规出台之前，对行政法规草案是否合宪的审查，有制度上明确的程序要求。2001年出台的《行政法规制定程序条例》第10条规定:“行政法规由国务院组织起草。国务院年度立法工作计划确定行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。”对于行政法规草案的“合宪性”，由国务院法制机构负责审查。《行政法规制定程序条例》第7条明确规定:“报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制机构负责审查。”而国务院法制机构在审查送审的行政法规草案时，首先要审查行政法规草案“是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策”。因此，行政法规在出台之前，是否符合宪法，这是有特定的审查程序来加以保证的，其中，国务院法制机构作为审查机关的作用是关键性的。此外，对于行政法规草案是否合宪，还可以通过行政法规草案征求意见程序来发挥社会力量的监督作用。《行政法规制定程序条例》第19条规定:“国务院法制机构应当将行政法规送审稿或者行政法规送审稿涉及的主要问题发送国务院有关部门、地方人民政府、有关组织和专家征求意见。……重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。”第20条还规定:“国务院法制机构应当就行政法规送审稿涉及的主要问题，深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。”
    其次，行政法规在制定生效之后，如果发现存在违宪问题的，可以基于《立法法》第99条、第100条和第101条规定的程序处理。2015年新修订的《中华人民共和国立法法》第99条规定:国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，
        
    可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。由上规定可知，《立法法》第99条规定的行政法规的“违宪审查工作”只能由“全国人民代表大会常务委员会”来进行，并且提请审查行政法规违宪的途径有两条:一是《立法法》第99条第1款规定的“中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会”认为行政法规同宪法相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求;二是《立法法》第99条第2款规定的“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民”认为行政法规同宪法相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
    根据《立法法》第99条、第100条和第101条的规定，全国人大常委会在审查提请违宪审查的行政法规是否合宪时，通常按照下列程序进行: (1) 全国人大常委会收到对行政法规的违宪审查请求或建议后，将有关问题交由全国人大常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 (2) 全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查、研究中认为行政法规同宪法相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会或者常务委员会工作机构反馈。 (3) 全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构向制定机关提出审查意见、研究意见，制定机关按照所提意见对存在违宪问题的行政法规进行修改或者废止的，审查终止。 (4) 全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构经审查、研究认为行政法规同宪法相抵触而制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。 (5) 全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当按照规定要求，将审查、研究情况向提出行政法规违宪审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开。
    第三，在行政法规的实施过程中，对行政法规的合宪性始终保持应有的尊重。例如，李克强2017年3月5日在第十二届全国人大第五次会议上所做的政府工作报告中就明确地要求:“坚持依法全面履职。各级政府及其工作人员要深入贯彻全面依法治国要求，严格遵守宪法，尊崇法治、敬畏法律、依法行政，建设法治政府。加大政务公开力度。”[4]
    总之，对于行政法规的合宪性审查程序目前在制度上是完善的，审查程序和机制也比较清晰，唯一不足的是全国人大常委会迄今为止并没有根据《立法法》第99条、第100条和第101条的规定，正式启动对行政法规的违宪审查程序，更无对行政法规违宪审查结果的公开确认，应当说在对行政法规合宪性审查工作中，国务院法制机构的事前审查经内部立法程序基本上解决了行政法规草案的合宪性问题，但基于《立法法》第99条规定对行政法规是否违宪提请审查的程序由于受到提请者等外部因素的制约，必须要公开化、规范化和制度化，否则，即便是在实际中发生了对行政法规违宪问题的处理结果，但因为没有对外公开，产生外部效力，很难体现对行政法规的违宪审查程序的作用和效果。
    三、行政法规的合宪性审查标准
    关于行政法规的合宪性审查标准，目前的制度规定不是非常清晰，但也可以从宪法、立法法以及相关法律法规的规定中归纳出若干标准。总的来说，分为形式标准和实质标准两类[5] (P11) 。形式标准是行政法规的制定要符合宪法规定的权限和程序，实质标准指的是行政法规的内容必须与宪法的原则和规定相一致、不抵触。
    行政法规的形式合宪标准包含了两类标准:一类是抽象和整体意义的合宪要求，例如，现行宪法第5条第3款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。”《立法法》第87条第1款规定:“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”此类抽象意义上的形式合宪要求是对行政法规的合宪性原则要求，带有政策指导意义，至于说行政法规不得与宪法相抵触究竟在制度上如何加以确定，需要具体的立法或实践才能判定。抽象意义上的形式合宪要求强调的是行政法规必须具有合宪的“品质”，必须尊重宪法作为根本法的最高法律权威。形式标准的第二类是关于行政法规的立法权限和程序规定的，也就是说，行政法规必须由宪法规定的立法主体国务院来制定，国务院制定行政法规必须按照宪法和《立法法》所规定的立法程序进行。如果在实践中由非宪法确立的行政法规制定主体国务院之外的其他主体制定出台行政法规，就出现了形式违宪的问题。同样国务院如果不按照制定行政法规的立法程序来立法，也会导致形式违宪。2015年新修订的《立法法》第65条第2款、第3款是对行政法规的形式合宪的要求。上述两条款规定:“行政法规可以就下列事项作出规定: (一) 为执行法律的规定需要制定行政法规的事项; (二) 宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。……应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”第65条第2款明确了行政法规的立法权限，其中“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”是制定行政法规的宪法根据，国务院可以根据宪法第89条规定国务院行政管理职权来制定行政法规，离开了宪法第89条的规定，国务院无权根据宪法的其他条文来制定行政法规。第65条第3款也是界定行政法规是否合宪的形式标准。因为宪法规定法律由全国人大及其常委会制定，正常情况下，属于法律规定的事项，国务院制定的行政法规无权涉及，如果国务院随意制定的行政法规规定了本应由全国人大及其常委会制定的法律规定的事项，那么，国务院制定的行政法规构成了形式违宪。只有在《立法法》第65条第3款所规定的“授权”情形下，国务院才可以制定行政法规规定本来应当由法律规定的事项。
    行政法规的合宪性审查的实质标准是指行政法规的内容是否与宪法原则和宪法的具体规定相一致。关于行政法规的合宪性审查实质标准，《立法法》第3条有明确的要求。该条规定:“立法应当遵循宪法的基本原则。”《立法法》第9条还明确规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”根据上述条文，如果国务院制定的行政法规对“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”做了明确的规定，便构成实质违宪，特别是如果行政法规规定了限制和剥夺公民政治权利的条款，这样的行政法规必然构成实质性违宪。行政法规的实质违宪也表现在国务院制定的行政法规随意扩大政府的行政权力，在没有国家权力机关立法或授权的情形下随意给政府开具“权力清单”。从宪法理论上看，国务院是最高国家行政机关，也是最高国家权力机关的执行机关，因此，国务院作为最高国家行政机关行使的国家权力性质是“执行权”，而不是创制权，国务院不是民意机关，不能直接通过行政法规来创设基本的国家制度，只能严格执行最高国家权力机关的意志，并且通过制定行政法规来实施和细化全国人大及其常委会制定的法律。
    四、行政法规的合宪性审查效力
    关于行政法规的合宪性审查效力，不论是行政法规生效前的合宪性审查，还是行政法规生效后的违宪审查，在目前的法律制度框架下都缺少明确的法律依据。现有法律制度框架内可以发现若干与行政法规的合宪性审查效力相关的制度，但无法推断出行政法规接受合宪性审查后所产生的正式法律效力。从法理上来归纳，大致上可以描述出行政法规的合宪性审查效力的若干特征:
    一是违宪的行政法规被追究的效力。现行宪法第5条第4款规定:“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”该条款很显然也包括了制定行政法规的行为如果违反了宪法必须予以追究，虽然是原则性和抽象性的要求，但是，却对行政法规的制定行为有着潜在的影响力，至少意味着违宪制定行政法规的行为是不能逍遥法外的，需要基于法定程序予以追究。
    二是违宪的行政法规无效的普遍约束力。现行宪法第5条第5款规定:“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”该条款清晰地表达了这样一种主张:即便是作为最高行政机关的国务院也不能超越宪法赋予的制定行政法规的职权随意制定行政法规，国务院制定行政法规的行为也要受到宪法的严格限制，不享有任何“特权”。
    三是违宪的行政法规应予撤销的法律效力。现行宪法、立法法相关条文都明确地表达了行政法规如果不具有合宪性，有关机关就有权撤销违宪的行政法规。现行宪法第67条第7项的规定，全国人大常委会“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”。《立法法》第97条第2项也规定:“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。”
    四是违宪的行政法规经合宪性审查需要加以修改的，应当具有导致违宪的行政法规被修改的效力。《立法法》第100条第2款规定:“全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构根据前款规定，向制定机关提出审查意见、研究意见，制定机关按照所提意见对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行修改或者废止的，审查终止。”如果制定机关不予修改的，根据《立法法》第100条第3款“制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定”的规定，将会导致行政法规被撤销。
    五是在《行政法规制定程序条例》中还设计了行政法规草案如果涉及宪法上所规定的公民基本权利和重大利益的，必须要举行听证会，接受公众的民主监督。该条例第22条明确规定:“行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。”
    总之，对行政法规的合宪性审查作出的法律判断或结论对于行政法规的法律效力是有影响作用的，对于存在重大意见分歧的，可能会导致行政法规草案的继续被审议、搁浅审议或者交由社会公众来审议;对于明显存在违宪问题的行政法规，要么就会导致被修改，要么就要被撤销。国务院作为行政法规的制定主体，必须依据宪法的规定严格地履行自身的职权，不得享有宪法上的任何特权，必须要依宪行政，接受合宪性审查和宪法监督。
    五、加强行政法规的合宪性审查工作值得关注的两个问题
    尽管从法理上根据合宪性审查的一般原理可以较为清晰地梳理出行政法规的合宪性审查机制的主要特征，但是，由于我国现行法律制度框架内一些基本的法治原则还没有完全确立，法律原则与法律制度之间存在着诸多矛盾和不一致的地方，故而导致如果在实践中真正要推动对行政法规的合宪性审查工作，仍然存在着不少法理和制度障碍，值得关注的理论问题和实践问题主要有以下两个方面:
    (一) “职权立法”理论导致行政法规的合宪性与合法性之间价值的冲突
    目前存在于我国行政法制度中的最大的价值问题就是现行宪法第89条第1项有关国务院职权依据的规定。该条款规定:“国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布命令和决定。”很显然，该条款为国务院的行政职权确立了双重依据，即“依据宪法”和“依据法律”。但是，由于全国人大常委会从来没有对该条款进行过正式的宪法解释，所以，在法理上引起了相当大的混乱。最突出的问题就是，该条款可以被理解成为国务院既可以直接依据“宪法”，也可以直接依据“法律”，来“规定行政措施，制定行政法规，发布命令和决定”。由此产生了“职权立法”和“依据宪法的授权立法”的观点。[6]
    应松年先生主编的《行政法学新论》一书认为，职权立法是指行政机关直接依据宪法和组织法所赋予的立法权并在宪法和法律所规定的职权范围内进行的立法活动。在我国，国务院根据宪法和法律制定行政法规，国务院各部、委，各省、自治区、直辖市的人民政府以及设区的市的人民政府制定规章即为职权立法。职权立法与授权立法在权力的来源、性质、效力诸多方面有所区别。职权立法权来源于宪法，行政机关通过宪法的确认或赋予而获得了立法权。职权立法权由于是由宪法直接赋予，且往往是随行政机关的产生而产生，因而它属于行政机关固有的权力。[7] (P204)
    罗豪才先生主编的《行政法学》一书虽然不同意上述“职权立法”的观点，但却提出了“一般授权立法”的概念，认为所谓一般授权立法，是指国家行政机关直接依照宪法和有关组织法规定的职权制定行政法规和行政规章的活动。[8] (PP145-146)
    很显然，不论是“职权立法”的观点，还是“一般授权立法”的观点，宪法都成了国务院制定行政法规的直接依据，似有非常严格的“依宪行政”的含义。因此，在法理上就存在着行政法规的形式和内容两个方面的“合宪性”问题。然而，这种直接将宪法作为“行政法规”依据的做法，在实践中必然导致了国务院等行政部门依据宪法的有关规定与各级国家权力机关分享立法权。由于宪法并没有在不同的立法主体之间进行实质性的立法权限的划分，结果，在实践中造成了国务院制定的行政法规与全国人大及其常委会制定的法律之间相互交叉、相互矛盾的现象的出现。由于宪法还同时确立了国务院可以依据法律来制定行政法规，这样依据宪法的规定就产生了国务院在制定行政法规上的两种不同的合法性依据，一种是依据宪法制定的行政法规，一种是依据法律制定的行政法规。国务院自身制定的行政法规就存在着两种不同的直接法律依据，部分行政法规有合宪性的要求，另一部分则只有合法性的要求，这样的价值设计很显然是不科学的，也就是说，一旦国务院自身制定的行政法规发生相互冲突，像“后法优于前法”、“特别法优于一般法”的法治原则就必须让位于“依据宪法制定的行政法规优于依据法律制定的行政法规”这一新的立法原则。与此同时，如果直接依据宪法制定行政法规能够在价值上成立，就必须处理全国人大及其常委会依据宪法制定的法律和国务院依据宪法制定的行政法规之间的价值关系。由于同样都是依据宪法，所以，当依据宪法制定的法律与依据宪法制定的行政法规发生价值冲突时，就不能当然断定法律优于行政法规，而必须由制定宪法的机构或者实施宪法监督的机构来加以判断。如果上述价值判断能够成立，那么，全国人大及其常委会依据宪法所享有的立法权可能会完全失效。因为国务院完全可以避开全国人大及其常委会制定的法律直接从宪法上寻求法律依据。
    毋庸置疑，我国行政法学关于依据宪法制定行政法规的两种主流观点“职权立法”理论和“一般授权立法”理论都无法有效地克服自身存在的逻辑矛盾。唯一正确的法理解释是，现行宪法第89条第1款所规定的“依据宪法”和“依据法律”是不同价值意义上的。依据现代法治原则，作为最高行政机关的国务院只能“依据法律”，进行相关的“授权立法”，而不能“依据宪法”直接立法或进行授权立法。在此，所谓的“依据宪法”并非是法律适用意义上的，而只能是强调宪法的权威意义上的。如果“依据宪法”在价值上能够独立存在，必须将“依据宪法”限定为“依据宪法的精神或原则”这样非常狭义的层面上。不过，从完善立法制度的角度来看，要真正地贯彻“法治行政”原则，就应当在修改宪法时，将“国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布命令和决定”修改为“国务院根据法律，规定行政措施，制定行政法规，发布命令和决定”，以此来防止国务院直接“依据宪法”实施行政行为的价值形态的出现。
    从宪法第89条第1款排除“依据宪法”的价值依据之后，还可以比较好地处理宪法与立法法之间的价值关系。在目前的情况下，如果国务院能够直接依据宪法来制定行政法规，那么，作为规范立法关系的立法法在价值形态上就可能面临无效的危机。正是由于“职权立法”观念的存在，使得行政法规的合宪性和合法性要求处于较为模糊的状态，导致对行政法规的合宪性审查很难精确和有效地启动审查程序。尽管宪法、立法法和有关法律法规都强调行政法规不得与宪法相抵触，但要把这种要求落实到行政法规的规范设计上是比较困难的，这也是虽然2000年《立法法》就已经把行政法规作为违宪审查的对象，但在实践中真正要对行政法规进行审查，就会遇到是进行合宪审查，还是合法审查，还是两者兼而有之这样的两难困境。这种对审查对象审查依据的选择的不确定性，必然会导致实际中无法真正有效地启动行政法规的违宪审查工作。
    (二) “不相抵触”原则与“自由裁量”原则之间的价值冲突
    “不相抵触”原则是现行宪法第5条第3款规定的非常重要的行政法规“合宪性审查”原则。但什么叫“不相抵触”，对“不相抵触”所作出的法律判断通常会发生在行政法规运行机制的哪个环节，这些最基础性的问题，由于全国人大常委会并没有对宪法第5条第3款作出正式解释，导致了“不相抵触”原则究竟属于“合宪性”判断标准，还是违宪审查的标准，在法理上没有完全弄清楚。对“不相抵触”所表达的法律状态我国法学界一直有学者在研究，对行政立法的不相抵触原则也有一些研究文章，例如，柳砚涛认为:“不相抵触原则是我国法的制定和实施过程中应当遵循的一条最基本的原则。作为立法原则，它要求下位法不得与上位法相抵触。作为执法原则，它要求在不同层次的法律规范对同一问题的规定不一致时，执法机关应选择适用上位法，而不应选择适用下位法。”[9]该文把“不相抵触”原则适用于行政法规的制定与实施两个阶段，但没有完全解释清楚“不相抵触”的标准。特别是对于行政法规不得与宪法相抵触，行政法规在何种意义上就是与宪法相抵触?“不一致”是否就是“相抵触”，立法原则保持一致是否满足于“不相抵触”的条件，行政法规自身的“自由裁量”部分是否也存在与宪法不一致的“可能”等等。“不相抵触”的标准似乎要比“违宪”的标准低，存在着很大的法律判断空间。此外，“不相抵触”应当是在行政法规与宪法之间的已然状态的判断，因此，行政法规草案在接受合宪性审查中只存在不一致的问题，出现了与宪法不一致的情形，根据《行政法规制定程序条例》可以由国务院法制机构加以修改或者作出必要调整，没有必要在正式法律程序上宣布行政法规草案与宪法存在“抵触”。由此可见，现行宪法第5条第3款以及《立法法》第87条第1款所规定的“行政法规不得与宪法相抵触”的法律要求过于抽象，很难作为行政法规的合宪性审查标准，即便是作为行政法规的合宪性审查强度标准，也存在着不确定的内涵，没有在行政法规与宪法之间建立起法律效力之间和法律价值之间的有效逻辑联系。
    总之，推进行政法规的合宪性审查工作是非常有意义的一项立法监督工作，是提升行政法规的立法质量，保证宪法实施的重要制度。但基于我国目前的政治体制和法律制度，对于行政法规的合宪性审查需要认真地研究行政法规的合宪性审查的机制，特别是要对行政法规的违宪审查结果可能产生的负面影响要有充分的法理分析和制度上的应对准备，否则，只是从法理和逻辑出发强行推动行政法规的合宪性审查，其结果必然会导致行政法规合宪性审查机制的长期无法有效运行，产生法理上的可行性与实践中的不可行性之间的矛盾，损害行政法规合宪性审查制度的法律威信。
    作者简介：莫纪宏，法学博士，中国社科院法学研究所研究员。
    文章来源：江苏行政学院学报2018年第3期。