余军 张文：行政规范性文件司法审查权的实效性考察
余军余军，浙江大学光华法学院教授；张文，浙江大学光华法学院博士研究生。
内容摘要：修订后的《行政诉讼法》规定的行政规范性文件司法审查权，并非这项权力在我国行政诉讼制度中之滥觞，最高人民法院自2000年起就通过司法解释等文件逐步创设了这项权力及其运行规则。通过对《最高人民法院公报》公布的14个涉及行政规范性文件司法审查案例的考察，可以发现这项由司法解释创设的权力，遭遇了严重的实效性问题，原因在于：1.由我国法院系统“政策实施型”制度逻辑、过度科层化的权力组织结构和司法权的行政化等因素所决定的法官行为逻辑，导致了法院对行政规范性文件实施司法审查能力的不足；2.权力本身面临的正当性、合法性疑问，则加剧了法官行使这一权力的消极程度。新《行政诉讼法》的施行，可以消解第2个方面的问题，但行政规范性文件司法审查机制中的诸多问题，仍有待于通过司法审查标准的完善、乃至通过宏观层面的司法制度改革予以解决。
关键词：行政规范性文件 司法审查 政策实施型 行政化 行为逻辑
（本文发表于《法学研究》2016年第2期）
一、问题与研究进路
1990年施行的《中华人民共和国行政诉讼法》将法院的司法审查权限定于对具体行政行为的合法性审查。这种状况随着2014年11月《行政诉讼法》的修改而得以改变，新法第53条、第64条正式确立了法院对行政规范性文件的附带审查权。[1]然而，这并非中国行政诉讼制度中此种司法审查权之滥觞，自2000年始，最高人民法院即通过司法解释等文件逐步创设了法院在行政诉讼中对行政规范性文件的审查、适用规则。[2]这项基于最高人民法院司法解释而产生的司法审查权，实际上已历经十多年的运行实践，新《行政诉讼法》的有关规定仅意味其在国家正式法律层面上得以确立。那么，这项权力的实际运行状况与效果如何？回顾已有研究不难发现，这个问题并未引起充分关注，现有相关研究大多基于法解释学的应然视角，探讨法院应当如何审查、适用行政规范性文件，[3]而忽视了这一权力运行的实效性考察。[4]理论与实务界对此问题的“集体无意识”，或许将对新法施行以后关于这项权力运行机制的理解与完善产生不利影响，因为在我国行政诉讼制度环境大体不变的前提下，行政规范性文件司法审查权运行的既有基础将不可避免地对其以后的运行逻辑产生影响。
本文以最高人民法院司法解释等规范性文件以及《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）公布的14个涉及行政规范性文件司法审查的案例为研究对象，试图从规范与事实两个层面，对行政规范性文件司法审查权的实际运行状态做一个整体上梳理与考察，进而尝试在中国法院系统独特的制度逻辑以及相应的权力运行状态之语境中，对其中存在的问题进行解释。
首先，在规范层面上，本文通过对司法解释等相关规定的系统分析，尝试归纳出最高人民法院创设的、规范意义上之行政规范性文件司法审查权的运行规则，进而探究其在现有司法体制下的效力问题。
其次，在事实层面上，本文将以14个《公报》案例的裁判文书为分析对象，试图从裁判文书——这一司法权运行的“尘封的历史”中——探究行政规范性文件司法审查权在具体案件中的实效性等问题；王庆廷法官对上海地区法院30个涉及行政规范性文件司法审查案件的实证研究，对本文的分析结论提供了较好的印证和支持。[5]
第三，行政规范性文件司法审查权的规范与事实之间的张力，属于中国行政诉讼制度中存在的诸多问题之一，当下主流意见倾向于从外在制度环境因素中探究此类问题的根源（如地方保护主义、党政机关对法院独立审判的干预等）。本文尝试将问题置于中国法院系统“政策实施型”制度逻辑之背景下，在法院权力组织结构的科层化、司法权的行政化以及法官体制化的行为逻辑——这一接近于权力自身运行逻辑的语境中，对行政规范性文件司法审查权运行中存在的问题作出分析与解释，以期在一定程度上揭示其内在运行机理，从而为制度的发展与完善提供一个认知基础。
二、最高人民法院创制的权力运行规则及其效力问题
2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”对这一规定进行解释，可以推导出法院对规章和“其他规范性文件”（行政规范性文件）的司法审查权——法院引用“合法有效”的规章和其他规范性文件的前提条件是必须具有对引用对象的审查权以判断其是否“合法有效”，因此，法院的审查权可以作为其“引用合法有效的规章及其他规范性文件”之必要条件而推导出来。可见，《若干解释》第62条第2款实际上非常隐晦地规定了法院对规章和其他规范性文件的审查权。
《若干解释》旨在对《行政诉讼法》（1990年）作出全面、系统的解释，因此，这一规定也可以看作是对该法第53条“参照规章”条款的解释，[6]它使得“参照规章”的含义趋于明确并具备可操作性，即“参照规章”首先意味着法院必须具有对规章的审查权以判断其是否“合法有效”，合法有效的规章才可以引用。然而，此规定将法院的审查权扩张至“其他规范性文件”，显然超越了《行政诉讼法》（1990年）第53条所指的“规章”之文义涵盖范围，尽管我们可以用“当然解释”方法论证法院所作扩张解释的正确性——既然法院可以审查规章的合法有效性，那么对于效力低于规章的“其他规范性文件”则具有当然的审查权，但根据法律解释的一般准则，当解释的结果超越了法条文义的涵盖范围时，这种所谓的“解释”即具有了法律续造的性质。[7]因此，《若干解释》第62条第2款除了对《行政诉讼法》（1990年）第53条“参照规章”的含义作出补充和明确规定以外，还超越法律文本创设了法院关于“其他规范性文件”的司法审查权。这项权力于2009年最高人民法院发布的另一个司法解释（《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，以下简称《规定》）中再次得到确认，并有了较为明确的表述——《规定》第6条要求法院对于行政规范性文件，“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”该条规定明确指出了法院对行政规范性文件的审查权。
如果说《若干解释》对行政规范性文件审查权的规定是较为隐晦的，那么，2004年5月18日最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称为《会议纪要》）则明确了这项权力的运行规则。
《会议纪要》首先对行政规范性文件的范围进行了界定，是指“国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；[8]县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件”，进而指出，这些规范性文件“不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力”，“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”；“人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效或适当进行评述。”
综合《会议纪要》的上述规定，最高人民法院创设的行政规范性文件司法审查权运行规则，可以归纳为以下几个方面：
首先，法院对行政规范性文件的司法审查权是一种“附带审查权”，即审查对象是作为“被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件”，这意味着法院只有在审查特定被诉行政行为时，方可行使这一权力对作为依据的行政规范性文件进行审查。
其次，在审查的内容上，《会议纪要》作出了是否“合法、有效并合理、适当”的规定，显然超出了《若干解释》第62条第2款与《规定》第6条设定的是否“合法、有效”之范围。
第三，对于“合法、有效并合理、适当”的行政规范性文件，在认定被诉行政行为合法性时应当承认其效力。这意味着法院可以将行政规范性文件作为认定行政行为合法的依据予以适用。由此可作出的推论是，法院对于违法、存在效力瑕疵的行政规范性文件，可以排除适用。
第四，在裁判理由中对受审查的行政规范性文件是否合法、有效或适当，可以进行评述。这实际上是对法院裁判文书说理性的要求。既然《会议纪要》已明确指出，行政规范性文件“不是正式的法律渊源”，那么，如果法院适用这种非正式法律渊源认定行政行为的合法性，则必须作出充分的说明和论证，因为它们对法院并没有“法律规范意义上的约束力”；相反，如果法院以行政规范性文件违法（依据违法）为由否定行政行为的效力，亦必须作出充分的说明，否则将产生裁判说理论证方面的瑕疵。因此，从裁判技术的角度考虑，《会议纪要》中对行政规范性文件是否合法、有效或适当“可以”进行评述的规定，更为准确的表述应该是：“应当”进行评述。
上述四个方面构成了规范意义上行政规范性文件司法审查权的运行规则。但这一规则的效力问题却值得玩味，综合《若干解释》、《规定》与《会议纪要》的规定可以看到，最高人民法院运用两种不同性质的规范对行政规范性文件司法审查权作出了规定——首先是运用司法解释这一具有法律效力的规范形式作出了较为笼统、概括的权力创设；[9]但在权力运行规则方面，则以《会议纪要》作出相对较为明确、具体的规定。最高人民法院的会议纪要系法院系统的内部文件而非正式的法律渊源，尽管在现实中发挥着制定司法政策乃至与司法解释类似的创制审判规则、规范各级法院审判工作的功能，具有事实上的“准司法解释”的地位，[10]但在严格的规范意义上，它所规定的行政规范性文件司法审查权运行规则并不具有法律规范效力。上述情形导致了行政规范性文件司法审查权及其运行规则规范依据属性上的模糊性与效力上的不确定性，[11]这为这项权力的实效性问题埋下了隐患。
三、司法审查权运行的具体情形与存在的问题
那么，行政规范性文件司法审查权及其运行规则的实施效果如何呢？检索《最高人民法院公报》可以发现，自2000年《若干解释》施行以来截止2015年10月，
最高人民法院一共公布了76个行政诉讼案例，其中14个案例涉及行政规范性文件的审查（均发生在2004年《会议纪要》发布之后）。作为《公报》选取的典型案例，这14个案例各有其关注的焦点，与行政规范性文件司法审查的关联完全是基于案件审理的需求而“随机”发生。[12]因此，从《公报》中选取这14个案例，考察行政规范性文件司法审查权的实际运行状况，在一定程度上具备了统计学上“随机抽样”的效果，可以较为客观地揭示行政诉讼实践中这项权力运行之“实像”与存在的问题。另外，王庆延法官运用类似的“取样”方法，对《上海法院案例精选（2005-2009年）》所刊载的109个行政案件中30个涉及行政规范性文件审查案件的考察，[13]也为本文的分析结论提供了的佐证。
(一) 法院行使司法审查权的两种情形
以前述行政规范性文件司法审查权的运行规则为参照，针对《公报》刊载的14个案例的裁判文书进行分析，法院对行政规范性文件的审查情况可以区分为以下两大类：
1.审查后决定是否适用
在《公报》刊载的14个案件中，共涉及20个行政规范性文件，其中6个文件（占比约30%）的审查情况较为规范地适用了上述司法审查权的运行规则——法院对作为被诉行政行为依据的行政规范性文件实施了审查，在判断其是否“合法有效”后，或作为裁判依据予以适用，或排除适用（尚未出现对行政规范文件作出是否“合理、适当”判断的案例），且在判决理由中均作出了一定的评述或论证。在审查结果方面，有2个行政规范性文件被认定为合法有效、作为裁判理由予以适用，4个行政规范性文件被认定为违法而被排除适用。
例如，“上海珂蒂纸品包装有限责任公司不服上海市人力资源和社会保障局责令补缴外来从业人员综合保险费案”即属于法院对行政规范性文件作出合法判断并予以适用的案型。[14]在裁判理由中，法院对1995年劳动部发布的行政规范性文件《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条规定的“事实劳动关系”概念进行解释，认为其与《劳动法》第16条、《劳动合同法》第7条、第10条存在的逻辑关联足以形成一个规范体系，进而认定“引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同”，并以此为依据认定原告与系争35位外来从业人员之间存在事实劳动关系。从法律方法的角度看，法官运用了“逻辑—体系”解释方法——通过对待解释规范在相关规范体系中所处的地位以及规范之间相互关系的解释，从而得出解释目标的明确含义，这一论证过程实际上就是一个认定劳动部制定的规范性文件相关条文合法有效的过程，该条文亦成为法院作出判决（认定被告作出的责令原告补缴外来从业人员综合保险费这一行政行为合法）不可缺少的依据。
而“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”则属于法院判定行政规范性文件违法予以排除适用的案型。[15]法院根据《物权法》、《继承法》等上位法的规定对司法部、建设部发布的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》进行合法性审查，认为“依据《联合通知》的规定要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的行为与法律法规相抵触”，进而认定被告以此为依据作出的“不予办理房屋所有权转移登记的具体行政行为违法”。《公报》中关于该案的裁判摘要也指出，“司法部、建设部《关于房地产管理中加强公证的联合规定》不属于法律、行政法规、地方性法规、规章的范畴，且与《物权法》、《继承法》、《房屋登记办法》等有关法律法规相抵触，不能成为房屋登记主管部门不履行房屋登记法定职责的依据。”[16]
2.未经审查直接适用
在20个行政规范性文件中，法院对其中14个文件（占比约70%）未经审查就将其作为裁判依据予以适用。判断法院未对行政规范性文件进行审查的根据是：法院在裁判文书中并未对相关行政规范性文件的合法性作出认定和评判，而将其作为认定相关行政行为是否合法的依据并作出裁判。在这些案件中，最高人民法院创设的司法审查权的运行规则并未发生实际效力，法院放弃了审查权而把这些行政规范性文件当作行政诉讼的当然“法源”加以适用，这完全忽视了《会议纪要》所强调的行政规范性文件“不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力”之规定，也是对《行政诉讼法》（1990年）第53条规定的法院审理行政案件“以法律和行政法规、地方性法规为依据”之准则的违背。根据法院适用的行政规范性文件在裁判中所发挥的作用，这种情形又可以分为两种具体类型，本文称之为“单独适用”和“辅助适用”，前者的数量为5次，后者为9次。
（1）单独适用
“单独适用”是指人民法院在没有对行政规范性文件进行合法性审查、也未引用其他上位法规范依据之前提下，直接、单独地将相关行政规范性文件作为判断被诉行政行为合法的依据由予以适用。
例如，在“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”中，[17]二审判决推翻了一审以《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定为依据认定《专题会议纪要》系在法定权限之内作出的行政行为之判决，进而以国家发展计划委员会、财政部、交通部等部门联合制定的《关于规范公路客货运附加费增加公路建设资金的通知》等几个行政规范性文件为依据，认为“盐城市人民政府《专题会议纪要》中有关在规划区内免征规费的规定，超越了法定职权。该决定的内容缺乏法律、法规依据，且与前述国家有关部委的多个规定相抵触，应当依法予以撤销”。如果说一审判决由于说理论证存在重大缺陷而难以为被诉行政行为提供明确依据的话（判决书没有指出依据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》哪一个条文，更未对适用法条进行解释、论证），那么，二审判决所依据的上述行政规范性文件中对当事人课以义务的“征收养路费、附加费”等内容，[18]实际上也存在缺乏法律、法规等上位法明确授权的问题。法院未对其中的“征收养路费、附加费”这类侵益性规定是否具备合法授权等要件进行审查、就单独地以之为依据作出裁判，相当于将行政规范性文件视为行政诉讼的当然法源予以适用，显然违背了前述司法审查权的运行规则。
而在“益民公司诉河南周口市政府等行政行为违法案”中，[19]针对周口市计委是否具有组织城市天然气管网项目招标工作职权的争议，上诉人益民公司主张适用建设部规章《城市燃气管理办法》第4条规定：“县级以上地方人民政府城市建设行政主管部门负责本行政区域内的城市燃气管理工作”，认为城市天然气管网项目招标应当由主管城市燃气的建设部门负责，否认周口市计委具有该职权；二审最高人民法院则认为，“在本案招标活动开始之前，从中央到河南省地方，此项工作已经交由各级计委负责”，根据“国务院2000年专题会议关于‘要求国家计委牵头成立西气东输工程建设领导小组，协调西气东输工程中的上下游衔接，落实市场和相关政策’之精神”，以及河南省人民政府办公厅豫政办（2002）35号《关于加快西气东输利用工作的通知》关于“各级计委为西气东输利用工作的责任联系单位，配合同级政府和上级政府做好各项工作”等行政规范性文件的规定，认定周口市计委具有组织城市天然气管网项目招标工作的职权，进而以“国务院及河南省两级地方政府已将‘西气东输’利用工作交各级计委负责”为由，排除了建设部行政规章的适用。
此案的论证过程涉及“参照规章”和行政规范性文件合法性审查两个问题。法院不仅违背了《若干解释》第62条关于“参照规章”的规定，在未对建设部规章条文作出合法判断的条件下，以“国务院及河南省两级地方政府已将‘西气东输’利用工作交各级计委负责”这一政策性事实否定了规章的效力，而且在行政规范性文件合法性审查方面亦完全失职。法院认定“周口市计委具有组织城市天然气管网项目招标工作的职权”之依据包括三项内容：一是“在本案招标活动开始之前，从中央到河南省地方，此项工作已经交由各级计委负责”这一政策性事实；二是“国务院2000年专题会议关于‘要求国家计委牵头成立西气东输工程建设领导小组，协调西气东输工程中的上下游衔接，落实市场和相关政策’之精神”，其性质属于政策性规范；三是河南省人民政府办公厅制定的行政规范性文件，即《关于加快西气东输利用工作的通知》。在这三项依据中，直接为法院的认定提供规范依据的是第三项内容，前两项实际上发挥着为政府的规范性文件提供政策支持的功能。这一论证过程似乎要证明，法院适用上述行政规范性文件的正当性在于——它们得到了“在本案招标活动开始之前，从中央到河南省地方，此项工作已经交由各级计委负责”、“国务院专题会议之精神”等高层级、权威性的政策要素的支持。但这个过程完全没有涉及对所依据的行政规范性文件的合法性判断，实际上是以政策考量取代了合法性审查，进而将符合政策精神的行政规范性文件单独地作为裁判依据予以适用。
（2）辅助适用
“辅助适用”是指人民法院根据法律、法规的相关规定，在完全能够得出裁判结论的情况下，为了增强裁判理由的说服力，在没有对行政规范性文件之“合法有效性”进行审查的情况下，将其作为法律、法规或者规章的辅助性依据在裁判理由中予以引用。
在“无锡美通食品科技有限公司诉无锡质量技术监督局高新技术产业开发区分局质监行政处罚案”中，[20]由于出现了行政法规、行政规章与法律相抵触的情形，二审法院对于被诉行政处罚的法律适用问题，明确指出，“《食品安全法》是由全国人大常委会制定的法律，并于2009年6月1日施行，较之之前由国务院制定的《条例》及国家质量监督检验检疫总局制定的部门规章《实施细则》，具有更高阶位的法律效力。”从裁判论证说理的充分性角度看，此时法院完全可以得出结论：按照上位法优于下位法的准则，应当以《食品安全法》为依据对美通公司作出处罚。但是，法院似乎是为了增强裁判理由的说服力，进一步指出：“国家质量监督检验检疫总局《关于贯彻实施<中华人民共和国食品安全法>若干问题的意见》（国质检发[2009]365号）亦明确：《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《条例》、《中华人民共和国认证认可条例》是国务院行政法规”。这实际上是引用了国家质量监督检验检疫总局的行政规范性文件对三个文件属于行政法规的判断，作为辅助性的裁判依据，以强化本案中“上位法优于下位法、优先适用上位法”这一判断的正确性。
这种适用行政规范性文件的方式或许对裁判结果不会发生影响，但法院援引行政规范性文件作为裁判依据的前提条件是确认其合法有效性，本案中这一要件的缺失意味着法院未对行政规范性文件实施审查。对于“国务院颁布的三个文件属于行政法规”这样简单的判断，法官仍需援引并不具有法律规范效力的行政规范性文件予以说明，这种“画蛇添足”式的援引，似乎体现出法院在司法判断中对行政规范性文件的依赖性，而缺乏足够的对其进行司法审查的意识。
类似的问题亦存在于“黄金成等诉成都市武侯区房管局划分物业管理区域行政纠纷案”、 [21]“北京希优照明设备有限公司不服上海市商务委员会行政决定案”[22]等案件中。
如在黄金成案中，法院认为，“根据国务院《物业管理条例》、《成都市住宅小区与高层楼宇物业管理暂行规定》的规定，被上诉人武侯区房管局是武侯区内物业管理活动的行政监督管理部门，具有在辖区内进行物业管理区域划分的行政职权”。实际上，国务院《物业管理条例》（2003年版）第5条第2款的规定“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作”，可以看作是对被上诉人“在辖区内进行物业管理区域划分的行政职权”之概括性授权条款。法院可以结合该条款与《成都市住宅小区与高层楼宇物业管理暂行规定》这一行政规范性文件的相关条文进行一个简单的文义解释和体系解释，即可对被上诉人相关职权的认定作出充分、合理的论证，这个论证过程也意味着对该行政规范性文件的合法性作出了判断。但在本案中，法院在未作任何合法性论证的条件下，十分“突兀”地援引《成都市住宅小区与高层楼宇物业管理暂行规定》的规定（甚至连其具体条文也没有提及），作为《物业管理条例》的辅助性依据，这显然违反了行政规范性文件司法审查权的运行规则、构成裁判文书援引依据方面的错误。
3.小结
在所选取的《公报》案例中，法院在大多数案件中并没有遵循《会议纪要》创设的权力运行规则对行政规范性文件实施审查（本文选取的14个案件中的20个规范性文件的总体审查情况见表1）。在我国司法实践中发挥指导功能、被认为在裁判技术与说理论证方面具有较高水准的《公报》案例的情况尚且如此，这或许意味着在人民法院常规性的审判实践中，行政规范性文件司法审查权所遭遇的挑战更为严重。这一推论可从王庆廷法官对上海地区法院相关案例的研究中得以印证：法院在30个行政诉讼案件中涉及54个行政规范性文件，对其中9个文件明确作出了合法性审查（占比约17%）；其余45个文件（占比约83%）则属于“未经审查、直接适用”或者是“回避审查、不作评判”的情形。[23]情况显然比本文对《公报》案例的统计结果（未经审查的比例为70%）更为严重。
（二）司法技术层面的问题：法院审查能力的不足
如果从案件发生的具体情形角度观察，上述违反行政规范性文件司法审查权运行规则的两种案件类型（单独适用和辅助适用），可进一步区分为3种情况：（1）行政规范性文件不具有直接、明确的上位法依据；（2） 行政规范性文件虽不具有直接、明确的上位法依据，但可以得到高层级、权威性的政策性要素的支持；（3）法院可以得出司法裁判结论，但欲援引行政规范性文件以增强其裁判的说服力。考察这些案件的裁判文书可以发现，法官在司法论证过程中均不同程度地显现出运用司法裁判技术或法律方法能力的欠缺，而这些案件占据了本文所选取的关于行政规范性文件司法审查案例的大多数，这似乎可以说明：在技术层面上，法院总体上存在着对行政规范性文件实施司法审查能力不足的问题。这是导致行政规范性文件司法审查权缺乏实效性最为直接的原因。
首先，在第（1）种情形中，当审查的对象为不具有直接、明确上位法依据的行政规范性文件时，法院在如何实施合法性审查方面似乎显得“一筹莫展”。“吉德仁案”属于此种情形之典型。在此案中，二审法院未作审查而直接适用的国家发展计划委员会等部门联合制定的几个规范性文件并无直接而明确的上位法依据。在现行法制中，《立法法》与最高人民法院司法解释为法规、规章的合法性审查设置了“与上位法不一致”、“与上位法抵触”标准，[39]由于立法和司法解释并未对行政规范性文件的司法审查标准作出具体明确的规定，实践中法院常常参照这两个标准对行政规范性文件实施审查，并将其中的“上位法”理解为直接、明确的上位法规范。[40]但如果在个案中无法找到赖以作出判断的直接而明确的上位法依据，法院又应当如何对行政规范性文件进行合法性审查呢？这似乎已成为法院审理此类案件的障碍，遇到这种情形，法院明显地存在着对行政规范性文件不予审查或回避审查的倾向。[41]
毋庸讳言，现行立法对法规、规章和规范性文件审查标准的规定确实不尽完善，单一的“与上位法不一致”、“与上位法抵触”标准无法涵盖行政规范性文件违法的所有情形。[42]但这并不能成为法官放弃对行政规范性文件实施司法审查的正当理由，如果法官能够作出适切的法律解释与法律论证，这个问题完全可以在现行法规范的基础上得以解决。“与上位法不一致”、“与上位法抵触”标准的法理基础是“法规范的等级结构理论”，[43]在此理论之下，行政规范作为整体法秩序中的一种规范类型，其之所以合法，首先是因为它由构成整体法秩序的另一高位阶规范所创设、并在“程序”和“要件”上符合其具体要求；而这一高位阶规范又由更高层级的规范所创设或授权，规范之间的层层创设最终可追溯至位于规范层级顶端的宪法、乃至“前宪法”的“基础规范”，进而形成了一个合法性链条或曰整体意义上的法秩序。[44]因此，在终极意义上，一个行政规范之所以合法，并不仅仅因为得到了具体的高位阶规范的授权，还在于它合乎整体法秩序的要求。依据这个理论来解释“与上位法不一致”、“与上位法抵触”标准，将“上位法”仅仅限定于直接、明确的上位法规范显然失之偏狭，它应当包括构成整体法秩序的所有高位阶规范；在内容上，“上位法”不仅是指对行政规范进行授权、确定其权限范围的直接上位法规范，还应包括高位阶规范所确立的权利保障原则——它们构成了整体法秩序下对行政规范完整的合法性要求。据此可以发现，吉德仁案中待审查的行政规范性文件规定的“征收养路费、附加费”这类具有干预行政、侵害行政属性的职权，违背了整体法秩序中的权利保障准则，即在依法行政原则之下，基于权利保障之基本价值，所有干预行政、侵害行政之管制手段都必须受到“法律保留”原则严格的限制。这一原则在现行法制中的规范依据是《立法法》第8条关于行政征收事项只能制定法律的规定。[45]因此，依据法理对“上位法”进行扩张解释，“与上位法不一致”、“与上位法抵触”仍然可作为本案中行政规范性文件合法性审查的标准，即国家发展计划委员会等部门制定的行政规范性文件因违法了《立法法》第8条这一“上位法”规范而不具有合法性。这种扩张解释完全符合行政诉讼法保障权利之规范目的，亦丰富了“与上位法不一致”、“与上位法抵触”标准的涵义。从此案的裁判文书考察，法院对此案的处理显然没有遵循上述思路从而体现出相应的司法能力，而是“默认”了上述行政规范性文件合法性并予以适用，实质上是放弃了司法审查的权限和职责。
其次，在第（2）种情形中（以“益民公司案”为代表），待审查的行政规范性文件无直接、明确的上位法依据，但具备高层级、权威性的政策性要素的支持。在强有力的政策准据面前，法院似乎完全丧失了对行政规范性文件进行司法审查的动力和能力，其裁判过程体现出 “以政策考量取代法律判断”的特征。从结果取向、政策考量的角度考察，法院在“益民公司案”判决中认定“周口市计委具有组织城市天然气管网项目招标工作的职权”，或许是作出了一个正确的判断，因为从判决书列举的事实可知，国务院及河南省两级地方政府实际上已将“西气东输”利用相关的城市天然气管网项目招标工作交各级计委负责。这意味着上诉人益民公司主张适用的建设部规章《城市燃气管理办法》第四条之规定“县级以上地方人民政府城市建设行政主管部门负责本行政区域内的城市燃气管理工作”，实际上已部分丧失实效性——至少在“组织城市天然气管网项目招标工作”方面，事实上已不再由城市建设行政主管部门负责。如果仍然适用这一规定，将导致本案中“西气东输”工程的相关事项在衔接、落实上的诸多障碍。但从法律论证、裁判说理的角度观察，政策层面的“结果正确”并不能掩饰本案判决理由中存在的重大错误。
在本案中，与上述规章条文产生冲突的是“国务院专题会议精神”等政策依据、政策性事实。但法官不能以政策性要素直接否定具有法规范效力的规章条款，否则将偏离法律论证的基本框架，沦为纯粹的政策决断，从而有违“依法审判”这一我国《宪法》确立的审判权运行之基本准则。根据“参照规章”的基本要求，法官需要考量的是如何运用适切的审查标准对规章条文进行合法性判断。考察此案所关涉的法规范，上述规章条文并不存在与上位法相抵触等违法情形，唯一令人感到困惑之处在于——它因为与政策性事实不符而丧失了实效性。实际上，如果法官能够运用适当的法律解释方法，则完全可以解决这一难题而没有必要将规章条文排除适用，因为“解释法律的基本原则，在于救济其穷，不在于心存破坏”，面对个案中法规则层面的不圆满情形，法官应在合理的解释技术范围内，选择符合法律规范意图或合乎整体法秩序的解释，尽可能地予以修复。[46]根据这一原则对本案的事实与规范要素进行综合考量，可以认为规章条文在城市燃气管理工作主管部门的规定出现了明显的漏洞，即对于本案事实——由计委负责“组织城市天然气管网项目招标工作”——这一“应规定”事项未作出规定，从而构成“开放的漏洞”。[47]此时，法官所面临的任务是，运用适切的法律论证方法填补这个“开放的漏洞”，进而为本案发现或创制一个可资适用的新规则。法官可以通过目的论扩张解释，依据《城市燃气管理办法》第1条规定的“加强城市燃气管理、促进燃气事业的发展”之立法目的，将上述规章条文中的“城市建设行政主管部门”扩张解释为“城市建设行政主管部门以及其他能够履行管理职能的部门”，最终将该条文扩张为“县级以上地方人民政府城市建设行政主管部门以及其他能够履行管理职能的部门负责本行政区域内的城市燃气管理工作”，从而修复了这个条文的内容缺陷，并消解了它与“国务院专题会议精神”等政策依据、政策性事实之间的冲突。这一解释结论显然超越了法条中“城市建设行政主管部门”之文义涵盖范围，属于法官在个案中的法律续造活动。
另一方面，这个论证结果也为原本没有上位法依据的河南省人民政府办公厅的行政规范性文件《关于加快西气东输利用工作的通知》中关于“各级计委为西气东输利用工作的责任联系单位”等规定提供了合法依据，从而确认了这些行政规范文件的合法性，为其作为裁判依据消除了障碍。但令人遗憾的是，本案判决的论证过程显然没有体现出法官在面对疑难案件时所应具有的审慎态度，最高人民法院在未作任何法律论证的条件下，十分“粗暴”地以政策规范排除了具有“准法源”地位的规章条文的适用，并将未做合法审查的政策规范作为裁判依据予以适用，显示出司法审查能力的欠缺。
第三，在第（3）种情形中（以“美通公司案”、“黄金成案”等案件为代表），对于一些较为简单的法律或事实问题的判断，法院为了增强其裁判理由的说服力在未作合法审查的前提下任意援引行政规范性文件。如果说第（1）、（2）种情形反映出法院对行政规范性文件进行司法审查能力的欠缺，那么，此种情形则体现出法院在裁判说理过程中过分依赖行政规范文件的消极、怠惰倾向，
其实质是对行政规范性文件实施司法审查意识的匮乏。
四、关于问题的解释：法官的行为逻辑与司法审查权正当性不足
应当如何认识行政规范性文件司法审查权缺乏实效性与法院审查能力不足的问题呢？现有研究大凡倾向于从外部制度环境对法院独立审判产生的消极影响中，考察行政诉讼制度运行中的种种问题，或者在法解释学的立场上，从完善司法裁判技术与制度规范建构的角度提出应对之策。本文认为，从司法权自身的运行逻辑角度考察其面临的问题，或许是一个更富有解释力的视角——法官在行政规范性文件司法审查中所体现出的司法技术上的种种问题实际上可以在这个层面得到更为透彻的解释。法解释学的研究虽然对于规范、制度的完善大有裨益，但对制度运行的现实逻辑缺乏足够关注，进而导致对权力运行的实然状况缺乏深入的解释与回应。基于此，以下将在中国法院系统“政策实施型”制度逻辑的背景下，从法院权力组织机构的科层化与司法权的行政化对法官行为逻辑产生的影响、最高人民法院司法解释权遭遇的合法性与正当性疑问对行政规范性文件司法审查权产生的影响两个角度，对上述问题产生的原因进行分析与解释。
（一）司法权行政化背景下的法官行为逻辑的影响
美国学者达玛什卡认为，“纠纷解决”和“政策实施”是任何一个司法制度都具备的两大基本功能，现实中并不存在纯粹的以解决纠纷或者是以执行政策为目的的司法制度，世界各国的司法制度之所以风格迥异，是因为它们在这两大基本功能之间体现的权重有所不同。[48]当下中国的司法制度属于典型的侧重于“政策实施”的类型，“政策实施型”司法体制的核心逻辑为——在以改造、型塑社会为目标的能动型国家观念的支配下，[49]法院的中心任务被定位于执行国家在各个时期内的政治与政策纲领，而“纠纷解决”则是其附随的功能。[50]这种逻辑必然导致法院权力组织结构的科层化，因为确保国家政策目标有效实施的最佳权力组织形态是科层制下的整个权力体系的“上下一致”和“整齐划一”。
与“政策实施型”逻辑和科层化的权力组织结构相伴随的是---中国法院系统司法权的行政化。尽管“政策实施型”逻辑和科层化组织结构并不必然导致司法权的行政化，如欧洲大陆的司法体制被认为具有较为典型的政策实施倾向和科层制特征，但其“适度的”政策实施倾向和科层化只是体现在较之英美法系司法制度中更为积极主动的法官地位、更为多层级与逐级推进的司法程序等方面，其司法权的运行仍然具有“逻辑法条主义”与形式理性的基本属性，足以确保其中立的纠纷裁决功能的实现，[51]然而，政策实施所追求的“结果正确”导向与司法决策的形式理性、“法条主义”（Legalistic）特征之间毕竟存在着不可调和的矛盾，如果一个司法制度呈现出过于强烈的“政策实施型”倾向，为了实现政策有效实施所需的权力有序运行，其决策标准就会出现浓厚的以“结果考量”为基础的“技术官僚取向”（Technocratic Orientation），从而削弱、损坏司法决策的法条主义技术特征；与“技术官僚取向”决策标准相对应的是权力运行机制强烈的上级干预下级、严格的层层审批等行政化特征。极端的政策实施取向甚至会使法律程序沦为“陪衬”，进而导向法律工具主义的境地。尽管处于法治化进程中的中国司法程序之“法条主义”特征逐步增强、其“纠纷解决”的功能亦不断得以强化，但中国法院系统的“政策实施型”取向以及司法权的行政化倾向在总体上依然清晰可辨，在改革开放以来最高人民法院“以强化司法制度在国家政治任务设定中的积极能动作用以及自身在司法体系中的领导者角色为目标”的司法改革逻辑作用下，法院系统甚至出现了“自我行政化加剧”的倾向。[52]
在这一背景下，法官对行政规范性文件实施司法审查能力不足的问题可以得到合理的解释。中国法院系统的“政策实施型”制度逻辑与审判权的行政化运作，不仅体现在案件审理过程中的层层审批机制、自上而下的司法问责机制与行政化的考核制度等方面，[53]过度的科层化和政策实施导向还导致法官普遍形成了体制化的行为逻辑和思维方式。这十分鲜明地体现在法官对行政规范性文件的司法审查之中，并成为导致法院司法审查能力不足的根本性原因。
首先，严格的科层化法院体制将法官分为不同等级并置于一个服从的链条之中，在保持一致和司法问责、上级检查等机制的压力下，法官们在审理案件过程中普遍恪守这样一种消极的行为逻辑：遇到稍微复杂的案件或是没有具体法律规定的案件，法官往往习惯性地层层请示，等待上级法院的批复、解释以获得现成的结论，这是中国的科层化司法体制中最为安全、妥帖的案件处理方式。在某些案件的审理中甚至出现了没有上级法院的批复或指示就“不会办案”或“不办案”的现象。[54]这种行为逻辑亦得到了制度上的回应与认可，这主要体现为最高人民法院、地方各级人民法院针对下级法院的频频请示，可以作出各类具体的或抽象的指令方面。[55]当法官在审理行政案件过程中遇到缺乏直接、明确上位法依据的行政规范性文件而又无法找到可以直接适用的审查标准时，按照这种行为逻辑，他们显然不会尝试运用法律解释技术以求在个案中解决问题，而是应该向上级请示，坐等上级提供的明确方案对案件作出处理。
然而，此类案件的特殊之处使得这种消极的行为逻辑发挥到了极致，从而可能促使法官作出放弃或回避对行政规范性文件进行司法审查的现实选择（而不是向上级请示）——《会议纪要》创设的司法审查权运行规则法律规范效力的缺失、因权力未得到法律的明确授权引起的法官缺乏行使权力的主观意愿等因素，起到了强化法官对于此类案件的消极态度（待后文详述）；更为重要的是，放弃对行政规范性文件的司法审查并不会遭致判决被推翻的风险（在笔者的关注范围内，尚未发现因未行使行政规范性文件司法审查权而被推翻的案件），在一个将上级意见奉为圭臬的过度科层化的司法体制中，这显然是决定法官行为逻辑的重要因素。综合这些因素，法官滋生“多一事不如少一事”的心态，放弃或回避对行政规范性文件的司法审查，自然是一个最为合理、现实的选择。从中不难发现，科层化司法体制下法官的行为逻辑和现实选择，完全堵塞了他们在行政规范性文件司法审查案件中自觉运用法律方法和司法技术解决疑难问题的可能性，从而导致其司法审查能力的缺失。
其次，行政化司法体制下的法官行为逻辑，还容易衍生出一种倚重于政策考量与行政级别的体制化思维。这往往淋漓尽致地体现在某些疑难案件的审理过程中。本文第三部分对“益民公司案”的分析，实际上清晰地展示了两种截然不同的判决思路：第一种是以“结果考量”为基本逻辑的“技术官僚取向”的判决思路——为达至正确的裁判结果，法官不惜违背《行政诉讼法》与司法解释规定的“参照规章”的要求，以政策性依据否定具有法规范效力的行政规章条款的适用，进而在未对行政规范文件进行合法审查的条件下将其作为裁判依据。第二种是本文作者所设想的以法条主义为基本逻辑的法律论证进路——尽可能地运用司法技术填补规章条文与个案事实不相调适而产生的规则漏洞，完成对行政规范性文件的合法性论证，进而得出正确的判决结论。两种不同的判决思路与论证过程体现出“技术官僚取向”的决策标准与法条主义司法论证标准之间的根本分殊。现实中法官显然遵循第一种思路，从而使得此案判决理由中的部分内容完全沦为纯粹的政策性决断。这实际上是在疑难案件审理中，法官倚重于政策考量与行政级别的体制化思维方式的体现——当作为裁判依据的法规范处于不明确状态、但依据政策性指示却可以得出“正确结果”时，法官“下意识”选择依据政策作出裁判从而舍弃了略显“繁琐”的法律论证过程，自然是十分合理的；更何况本案中涉及政策依据源自处于最高行政层级的国务院，而与之相冲突的法规范依据只是法官可以“参照适用”的国务院下属部门制定的规章条文，两者在行政层级上不可同日而语，这或许也是强化法官在此案中作出政策判断的重要因素。王庆廷法官的研究就“行政级别”因素对法官的影响提供了佐证，在其问卷调查的上海地区40位从事行政审判的法官中，有24位（占比60%）在规范性文件审查中“有行政级别的顾虑，即对级别高于法院的行政机关发布的其他规范性文件倾向于不予审查，直接认定（其合法性）。且顾虑程度与级别高低呈现正相关态势，级别越高，顾虑越大”。[56]另外，这种倚重于政策考量与行政级别的体制化思维，还可能导致法官对行政规范性文件丧失基本的审查意识，在判决中过于依赖行政规范性文件对相关事实和法律问题的认定，以至于未经审查就将其作为辅助性的裁判依据予以适用，从而完全丧失了司法判断的独立性。
（二）正当性不足加剧司法审查权行使的消极化
与世界上大多数国家的最高法院不同，中国的最高人民法院享有通过司法解释制定抽象规则这一实质意义上的立法权，[57]其涉及领域之广、影响之大，使得最高人民法院事实上已成为除全国人大（常委会）和国务院之外的“第三立法部门”。[58]最高人民法院通过司法解释从事的实质性立法活动，与法官依托个案进行的法律续造有着本质区别，实际上是一种脱离具体案件的抽象规则创制活动，[59]其中最为典型的样态是：只要立法机关颁布的法律关涉到审判实践，最高人民法院就会出台一部与之“配套”的司法解释对其作出系统全面的解释，其内容除了一些对具体法律条文澄清歧义的条款外，含有大量的超越法律文本的新规则，甚至包括不存在解释对象的原创性的“解释”条款。
由于我国立法体制存在的种种问题，最高人民法院系统的、立法化的司法解释确实有其制度和社会的需求，在一定程度上发挥着弥补法律漏洞、为立法机关提供先导性实践经验的积极功能；[60]另一方面，由最高法院行使实质意义上的立法权也与中国法院系统的“政策实施型”制度逻辑相契合。在由“政策实施型”逻辑所导致的科层化的法院权力组织结构中，位于权力金字塔顶端的最高人民法院所作的司法解释——无论是针对具体案件的审理直接作出的指示，还是为审判实务提供规范准据的抽象解释——都是实现整个法院系统权力运行 “步调一致”的必要机制。[61]
然而，随着中国法治化进程中法院功能定位的逐渐嬗变，最高人民法院的司法解释——这一“借解释之名而行立法之实”的抽象规则创制活动，正遭遇着越来越严峻的合法性与正当性危机。在规范依据层面上，如果说司法解释的授权依据——全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，是否授予最高人民法院如此广泛的抽象司法解释权尚存争议的话，[62]那么，2015年修订的《立法法》第45条和第104条则对最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）的司法解释权做了较为全面的限定。首先，“两高”的“具体应用法律”解释权的对象被限定为“具体的法律条文”，而解释内容亦必须“符合立法的目的、原则和原意”；其次，若“两高”遇到“法律的规定需要进一步明确具体含义”、“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的，则需要向全国人大常委会“提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案”，不得自行解释；另外，“两高”所做的司法解释“应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案”，旨在加强全国人大常委会对司法解释的监督。[63]据此，最高人民法院显然不具有针对法律文本广泛的抽象解释权，这可看作立法层面对司法解释长期被质疑的直接回应。
而在法理层面上，直接创制抽象法律规则的权力原则上应属于作为民意代表机关的议会，且需在民主立法程序的轨道中运行，这是现代民主立宪体制的金科玉律。由非属民选机关的法院行使这一权力显然缺乏民主正当性。在实际操作中，由最高人民法院审判委员会制定的抽象性司法解释既无法实现民主立法程序中不同利益群体之间的博弈、妥协和整合功能，也不公开法官的决策过程和权衡因素，甚至存在被利益集团“绑架”的危险，[64]其解释结果的公正性和正确性经常遭到理论界与实务界的批评。[65]尤其是当这种解释活动突破了法律条文的涵盖范围，创设出超越法律文本的新规则时，其“行解释之名却无解释之实”的特征更为明显，遭致了更为严厉的批评与质疑。[66]
本文所讨论的行政规范性文件司法审查权，不仅由最高人民法院的抽象司法解释所设定，而且超越了《行政诉讼法》（1990年）文本涵盖范围。这就使得这项权力可能遭遇两个层面的正当性疑问：一是创制权力的渊源——最高人民法院司法解释的上述困境而导致的权力正当性疑问；二是权力的实质内容已然突破了《行政诉讼法》（1990年）设定的仅就具体行政行为进行司法审查的范围，即最高人民法院通过“自我赋权”改变法律设定的司法权与行政权之关系所引起的正当性与合法性疑问。
行政规范性文件司法审查权在制度层面的上述境遇，不可能不对这项权力的创设与实际运行效果产生影响，这种影响在很大程度上加剧了由法官行为逻辑所决定的行政规范性文件司法审查权运行的消极化。
首先，在权力的创制方面，尽管我们无从考证最高人民法院审判委员会在创制这项权力过程中是否受到了司法解释所面临的合法性、正当性质疑的影响，但在客观效果上，创制权力所运用的规范依据却非常耐人寻味——通过《若干解释》与《规定》两部司法解释对这项权力作出了较为简单的规定，尤其是《若干解释》第62条第2款的文字表述是如此隐晦，以至于需要借助特定的法律解释方法，才能推导出隐含其中的司法审查权；而在权力运行的具体规则方面，则通过法院系统的内部文件《会议纪要》作出规定（暗含着仅将其作为法院内部的工作规程，避免引起公众关注之意图）—— 这种“犹抱琵琶半遮面”式的权力创制方式，似乎显现出最高人民法院的某种顾虑或“底气不足”。而这又对权力运行的实效性产生了不利影响，因为通过《会议纪要》等司法解释以外的规范性文件设定的规则，由于缺乏刚性的法律规范效力，在实践中往往并不被各级人民法院所严格遵守，当法官在个案中适用这类规则遇到障碍时，对其作出“灵活处理”是一种较为常见的现象。[67]王庆廷法官的研究为此提供了佐证，在他的针对上海各级法院从事行政审判工作法官所作的问卷调查中，40位法官对于“审理时涉及其他规范性文件，您是否会审查？”这一问题的回答，20位（占比50%）作出了“具体问题具体分析”的模糊选项，3位（占比7.5％）选择“不会审查”，12位（占比30%）选择“一般会审查”，只有5位（占比12.5％）选择了“一定会审查”的肯定选项 。[68]这意味着在大多数法官看来，行政规范性文件司法审查权的具体运用是存在“灵活处理”的选择空间的，这项权力的适用规则并不是一项必须遵守的刚性规定。
其次，行政规范性文件司法审查权的正当性与合法性疑问，还可能导致法官行使这一权力主观意愿的缺失。王庆廷法官的问卷调查表明，导致法院对行政规范性文件实施合法性审查的比例较低一个重要因素是——法官行使这一权力主观意愿的缺失，这主要由法官“审查勇气”的不足所引起；而致使法官“审查勇气”不足的首要原因是“强行政弱司法的政治体制”（接受问卷调查的40位法官中有36位选择此项，占比90%），其次是“行政诉讼法对于司法审查没有明确授权”（ 40位法官中有23名选择此项，占比57.5%）。[69]法官对“行政诉讼法对于司法审查没有明确授权”的担忧，实际上就是对这项权力正当性与合法性不足、以及在“强行政弱司法的政治体制”中行使权力可能引起的政治与法律风险的担忧。这种担忧又使得他们在遇到具体案件时，普遍秉持“多一事不如少一事”、自我防卫的心态，在操作上则体现为尽可能地“不予审查”或“回避审查”。[70]
因行政规范性文件司法审查权面临的正当性、合法性疑问所产生的上述两个方面的影响，与前述法官的行为逻辑交织在一起，从主客观两个方面进一步加剧了法官行使这一权力的消极程度。首先，权力运行规则并不具有法律规范效力，无法在客观上对法官放弃行使权力的消极行为产生有效的拘束作用；其次，因权力未得到法律明确授权引起的法官行使权力主观意愿的缺失，则对法官消极的行为逻辑起到了强化和推动的作用，成为他们放弃行使权力的重要主观因素。
五、结语
对行政规范性文件司法审查权的实效性考察，为研究当下法院司法权的运行逻辑和现实境遇提供了一个富有价值的视角。从中不难窥探出，与“政策实施型”制度逻辑相一致的过度科层化的法院权力组织结构、司法权的行政化以及与此相应的法官行为逻辑，导致了法院对行政规范性文件实施司法审查能力的不足；而行政规范性文件司法审查权本身面临的正当性、合法性疑问，则可能加剧了法官行使这一权力的消极程度。修订后的《行政诉讼法》对行政规范性文件附带审查权的确立，使得这项权力的性质发生了根本的变化——从最高人民法院通过司法解释创设的权力转变为最高立法机关通过法律设定的权力，这基本上可以消解权力的正当性、合法性疑问所产生的消极影响。但在目前的制度环境下，这种立法上的调整尚不能从根本上解决——法官体制化的行为逻辑对其在个案中运用司法技术与法律方法的阻遏作用、进而导致司法审查能力的缺失——这一行政规范性文件司法审查机制中的核心问题。易言之，在司法权行政化等宏观制度因素尚未发生较大改变的前提下，行政规范性文件司法审查权的实效性或许很难取得根本性的改善。
但这并不意味着法解释学、法政策学层面的努力已然无法推动制度的改进。
实际上，在审查标准等具体规则的建构与完善方面，现有法规范尚存在较大的提升空间。正如本文第三部分所分析，司法实践中适用的“与上位法相抵触”、“与上位法不一致”审查标准并未形成对行政规范性文件违法类型的完整涵盖，致使诸多案件的审查标准处于不明确的状态，而法官现实的行为逻辑又使得他们选择放弃或回避审查予以应对。审查标准的不完备事实上已经成为行政规范性文件司法审查机制中较为凸显的问题。因此，在规范依据上确立完整、明确的审查标准已成为制度完善的当务之急。实际上， 2007年施行的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条规定的规范性文件备案审查标准，已经为此提供了可参照的整体性框架。该条文除了确认现行“与上位法相抵触”标准外，还新增了“超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务”之标准，其意义在于突破了现有审查标准仅以维护法秩序、控制权力为目标的狭隘局面，增设了以权利保障为目的之审查标准。以这个规定为基础，吸收域外法制的成功经验，可以发展出完整、明确的行政规范性文件司法审查标准——一种注重维护法秩序、控制行政权力，以权利保障为基本价值取向的审查标准。[71]在规范依据类型的选择上，由最高人民法院出台新的司法解释对此作出具体的规定是最为现实可行的方案，尽管由司法机关直接制定抽象规则的做法在学理上尚存质疑，但这个方案在我国当下法制中仍具有充分的合法性。依据《立法法》104条的规定：最高人民法院作出的属于审判工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文。由最高院司法解释作出的关于行政规范性文件审查标准的规定，可以看作是针对修订后的《行政诉讼法》第53条这一“具体的法律条文”的解释，属于最高人民法院解释权限范围之内，因而无需“向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案”。法律层面上对行政规范性文件审查标准的明确，则应希翼于未来制定的行政程序法典中对行政规范性文件合法性要件的设置。当然，完善行政规范性文件司法审查机制最为根本的方案应在于——通过司法改革彻底根除法院权力组织结构过度科层化、司法权行政化运作等弊端，强化法院中立的纠纷裁决者之地位，重塑法官的行为逻辑，[72]但这些宏观改革机制已然超越了行政规范性文件司法审查权讨论的范围。
注释：
[1] 《中华人民共和国行政诉讼法》（2014年11月修订，2015年5月1日施行）第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章”；第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”。法条中所称的“规范性文件”，是指各级行政机关制定的效力低于规章的各类抽象性规范文件，本文将其称为“行政规范性文件”，其范围并不包括国务院制定的非行政法规类规范性文件，在司法实践中，法院将国务院的此类规范性文件的效力等同于行政法规，因而并不涉及对其进行审查的问题。
[2]参见《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第62条第2款、最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》、最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》之规定，详细解读参见本文的第二部分。
[3] 从法解释学角度对行政规范性文件审查、适用所作的研究，代表性著述参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2009年版，513-517页；胡建淼主编：《行政诉讼法修改研究》，浙江大学出版社2007年版，第271-276页；章剑生：《现代行政法专题》，清华大学出版社2014年版，283-284页；叶必丰：《行政规范法律地位的制度论证》，《中国法学》2003年第5期，第67-73页。
[4] 在笔者的阅读范围内，对行政规范性文件司法审查权实际运行状况进行系统研究的著述可谓屈指可数，仅有的研究论文，参见王庆廷：《隐形的“法律”——行政诉讼中其他规范性文件的异化与矫正》，《现代法学》2011年第2期，第82-89页；郭百顺：《抽象行政行为司法审查之实然状况与应然结构——兼论对行政规范性文件的司法监控》，《行政法学研究》2012年第3期，第61-68页。
[5] 参见前引4，王庆廷文。
[6] 《行政诉讼法》（1990年）第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”。
[7] 参见卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书公司1992年版，第277-278页。
[8] 鉴于“解释”一词在法学方法论语境中与中国法律语境中不同的含义，需要说明的是，
在中国的法律及其他各类官方文件中，解释大多指向脱离具体案件对规范条文的抽象解释，即解释的结果都以具有普遍适用力的规则形式呈现出来，如全国人大常委会的立法解释、国务院的行政解释等等。因此，《会议纪要》中所称的“具体应用法律、法规或规章作出的解释”，是指各行政机关对有关法律、法规或规章条文的抽象解释，因而可以纳入行政规范性文件的范围。
[9] 一般认为，全国人大常委员《关于加强法律解释工作的决议》（1981年）中“凡属于法院审判工作中具体运用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”之规定，为最高人民法院发布司法解释提供了合法依据。此后，最高人民法院通过《关于司法解释工作的若干规定》（1997年）、《最高人民法院关于法律解释工作的规定》（2007年）使司法解释获得了与国家立法类似的法律效力，它们对各级法院的司法裁判具有直接的法律约束力，成为法院必须优先考虑和适用的规范依据。《最高人民法院关于法律解释工作的规定》第5条明确指出：“ 最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”。
[10] 参见前引4，王庆廷文，第85页。
[11] 这种模糊性体现在权力创设依据的法律属性（司法解释）与权力运行规则依据（《会议纪要》）的非法律属性之间的差异。黄金荣认为，《会议纪要》等司法解释以外的规范性文件缺少刚性的法律规范效力，在规范意义上各级人民法院并没有遵守之法律义务。参见黄金荣：《“规范性文件”的法律效力及其界定》，《法学》2014年第7期，第17页。
[12] 考察这14个案件的“案例要旨”，我们发现，只有“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”聚焦于行政规范性文件审查问题，即“政府性规范文件不属于法律法规的范围，其内容不得与国家的法律法规相冲突”（参见《最高人民法院公报》，2014年第8期）。而其他13个案件的案例要旨则涉及行政诉讼中的其他法律适用和事实认定问题。
[13] 参见前引4，王庆廷文。
[14] 法院认为王国英等外来从业人员是否属于原告珂帝公司员工，仅凭《劳动法》中的“劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志”之规定无法作出令人满意的认定，因此，引入劳动部制定的行政规范性文件中的“事实劳动关系”概念对上述争点加以论证。参见《最高人民法院公报》，2013年11期。
[15]原告陈爱华向被告南京市江宁区住房与城乡建设局提出书面申请，要求被告依法为其办理房屋所有权转移登记，被告在书面答复中，依据司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公正的联合通知》之第二条之规定，以“遗嘱未经公证，又无‘遗嘱继承公证书’”为由不予办理遗产转移登记。参见《最高人民法院公报》2014年第8期。
[16] 参见《最高人民法院公报》2014年第8期。
[17] 参见《最高人民法院公报》2003年第4期。
[18] 该判决文书引用了交通部、国家计划委员会、财政部、国家物价局联合制定的《公路养路费征收管理规定》第九条、第十条的规定，“公共汽车在由城建部门修建和养护管理的市区道路上行驶的，免征养路费，但公共汽车跨行公路在十公里以内的按费额的三分之一计征养路费”；以及国家发展计划委员会、财政部、交通部联合制定的《关于规范公路客货运附加费增加公路建设资金的通知》的规定，“公共汽车不属于免交公路客货附加费的车辆，应当缴纳公路客货附加费”。这两项规定对公共汽车设定了缴纳养路费和缴纳公路客运附加费的义务，考察相关的法律、法规可以发现，这两项规定并没有明确的上位法依据。
[19]参见《最高人民法院公报》，2005年第8期。
[20] 参见《最高人民法院公报》2013年第7期。
[21] 参见《最高人民法院公报》，2005年第6期。
[22] 参见《最高人民法院公报》，2011年第7期。
[23] 参见前引4，王庆延文，第84页。。
[24]参见《最高人民法院公报》，2014年第8期。
[25]参见《最高人民法院公报》，2013年第11期。
[26]参见《最高人民法院公报》，2013年第7期。
[27] 参见《最高人民法院公报》，2012年第7期。
[28] 参见《最高人民法院公报》，2011年第7期。
[29] 参见《最高人民法院公报》，2011年第4期。
[30] 参见《最高人民法院公报》，2008年第9期。
[31] 参见《最高人民法院公报》，2006年第8期。
[32] 参见《最高人民法院公报》，2005年第8期。
[33] 参见《最高人民法院公报》，2005年第8期。
[34] 参见《最高人民法院公报》，2005年第6期。
[35] 参见《最高人民法院公报》，2004年第7期。
[36] 参见《最高人民法院公报》，2004年第5期。
[37] 参见《最高人民法院公报》，2004年第2期。
[38] 参见《最高人民法院公报》，2003年第4期。
[39] 参见修订后的《立法法》第95条之规定、原《立法法》第86条之规定，以及1993年3月11日最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》、1997年3月7日最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》以及2003年8月13日最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》等司法解释。
[40] 本文所考察的较为规范地对行政规范性文件实施合法性审查案例中，都体现出这一特征，即用某个明确、具体的上位法规范为依据，对行政规范性文件实施审查，如“陈爱华案”中的上位法依据为《物权法》、《继承法》的具体条文，“甘露案”中的上位法依据为《普通高等学校学生管理规定》的相应条文，而“邵仲国案”中的上位法依据是《企业职工伤亡事故报告和处理规定》（行政法规）以及劳动部所作的相应解释中的具体规定，等等。
[41] 在本文所考察的案例中，法院未经审查将行政规范性文件直接予以适用的都属于此类情形，如华誉厂案中的《司法鉴定执业分类规定》、丰浩江案中的《中国注册资产评估师职业道德规范》以及国玉酒店案中劳动与社会保障部《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》的有关规定，均无直接而明确的上位法依据。
[42] “与上位法不一致”、“与上位法抵触”标准只是体现了控制权力、维护宪政秩序的要求，从比较法的角度考察，我国目前审查标准存在的问题表现为未能体现对个人权利保障的关注、缺乏授权标准以控制立法程序等方面（参见潘爱国：《论我国司法机关法规审查标准之重构》，《北方法学》2011年第2期，第128-138页）。
[43]法规范的等级结构理论，See Hans Kelsen , Pure Theory Of Law (Translated By Max Knight )University of California Press 1967，pp233---236.；中译本参见【奥】凯尔森著：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社,第88-91页。
[44] 同上注，Hans Kelsen书，pp233---236.；凯尔森书，第88-91页。
[45] 2000年颁行的《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：……（六）对非国有财产的征收。……”；2015年修订后的《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：……（七）对非国有财产的征收、征用。……”
[46] National Labor Relation Board v. Jones and Laughlin Steel Company 301, U.S.30,1936.
[47]所谓“开放的漏洞”，是指根据法律之规范意图，特定案件事实应属于法律规整之范围，但却欠缺法律规则的调整，即法律对于“应规定”之事项未作出规定。参见卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书公司1992年版，第287页。
[48]为了对各种司法制度进行更为细致的分析与比较，达玛什卡建构起“政策实施型”与“纠纷解决型”两种相互对立的理想类型，前者对应于“科层理想型”程序与“能动型”国家制度，后者则与“协作理想型”程序与“回应型”国家制度相对应。达玛什卡认为，英美的司法制度具有强纠纷解决型、弱政策实施型的特征；欧洲大陆的司法制度体现出强政策实施型、弱纠纷解决型的特征；前苏联的社会主义司法制度具有更为浓厚的强政策实施型特征；而改革开放以前毛泽东时代中国的司法制度则具有极端的政策实施型特征。参见米尔依安.R.达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第24-106页，第145-270页。
[49] 中国当下的能动型国家观念是一种信奉国家的统合与规制能力、运用各种规划或发展蓝图塑造或指引社会经济生活的理念，它显然区别于达玛什卡所描绘的那种可等同于全能主义国家的极端的能动型国家观念。同上注，米尔依安.R.达玛什卡书，第25-26页。
[50] 这可从历届最高人民法院院长的工作报告中体现出来，如建国之初，沈钧儒院长代表最高人民法院作法院工作报告时，将人民法院的中心任务定位于：“巩固革命胜利果实，保护新中国和平建设”，在董必武时期，人民法院的中心政治任务被设定为“法律锋芒指向一切危害国家安全和破坏经济建设的反革命分子和其他各种犯罪分子”；改革开放之后，最高人民法院逐步将“为社会主义经济发展保驾护航”纳入法院的核心政治任务之中（参见时飞：《最高人民法院政治任务的变化——以1950-2007年最高人民法院工作报告为中心》，《开放时代》2008年第1期，第123-126页）。而近年来，“维稳”实际上成为人民法院压倒一切的重要政治目标。这在很大程度上反映出，在国家整体性权力架构中，中国法院司法权的首要功能从未被设定为“纠纷解决”——这一关于司法权功能定位的国际性共识之上，而由最高人民法院（法院系统事实上的“最高领导”）代表整个法院系统向最高权力机关汇报工作，同时也是法院系统行政化的显著表现之一。
[51] 参见前引53，米尔依安.R.达玛什卡书，第73-75，83-85页。
[52] 参见前引55，时飞文，第132页。
[53] 同上注，时飞文，第133-134页。
[54] 陈林林，许杨勇：《司法解释立法化问题三论》，《浙江社会科学》2010年第6期，第37页。
[55] 除了最高人民法院通过司法解释作出的指令外，各地方高级法院乃至中级法院通过制定“司法解释性文件”或者直接对具体案件作出指令，指导下级法院审判工作的现象一直屡见不鲜。即使在2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》发布后，
地方司法机关制定的司法解释性文件仍然源源不断。而《通知》则被法官、检察官们批评为“脱离中国实际情况”，在中国司法制度“政策实施型”逻辑与司法权科层化运行的语境下，这种批评是十分中肯的。
[56] 参见前引4，王庆廷文，第83页。
[57]综观世界各国的宪法体制，唯有中国、前苏联、日本和美国的最高法院拥有抽象规则制定权。和中国、前苏联的最高法院的司法解释权不同，美、日两国最高法院的抽象规则制定权主要涉及程序法规则（包括诉讼程序、律师、法院内部规章和司法事务处理等事项），而不包括实体法规则，且附属于由国会或宪法明示的委任立法。参见张榕：《司法能动性何以实现？》，《法律科学》2007年第5期，第45页；前引53，米尔依安.R.达玛什卡书，第293页。
[58] 参见前引60，陈林林、许杨勇文，第34页。
[59] 考察最高人民法院分别以“解释”、“规定”、“答复”、“批复”命名的四种类型的司法解释，除了“答复”和“批复”涉及对各高级法院和军事法院提出的法律适用中具体问题的答复意见外，其余大量的司法解释均以制定抽象规则为主要内容，目的在于为下级法院提供审判规范准据。
[60] 袁明圣：《司法解释立法化现象探微》，《法商研究》2003年第2期，第3-7页。
[61] 这种机制亦存在于同样具有显著“政策实施”特征的前苏联法院体制中，其最高法院不仅可以对下级法院就具体案件的审理发布直接指令，还可以为其审判工作创设超越法律规定的抽象规范。参见前引53，米尔依安.R.达玛什卡书，第293页。
[62] 1981年五届全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体运用法律、法令的问题，由最高人民法院解释”。这一规定是否授予最高人民法院系统、全面的抽象司法解释权，实际上并不明确。现行法制事实上认可了最高人民法院这一权力，但对其质疑之声仍然不绝于耳，如陈林林教授认为，根据这项规定中“具体运用法律、法令的解释”之表述，即可认定最高人民法院严重越权、违法。参见前引60，陈林林、许扬勇文，第35页。
[63] 参见修订后的《立法法》第45条、第104条之规定。
[64] 例如，最高人民法院就《担保法》所作的司法解释，被批评为“不惜违背担保法的精神和法律的明定规定、极力维护银行等利益集团的利益，损害了尚未组织化的广大担保人的利益”，其原因在于，司法解释是由最高人民法院十几个审判委员会成员制定的，强势集团只要凭借自身组织化的政治和经济力量，疏通、影响到这些人，就能获得对己有利的制度性优势。参见前引60，陈林林、许扬勇文，第36页。
[65] 例如，2004年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿等案件适用法律若干问题的解释》第29条建立了“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民纯收入”为基准的死亡赔偿金计算方法，致使城镇居民的死亡赔偿金可达农村居民的数倍，这条饱受非议的“同命不同价”条款已招致三份违宪审查建议，并迫使最高人民法院向公众承诺作出补救性改变。参见陈默：《监督法实施第一例：“同命不同价”司法解释成标靶》，载《21世纪经济报导》2007年7月5日，第7版；肖阳：《“同命不同价”将在近期改变》，载《新华每日电讯》2007年3月15日，第1版。
[66] 董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。
[67] 本文作者余军于2014年12月至2015年12月在浙江省人民检察院民事行政检察处挂职期间，就“司法解释以外的规范性文件的适用问题”对10位法官、检察官（法官5位、检察官5位）进行了访谈，其中8人（4位法官和4位检察官）均表示，在实践工作中，如遇到“两高”发布的司法解释以外的规范性文件“与实际情况不符合”或者是“和司法解释、法律的规定不一致”等情况时，办案人员对其进行“灵活处理”是一种司空见惯的做法，另外2人对此不置可否。此种情况的最为典型的例子是，2012年“两高”联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》这一规范性文件后，地方司法机关制定的司法解释性文件仍然源源不断，甚至出现了有增无减的趋势。接受访谈的法官和检察官大多认为，禁止地方法院和检察院制定司法解释性质文件，脱离了中国司法实践的“实际情况”，可能引起上级法院或检察院不能有效地指导或领导下级机关的工作，因此对其进行“变通”是必要的、合理的。
[68] 参见前引4，王庆廷文，第83页。
[69] 参见前引4，王庆廷文，第87页。
[70] 参见前引4，王庆廷文，第83页。
[71] 关于行政规范性文件与法规、规章查标准的研究，学界已有较为充分的展开，研究者普遍认为中国现行法规范中缺少以权利保障为目的的审查标准，主张以我国现行法规范位基础，吸收域外司法实践中的经验，如对德国法上的比例原则与美国法上的三重审查基准的吸收，在“与上位法相抵触”标准之外确立授权标准，等等（前引47，潘爱国文，第128-138页。）他们大多忽视了《各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条实际上已经为规范性文件审查标准提供了一个较为完整的框架（其中包含以权利保障为目的的标准），这个规定应该成为研究规范性文件审查标准的一个重要规范依据。
[72] 值得关注的是，新一轮司法改革已经明确提出了“去行政化”的目标，而修订后的《行政诉讼法》第1条亦新增了“解决行政争议”之基本原则。
