刘作翔：关于开展案例法哲学研究的几点思考
刘作翔在2007年8月24日上海师范大学法政学院召开的“法理学与部门法哲学理论研讨会”，笔者曾经提出一个观点，就是法理学应该放下身段，放下原来那个高高在上的定位。因为到现在为止我们的教科书还是在讲法理学要指导部门法学的研究。我认为这样一个定位是自己给自己下了一个“套”，也经常受到部门法学的攻击，说你法理学提供不了什么对我们有指导意义的东西。其实我认为每一个法学学科都是平等的，没有谁指导谁的关系。这其实涉及到我们对法理学、法哲学的一个理解，什么是法理学、法哲学？其实一个法律条文里面就有法哲学、法理学问题，一个案件的判决就有法理学、法哲学的问题，美国的学者德沃金和波斯纳把这个问题讲得非常透彻。德沃金讲到：“法理学是判决的无声开场白”。[1]在一个判决里面，法理学、法哲学是无声的开场白，你看不到它，其实它就在里面，它在背后起作用。我对此做了一些思考和论证，提出一个观点，即“案例法哲学”。不过，虽然称之为“学”，但也不是指一个学说，也不是要建立一个学科，而是指对案例的一种思考方式，一种思维方式。如果法哲学是一种思考方式，一种思维方式，在这样一种定位下，我们就应该对这个问题进行关注。关于开展案例法哲学研究，我有以下三个观点。
第一个观点，就是我们的法哲学也好，法理学也好，要想向前推进，要想取得一些深入的研究，我们需要一些新的思考点，这个新的思考点可以从各个方面去深入。法哲学、法理学的深入既寄希望于各部门法哲学的研究，也寄希望于对各种具体法律问题的法哲学思考，比如我们今天说的对案例法哲学的思考问题。因此我建议我们应该开展对案例法哲学的问题的研究。为什么提这个问题呢？这里面有一个分类的问题。按照《牛津法律大辞典》的解释，它把法理学分为三大类，第一类是普通法理学或者叫一般法理学，第二类是特殊法理学，第三类叫比较法理学。按照这个分类，一般法理学就是我们大学第一年开的法理学的课程。特殊法理学怎么理解呢？它指的就是对某一个具体法律制度的研究，这个面就很广了，可能是对部门法的研究，部门法也是指某一个具体的法律制度，比如说民事法律制度、刑事法律制度，同时包含着对一个非常具体的法律问题的研究。笔者的观点是法理学无处不在，我们现在把它学科化以后好像只有在法理学那个学科里面，才有法理学那些抽象的概念，其实法理学是无处不在，一个判决、一个法律条文、一部法典都有法理学在里面，都有法哲学在里面。按照这样一个理解，我认为，案例法哲学就属于特殊法理学这样一个领域，这样一个研究范畴。这是关于它的研究的一个属性问题。
第二个观点，就是案例中经常蕴藏着很多法哲学问题。比如说这几年我们对个案的讨论，对案例的讨论，常常会成为全社会的热点。因为随着经济的发展，媒体的发达，人们对司法问题、对法律问题高度关注，往往一个重大的案例，或者典型性的案例，会成为一个全社会议论和关注的热点。这是一种好现象，还是一种不好的现象，都可以做出分析。它可能有有利的一方面，但是也可能存在着另一方面的问题，即这样一种过度性的关注对司法所带来的冲击是很大的。现在很多人在研究案例时，就是做一种简单的比附，说这几年许多重大的案例都是在一种巨大的网络舆论或者就是带引号的“民意攻势”下做出改判的，但是我觉得这样一种结论是非常简单化的。笔者发现一些研究案例的人就是简单的比附：一个案例在多大程度上受到关注，舆论有多大的攻势，在这种攻势下这个案件怎么得到改判。我们做一个假设，就是如果没有舆论的这样一个强大的攻势某个案件会不会得到改判，这是对我们提出的问题。如果一个案件明显地存在问题，这个改判应该说是一个迟早的事情，但是这个舆论的攻势加剧了改判的进程，而这样一种加剧是不是正常的？这又是对我们搞法治的人提出的一些重大的挑战性问题。所以说案例里面蕴藏着很多法哲学的问题。
再比如说我这几年一直考虑的是个案中的公正问题。因为大家这几年讨论案例有两个角度，一个角度就是个案中的公正问题，另一个角度就是案与案之间的公正问题。一个个案出来以后．大家觉得有问题，比较典型的比如许霆案。许霆案就是从那个自动取款机里面拿了那么多钱然后判了无期，大家觉得这个可能有点过于重了，所以这是一个个案的公正问题。那么，个案中公正的评判标准怎么建立？根据什么来评判？因为公正问题是一个经典的法哲学问题。法哲学主要讨论法律制度背后那些最基本的元问题，就是最基础性的那些问题。公正问题就是一个很重要的问题，怎么评判？根据什么标准来评判？我们发现这是一个空白。虽然我们现在对案件的评判是很多元的，谁都可以发表意见，但是有法律意义的、能够产生法律作用的这样一种意见到底有多大的可能性？这是一个问题。当然在最高法院没有建立案例指导制度之前，任何一种议论都是没有法律意义的。什么意思呢？就是我们所有的议论只要不经过法律程序，它改变不了判决结果。这个判决结果是没法改变的。只有经过申诉、再审或者重审，这样一个审判监督程序才会产生改变判决的意义。但是所有的议论对案件也好，对立法也好，对司法也好，它都会产生一些影响，因为很多案件的讨论最后导致了立法的改变，当然也影响了一些司法判决的改变。更重要的就是包括一些新的司法解释的出现。这几年我们国家有一种现象，就是通过司法促进立法，通过执法促进立法，这样一种现象。这个司法呢，就通过大量的案例，重大的案例，比如说孙志刚案例导致了原来国家立法的废除，一个新的法律的产生，这个因果关系是非常明确的。所以个案中的公正问题以及它的评判标准问题，就是案例法哲学要研究的问题。还有就是自由裁量权的界限在哪里？我们说现在法官的自由裁量权很大，有很多人在研究这个问题。
还有一个就是案与案之间的公正问题，这个问题就更大了。这些年大家一直追求的“同案同判”（当然对于“同案同判”也有很多不同的看法，在此不讨论这些不同看法）。“同案同判”是法制统一的一个法治要求，是司法统一的一个标志。在一个国家，一个统一的法律体系下出现同案不同判你没法解释。那么“同案同判”所蕴含的法哲学的思维在哪里？就是“同样情况同样对待”。这是一种最原始的、最古老的或者说最经典的、最准确的对公正也好，对正义也好的一个解释。我们看罗尔斯的《正义论》，[2]他对公正的解释理论那么多，但是我一直在想它最原始的解释最准确，就是同样情况同样对待，不同情况不同对待。反映在我们司法过程中就是“同案同判”，你违背这个原理就是违背公正原理，就是违背正义原理。所以这些问题都有法哲学观念在后面作支撑。把这个问题上升到我们现在已经出台的一个制度，就是案例指导制度，大家知道，案例指导制度是最高人民法院在2005年年底在《人民法院第二个五年改革纲要》中提出来的一个改革任务。经过5年多时间的研究，在2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，正式推出了这样的一个制度。
再比如说由案例引发的一些命题性的讨论。大家知道，这几年我们对司法理念有一些很重要的讨论。如“司法的人民性”等等，“司法的人民性”想表达一个什么意思呢？司法要代表人民意志，这在政治理念上．没有错误，没有问题的，但是当我们进入到一个案件的判决中，进入到一个具体的刑事判决、刑事案件、民事案件的时候，这个人民性怎么体现？一个民事案件有原告有被告，刑事案件里面有被告人有起诉人，如何来体现人民性？这是我们关注的问题。我们现在有一个问题，当我们把很多政治话语运用到法律过程中、司法过程中时，需要有一个转化。群众路线怎么样把它运用到司法过程中，就是个问题。“人民性”、“大众化”、“司法的大众化”、“司法的专业化”、“司法的民主化”、“司法的职业化”等等，这样一些命题其实都是法哲学的一些命题，因为这些命题在一般的法理学意义上可能得不到解决，它必须上升到法哲学的层面。它其实讨论的是司法的本质，司法的属性问题。司法到底是要体现什么东西？我觉得这些问题都和这个有关系。我们还要考虑到案例指导制度虽然不是西方的判例法，但是同西方对于判例法的思考有相关性。西方的判例法为什么要建立在遵循先例的基础之上？遵循先例是要做什么，其实西方人把这个说得已经很透彻了，就是为了保持法的稳定性，提高法的预见性。一件事情一旦出来，如果有一个判例在那里，作为老百姓也好，作为法官也好，都知道这个事情会怎么样处理。它把法的预见性、法的稳定性、法的可预测性都体现出来了。先例也可以被推翻，但是没有充足理由是不能推翻的，必须要有充足的理由。所以这样一些制度使人们对法律、对司法、对法官建立一种确信，它起这个作用，这些都是法哲学问题。所以我们说案例法哲学里面可以思考的问题很多，可以挖掘出很多问题来。
第三个观点，就是案例法哲学这样一个研究和思考点所涉猎的范围应该是很广泛的。它应该涉及到所有的审判类型，比如说刑事案件、民事案件、行政法案件，这样对案例法哲学的思考和研究就可以进一步上升到对法哲学一般问题的思考，比如说我们经常在讲的法的价值、法的作用、法的功能、法的本质这样一些问题。这些年我一直在关注的一个问题，就是同一个案件到不同法官手里结果不一样，为什么？法宫的法律观念不一样，得出的判决结果就不一样。前几年有两个“受虐杀夫案”，一个发生在上海浦东，一个发生在内蒙古的包头，两个案件尽管案情不同，法官却做出了差别较大的判决。2006年3月7日上海浦东新区法院作出一审判决：不堪忍受吸毒丈夫施暴而杀夫的王长芸被以故意杀人罪判处有期徒刑14年。此案中，检察院起诉中写着，王长芸经常遭受其丈夫黄永明（系吸毒人员）的殴打和辱骂。王长芸的女儿、同事、邻居，甚至被害人的哥哥都作证说，王长芸属于长期家庭暴力受害者。但浦东新区法院依然接近其量刑最高点判了14年。而在此之前的2004年9月7日，内蒙古包头市38岁的刘颖冲着对她当街施暴的丈夫连捅几刀，致使丈夫当场死亡。随后刘颖自首。事后，181名各界群众联名请求公检法机关减轻对刘颖的刑事处罚。2005年2月3日，包头市昆都区法院以故意杀人罪判处刘颖有期徒刑3年，缓期5年。宣判后，获得缓刑的刘颖又回到了原工作单位。当时，针对这样两个差别太大的判决，刑法学家陈兴良教授认为，由于我国法律和司法解释对此类案件缺少明文规定，因而各地量刑标准上掌握不一致，处罚轻重如此悬殊，可见审判实践中迫切需要统一。他认为，审理受虐妇女杀夫案件应考虑此类案件的特殊性，不宜判处过重的刑罚。[3]这两个案件判决当时有很多讨论，有些法官发表文章说这两个案件性质不一样、情节不一样等等，做出不同的判决是合理的。每一个案件的情节都不会完全相同，这一点我们都承认。但是我想讨论的是，固然有那么多的不一样，但是不是可以造成那么大的判决差距？浦东那个案件判了14年，14年是很重的。而包头这个案件是有期徒刑3年，缓期5年，缓刑在中国就是附加条件的自由状态，只要你不再犯法你人身是自由的，这个差距太大了。所以，由对案例法哲学的思考，可以最后上升到我们对法的一般问题的法哲学的思考，以丰富法哲学研究的视域和内容。
注释:
[1][美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第813页。
[2][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社2009年版。
[3]邱伟：“同是受虐杀夫，判处差别太大”，载《北京晚报》2006年3月27日。
刘作翔，中国社会科学院法学研究所教授
出处:《法律适用》2012年第2期
