高其才：论中国少数民族习惯法文化

    【摘要】中国少数民族习惯法文化是中国固有法文化的重要组成部分。本文认为，中国少数民族习惯法文化是各少数民族在长期的历史发展和社会进步中自然形成和智慧累积的成果，其中蕴含法观念、法行为、规范准则及实物形态等丰富内容；同时具有民族性、群体性、具体性、类比性等突出特征；值得注意的是，它在当今少数民族地区仍有深刻影响，与国家制定法文化有着一致和冲突之处，我们应在承认和尊重的基础上予以慎重对待和处理。
    【关键词】中国；少数民族；习惯法
    一、研究中国少数民族习惯法文化的意义
    从某种角度而言，中国少数民族由于历史、地理、经济、社会等原因，呈现出与汉族文化截然不同的特点，无论在生产方式、生活习惯方面，还是在精神信仰、民族心理和行为规范方面都有其鲜明的个性。其中，最具学术价值的是，由于生产方式变革的缓慢，原始的经济模式长期被沿习，中国各少数民族都较多地保留了在汉族地区已消失或淡薄了的人类远古时代的文化传统。这为我们理解人类的过去、现在和未来，研究人类的历史、文化和传统提供了实证材料。而在法学研究领域，其重要意义在于，大量现存于各少数民族社会生活中的传统的行为规范、实物形态、口传及文字资料，为我们探讨中国少数民族习惯法文化，认识其特点，了解它的产生、演变、发展趋势和丰富的内容，并拓宽中国习惯法和法文化的研究领域，全面地把握中国固有法文化，正确对待和处理现代法治与传统法文化的关系，提供了具体的、丰富的、可信的第一手材料。
    以往我们对中国固有法文化的研究和探讨，偏重于国家制定法文化和汉民族法文化，对少数民族习惯法文化研究不够，这不能不说是一种缺憾。笔者在搜集、分析中国各少数民族有关资料和进行实地考察、调查的基础上，对中国少数民族习惯法文化的含义、结构、特征及现实影响作了初步的探讨，诚望有识之士指正并引起学界对这一研究领域的关注。
    就法和习惯法的关系而言，笔者从法社会学角度出发，认为对法应作广义的理解，凡是为了维护社会秩序，进行社会管理，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范，均属于法范畴、法体系之列，包括国家制定法和各种习惯法。习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。国家这一特殊的社会组织可以认可习惯法，而使之具有国家法与习惯法双重属性双重效力，但习惯法从本质上有别于国家制定法，它是公众意志的体现，主要着眼于社会（群体）管理和社会（群体）秩序的维护，保障的是社会（群体）的整体利益和共同利益。从某种意义上说，习惯法是一种“活的法”或“行动中的法”。对某些特定社会群体的人而言，习惯法的影响和效力高于国家制定法，对他们更有约束力。习惯法主要有自然形成（俗成）和全体成员（或代表）议定（约定）两种形成方式；有些习惯法以不成文形式表现，有些则以成文形式表现；习惯法主要通过口头和行为两种方式进行传播、继承。中国的习惯法主要有：宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法、秘密社会习惯法、少数民族习惯法等。习惯法不仅是人类社会最初的法，而且在人类社会的各个时期都客观存在，在社会生活中发挥着独特的作用和重要的影响。[1]
    二、对中国少数民族习惯法文化的一般分析
    中国少数民族习惯法文化是中国法文化重要的组成部分，是各少数民族在长期的历史发展和社会进步中自然形成和智慧累积的成果，是少数民族习惯法观念、习惯法意识及与之相适应的习惯法规范、习惯法行为和习惯法的实物形态的总和，反映了少数民族地区法的生活和发展程度。
    中国少数民族习惯法文化是少数民族地区经济社会状况的产物，是各民族在长期的历史发展过程中从事法的实践所创造的精神财富和物质财富的总和。它受民族整体文化的影响和制约，也是民族文化的主要内容之一。同时，少数民族习惯法文又维护民族区域的社会秩序，保障民族整体利益，促进少数民族地区经济社会的发展和文明的进步。
    中国少数民族习惯法文化是各民族人民千百年来改造客观世界和改造主观世界的成果，它是历史的、发展的。同时，中国少数民族习惯法文化以经验为基础，“在各个文化时期、文化阶段，人类皆受许多习俗的支配。它们不是意识的产物，而是类似于人们在实践中无意识建立的自然力的产物”，“如同动物的本能，它们是从经验中发展起来的。”[2]经验和实践是少数民族习惯法文化生命力的最终源泉。
    中国少数民族习惯法文化不仅仅是个历史范畴，它也属于现在、属于未来。少数民族习惯法文化在今天的民族地区并没有死亡，民族习惯法观念还深深扎根于各民族成员的头脑之中，少数民族习惯法规范在当今的民族地区还有极为重要的影响，对民族地区的人们还有较强的约束力，国家从整体上并不否定（事实上也不可能否定）少数民族习惯法的这种现实力量。因此，它仍然是一种“活”的文化，仍具有旺盛的生命力，对少数民族地区的现实社会生活有着深刻的影响和不可忽视的作用。
    由于经济社会客观条件和社会发展阶段的制约，中国少数民族习惯法文化不可避免地有其浓厚的原始性，内容也较为粗糙，但这种原始性并不全然等同于愚昧，粗糙也不只是落后。它是人类文明发展进程中的一个重要阶段的结晶，是文明进化和法文化发展的不可缺少的一环。从某种意义上讲，少数民族习惯法文化的这种原始和粗糙，恰恰是人类本性最起初的反映，是人类社会生活最生动的记载，弥足珍贵。
    中国少数民族习惯法文化是中国固有法文化的组成部分，我们要看到少数民族习惯法文化的独特价值和特殊功能。事实上，缺少了少数民族习惯法文化的中国法文化是残缺不完整的，不可能反映中国固有法文化的全貌。少数民族习惯法文化的独特魅力使中国法文化更加丰富多彩、光灿夺目。
    从不同的角度，对中国少数民族习惯法文化可以作各种分类。根据主体的不同，少数民族习惯法文化可以分为壮族习惯法文化、佤族习惯法文化、藏族习惯法文化、赫哲族习惯法文化、高山族习惯法文化等；从发展阶段看，又有早期的习惯法文化、中期的习惯法文化、晚期的习惯法文化或古代的习惯法文化、近代的习惯法文化、当代的习惯法文化；从内容上认识，则有社会组织与头领习惯法文化、婚姻习惯法文化、所有权债权习惯法文化、刑事习惯法文化等；依据地域的不同，又有广西金秀瑶族习惯法文化与广东连南瑶族习惯法文化之别，南方民族习惯法文化与北方民族习惯法文化之分，山区民族习惯法文化与海岛民族习惯法之异，等等。这有助于我们多侧面多角度地认识中国少数民族习惯法文化，全面完整地理解和把握中国少数民族习惯法文化。
    三、中国少数民族习惯法文化的结构
    中国少数民族习惯法文化的结构由表层结构和深层结构组成，包括少数民族习惯法观念、少数民族习惯法规范、少数民族习惯法行为、少数民族习惯法的实物形态等四个部分。这四个部分互相联系、互相依存，内与外结合，静与动统一，构成了整体的生动的中国少数民族习惯法文化。
    1.少数民族习惯法观念
    少数民族习惯法观念，即各民族成员关于习惯法这一社会现象的见解、知识、要求和评价，是少数民族习惯法文化的深层部分。一切法律之中最重要的法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神。[3]在各少数民族人民的内心深处就铭刻着习惯法观念、习惯法意识，并通过口传、身教，一代一代传承至今。瑶族认为：“白天有太阳，晚间有月亮；官家有法律，瑶民有私约”，这“私约”即为瑶族习惯法。“石牌大过天”的遵守民族习惯法的观念在世世代代瑶族人民的心目中根深蒂固。[4]在凉山彝族，头人调解纠纷时利用习惯法“尔比、尔吉”进行说理、断案；老一辈用习惯法向青年一代进行教育、培养；毕摩（巫师）利用习惯法传道、说教，因此凉山彝族人的习惯法观念极为浓厚，整个彝族社会高度尊奉本民族的习惯法，正如彝谚所云，“山林有清泉，彝家有尔比”，“前人不说尔比，后人难有智慧”，“说话一条线，尔比是银针”。[5]因为不忍心和害怕亲自动手处罚自己的亲人， 或羞于动手杀自家的猪牛羊，在鼓楼的宴席上向众乡亲赔罪，所以侗族严格地教育自己的子孙后代不要违反习惯法，培养他们从小就谙知习惯法即侗款的精神、侗款的内容，在他们的意识深层牢固地树立起习惯法观念习惯法意识。[6]
    少数民族习惯法观念主要包括对本民族习惯法的知识和了解，对本民族习惯法的形成和精神、作用、约束力的认识，对人们的行为和权利义务关系的习惯法评价等。这些是在日常的生产生活和社会交往实践中逐渐形成、丰富的。中国各少数民族的年长一辈十分重视对年轻一代习惯法观念习惯法意识的培养、普及和深化，在他们看来，习惯法观念是民族意识的主要方面。因此，在他们对年轻一代的言传身教的教育中，信仰习惯法、遵守习惯法、维护习惯法的权威是最为主要的内容。不论是劳动技能技巧、本民族风土人情、民族历史、家族村寨往事的传授讲诵，还是英雄故事、格言谚语、宗教知识的讲读解释，都与习惯法观念的形成和培养紧密相联。在日常社会生活中，各少数民族都利用劳动、节庆、宗教、婚丧及议定修改习惯法、处罚违反习惯法者等场合讲解本民族习惯法的精神和具体内容，通过各种生动、具体的事例和形式强化本民族成员特别是年轻一代的习惯法观念习惯法意识，务使家喻户晓、深入人心。[7]
    2.少数民族习惯法规范
    规范是“对人们在特定情况下应该怎样行动、思维和感受的期待”[8]。 少数民族习惯法规范是少数民族社会自然形成或全体议定并通过各种措施保障实现的行为规范，是中国少数民族习惯法文化的主要部分。
    在长期的社会发展中，各少数民族都形成了较为系统和全面的习惯法规范，以调整各种社会关系，推动经济发展，促进社会安定和进步。少数民族习惯法规范内容丰富，包括社会组织与首领规范、刑事规范、婚姻规范、家庭和继承规范、所有权债权规范、生产及分配规范、丧葬宗教信仰及社会交往规范、调解处理审理规范等，涉及少数民族社会生产、生活、社会交往的各个方面各个领域。这些少数民族习惯法规范又都有非常具体的内容，如壮族有关寨老（都老、乡老）职责的习惯法规范就很详细：①领导村民议定习惯法；②调解纠纷处理争执；③掌管全村寨公共财产；④组织集体祭祀活动；⑤领导全村寨进行生产、公益事业的建设；⑥处理本村寨涉外事务；⑦主持各种会议等。[9]赫哲族的婚姻习惯法规范涉及通婚的血亲范围、等级限制、禁婚疾病、结婚年龄、订婚仪式、结婚程序、夫妻关系、赘婚、寡妇再嫁、鳏夫续娶、转房、离婚的条件程序手续、离婚后子女的抚养财产的处理等，规定详尽，切合本民族婚姻生活实际。[10]景颇族的刑事习惯法规范自成体系，既有对故意杀人、过失杀人、殴斗伤害、偷盗行为的处罚规范，也有对强奸、通奸、损坏财产、违反公共利益行为的处罚规范；偷盗处罚规范又针对偷牛、偷鸡、偷大烟、偷屋内东西等而有不同；根据不同情节规定了从重、加重、从宽处罚规范；处罚规范具有确定性，如杀死人除赔命价外还需头发赔羊毛、眼睛赔宝石二颗、手脚赔四把大刀、脊骨赔一支枪等。[11]
    少数民族习惯法规范是行为自由和行为责任的统一，它以义务性规范消极性规范为主，较为具体、明确。各民族的习惯法规范对于御防盗贼，维护公私财产所有权、占有权；保障人身安全，
        
    保护民族成员的生命权、健康权；维护正常的生产活动，保障自然资源的合理运用；维护头领、家长的权威；维持社会秩序和安定是有积极意义的。
    3.少数民族习惯法行为。
    “行为是现实的可变方面。”[12]少数民族习惯法行为是民族成员（个体、集体）受其意识和意志支配的、由习惯法规范规定的，引起法的后果的、具有社会意义的行为。习惯法行为在少数民族地区的社会生活中是普遍的、大量的、经常变化的，根据少数民族习惯法规范由少数民族习惯法观念支配的一切行为，如少数民族习惯法的议定、修改、解释、讲诵行为，信仰、遵守习惯法的行为，处罚、制裁违反习惯法者的行为以及调解、处理各类纠纷的行为，都属于少数民族习惯法行为范畴。习惯法行为是少数民族习惯法文化的外化方面。
    少数民族习惯法行为多种多样，各民族各具特色。如苗族议订习惯法一般称为“议榔”，每次议榔前，先由寨头们商议议榔内容，提出草案，然后召开全体成员大会，由寨头手持芭茅和梭标（代表权力和权威）宣布初议的习惯法的内容，由大会讨论并通过。在宣布新的习惯法条款之前，还要背诵过去留传下来的重要习惯法。在大会上要杀牛一头，以肉分给参加会议的各村寨的每一户人家，表示大家吃了就牢记习惯法不要违犯。同时，每次议榔都要在会址竖石一块，表示习惯法坚固如石，不能轻易更改。[13]这一系列行为不可缺一，共同构成苗族议榔行为。依靠人力无法判断是非、查明真凶、解决纠纷时，各少数民族根据习惯法普遍采用神明裁判方式，如彝族有漂灯草、摸石头、折断棍子、嚼白米、端犁铧等神判行为，景颇族有卜鸡蛋卦、捏生鸡蛋、埋鸡头、斗田螺、煮米、闷水等神判行为；藏族有捞油锅、钻神索、“顶呷乌”（顶护身符）等神判行为。[14]少数民族对违反习惯法者的处罚行为也形形色色，有集体制裁、全体成员参与处罚的行为，有由头人、首领执行的处罚行为，有的处罚制裁行为由父兄舅等亲属执行，有时则由违法者自我执行，具体由违法的性质、种类、情节、后果等决定和选择。
    4.少数民族习惯法的实物形态
    由于经济社会发展水平的制约和文明进化的相对缓慢，中国少数民族习惯法文化还有独特的组成部分——少数民族习惯法的实物形态。有不少民族如苗族、侗族、瑶族、毛南族等采用石、木之类作为习惯法的表述形式和象征体，昭之于众。像瑶族的石牌，有时镌刻有习惯法条文，有时仅竖立一块略带长方形而石面扁平的石头作为石牌，全体在场者在象征权威和力量的石牌前杀鸡饮血酒，表示齐心合力，决不违反习惯法，如有违者象鸡一样死去。[15]侗族的埋岩、苗族的议榔也与此类似。
    独龙族等民族根据习惯法规范调解纠纷处理争执时，当事人每诉一个理由，调解人即在这一方插一节小棍（竹或木），最后，哪一方的小棍多，即谁的理由多，就是胜利方。白族在调解纠纷时，头领拿一块一尺五寸长一寸宽的竹片，竹片两侧分别代表原告和被告，双方各申诉一个理由，头领便在竹片各自的一侧刻一个口子，申诉完毕，口子少的一方即为理亏，谁是谁非一目了然、明明白白。小木棍、竹片这种普通的实物，在这里作为习惯法和公平的象征，被赋予了神圣性和权威性。[16]
    少数民族习惯法的实物形态的大量存在和广泛应用，反映了少数民族习惯法文化是与民族地区的经济社会发展水平相适应的，体现了浓厚的原始色彩。土族买卖土地时将石头或骨板打成两半，双方各执一半，以作凭证；景颇族械斗出征前与送“毛牛肉”（连毛带皮的小块牛肉）给亲友以请他们来帮助，议和时送对方“芭蕉叶包贝母”的和事包；高山族以猪、铁锅、铁耙等作为盗窃的赔偿，这些都是由客观物质条件所决定的。瑶族的“示标”、景颇族的“号占”、黎族的“插星”、赫哲族的“立杆”，都以草打结或划一定符号在树、竹上或树一标杆，表示对土地山林财物的所有、占有、使用关系，这是少数民族地区农耕渔猎经济、人口稀少、资源充足的经济社会状况的产物。少数民族民惯法的这种实物形态表现出中国少数民族习惯法文化的生动和丰富，这种通俗易懂、具体形象的表现方式是与民族成员的认知水平和直观经验思维相一致的，有助于少数民族习惯法的家喻户晓深入人心。
    四、中国少数民族习惯法文化的特征
    中国少数民族习惯法文化是一种独特的法文化体系，它是民族法文化与习惯法文化的有机结合。与国家制定法文化等其他形态的法文化相比，中国少数民族习惯法文化具有民族性、群体性、具体性、类比性的特征。
    1.民族性
    “要设法牢记，法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中表现。”[17]少数民族习惯法文化是各民族特有的心理、意识的反映，是伴随着各民族的形成、发展而逐渐形成、发展的，是构成民族特征的重要方面，也是一个民族的民族性的突出表现。因此，不同民族生产方式、生活方式、思维方式的差异，决定了习惯法文化的差异，各有浓厚的民族特色。如赫哲族习惯法文化反映了赫哲族以渔猎为生的经济和社会形态，带有鲜明的渔猎文化色彩；景颇族习惯法文化是与刀耕火种的景颇族农耕文化相一致的；蒙古族藏族的习惯法文化则体现了其游牧文化的特色；独龙族、德昂族、鄂伦春族的习惯法文化原始色彩较浓厚；彝族习惯法文化则与彝族处于奴隶社会历史时期相和适应；处于封建中后期的布依、维吾尔、满族的习惯法文化也体现了鲜明的民族特色和时代特色。少数民族习惯法文化作为代表一个民族的主要标志之一，构成着一个民族的面貌，同时，对一个民族的历史发展和民族文化的形成有重要影响，对构成一个民族共同的心理素质，维护民族的整体性，起到了不可低估的作用。
    习惯法文化是一个民族的全体成员不分等级年龄性别所共有的，是全体成员日常社会生活的准则和向导，对民族全体成员有着深刻的影响。各民族的每一个成员从一出生就受到本民族习惯法文化的强烈熏陶和感染，生老病死、婚丧嫁娶、言行作为无不遵守本民族的习惯法，因此对本民族的习惯法文化怀有天然的亲近感和认同感，每一个人的习惯法观念习惯法意识有着明显的民族性，深深地打上了民族的印记。
    2.群体性
    在个体思维和智慧不发达的状况下，个人无力猎取野兽、抵御自然灾害或反抗入侵之敌，因此就必须以群体力量、群体行动来代替个体能力不足的缺陷，维持个体的生存和民族的繁衍。中国少数民族习惯法文化的群体性正是在这种背景下表现出来的。
    少数民族习惯法是以若干村寨为基本单位议定修改并执行实施的，民族、村寨和家族的整体利益高于个体成员的利益。个体是作为群体的一员而存在的，与所属群体休戚相关、荣辱与共，个体只有与群体联系在一起才有意义。少数民族习惯法文化的重心在于保护民族或群体的共同利益和整体利益，主要目的在于维持本民族社会的秩序与安定，保障群体的统一与和谐，从价值形态上更倾向于追求安全、秩序、平等，体现了集体本位、群体第一的原则。在这种法文化氛围中，人们不敢离开群体，不想离开群体，不愿离开群体。[18]
    少数民族习惯法文化的群体性特征还表现在群体的每一个成员作为法的主体的身份受到许多限制，较少能完全独立自主地行为或不行为，个体的法观念并不成熟和健全。例如，壮族、苗族、佤族、羌族、蒙古族的土地买卖习惯法均规定家族、本寨有先买权，土地出卖时必须先问过本家族、本寨后才能向外家族、外寨出卖；土族、羌族、彝族、纳西族、壮族的习惯法规定，村寨、家族内绝户财产归家族或村寨，不允许流入外姓外寨。怒族、傈僳族、藏族、景颇族、纳西族、赫哲族、维吾尔族均有婚姻转房习惯法，漠视个人利益，以群体利益压制婚姻当事人的个人利益和需要；侗族、纳西族、羌族、彝族的生产互助习惯法以及许多民族对孤寡残弱成员的生活互助习惯法也充分体现了群体高于个体的精神，强调个体对于群体的依赖性。
    少数民族习惯法文化还注重群体内部个体的序列和位次，从而保持群体的稳定和平衡。各民族的长幼区别明显，注重辈份和性别界限，习惯法维护长者的权威尊严。中国少数民族习惯法文化的这种群体性特征，强化了少数民族的民族凝聚力意识，对于促进民族团结是有十分重要的意义的。
    3.具体性
    由于生产方式的制约，中国大多数少数民族处于以象喻思维为主的思维阶段，因此，少数民族习惯法文化也是建立在具体直观表象基础上的，是建立在民族成员在日常生活中的亲身感受、习惯法实践的直接具体经验基础上的，整个法文化体系都基本与具体的事物、具体的经验联系在一起。民族成员对本民族习惯法权威的认识，是源于他参加的议定、修改、讲述、解释习惯法的全体成员大会，亲身感受了喝血酒时的神圣、一致通过时的庄严；是基于他参与和经历了对违反习惯法者的处罚和制裁，亲眼目睹了违反习惯法者被罚款、拷打、处死、开除村寨籍。民族成员的习惯法知识，是从一个一个具体的事件，实践中逐渐积累起来的，经历的具体实践越多，其民族习惯法知识也越丰富。除了具体的实践外，基本上别无学习习惯法知识的途径，因而阅历丰富的年长者习惯法知识全面而受人敬重。
    少数民族习惯法文化的具体性特征表现在社会生活的各个方面。景颇族山官之所以有威严，从其门前悬挂着的用木料制成的月亮和太阳标记、屋檐下垂挂的尖状的波竹这些独特的物件就可感知。傣族夫妻离婚时，按照习惯法互送一对腊条即告脱离夫妻关系；有的则用一块白布男女双方拉着从中间剪断，各执一半，即表示离婚正式生效。[19]在习惯法方面，少数民族缺乏综合性的类概念，大量的是具体事物事件的特称，概括性、抽象性不强。
    与此相联系，中国少数民族习惯法文化也表现出形象性。各民族由于文明发展程度所限，不能脱离具体事物、具体经验，因此就更多地用形象进行思考，借助于鲜明的具体现象为中介，通过蓦拟外界山林树木、飞禽走兽来阐述法理，说明规范表达宗旨。少数民族习惯法文化离不开第一手的感性材料，曲折地反映了某些事物、某些现象的因果联系，尽管其较为简单和原始，仍是人类智慧的结晶，是少数民族习惯法贴近民众生活的表现。
    4.类比性
    类比性是指不能撇开具体物象作抽象的理论推论，由一定的个别的事物经验去比拟另一种现象。少数民族习惯法文化类比性的最显著的表现，就是民族在习惯法的议定、修改、解释、讲述以及处理纠纷处罚违反习惯法者时；在教育后代、主持正义、谴责邪恶时，都高度重视谚语格言、神话传说，用联想、对比、排比、譬喻、借代、夸张等手法，以精炼的语言、形象的比喻，把天、地、人、物中的某一具体现象与习惯法直接联系起来，进行类比，把少数民族习惯法表述得更通俗、更逼真、更生动、更优美，增强了说服力、感染力。
    仫佬族通过动听的歌谣用类比的手法表述习惯法的尊重父母师长长辈的内容：“哪个虐待亲父母、蠢如牛马枉生存……学生若不敬师长，幼苗无雨不成林……哪个眼中无老少，困龙无翅难飞腾。”侗族习惯法侗款也多用类比，形象生动，文学色彩很浓，也非常通俗易懂，易为人们所理解和记忆。如下面这条质问盗窃者的款词：
    一个象阳雀子落在蓬蒿上，
    一个象嗡哦鸟钻在蓬蒿里，
    一个在上面叫，一个在下面应，
    有人已抓住了你的手，有人已捞住了你的髻。
    个个都得见，个个都听说，
    不是你偷还是哪个？[20]
    这种习惯法通过类比的形式，具有极强的说服力，饱含了民族智慧。中国各少数民族通过对自然界的观察形成了一些有关秩序的认识，又用这些秩序去认识和把握习惯法所调整的社会关系，因而少数民族习惯法文化的类比性较为鲜明。
     五、中国少数民族习惯法文化的作用
    中国少数民族习惯法文化是民族文化的主要部分之一，是少数民族地区渊源流长的传统之一。而传统作为一个社会、群体的文化遗产，它使代与代之间、一个历史阶段与另一个历史阶段之间保持了某种连续性和同一性，构成了一个社会创造与再创造自己的文化密码。[21]传统是隔不断，习惯法文化在当代中国的少数民族地区仍然具有深厚的影响，当今少数民族的观念、规范、行为各个方面都可发现传统习惯法的痕迹，对当代中国的法制和少数民族地区的法制起着积极的或消极的作用。我们应该正确认识当代中国的少数民族习惯法文化，恰当地处理国家制定法与少数民族习惯法的关系，使少数民族地区的法制建设既有历史文化基础，又能不断适应时代发展，促进社会进步。
    少数民族习惯法的不少规范和制度，经过改造，在今天的少数民族地区发挥了积极的作用。如对民族团结产生重大影响的广西金秀“大瑶山团结公约”，就是对古老石牌制的借鉴运用；[22]贵州台江县巫脚乡在八十年代普遍制定了新的议榔条款，以落实计划生育政策、保护森林土地、维护生产责任制，促进了生产的发展；[23]贵州榕江县水尾乡的水族寨子，在七十、八十年代逐渐恢复了寨老制，他们利用传统的习惯法形式调解婚姻、山林、田地、场界纠纷，效果很好。[24]贵州从江县信场乡的侗族，1979年利用“款”的形式，重新制定了《信地新规》16条规约，社会秩序明显好转。[25]滇西北的彝族仍沿用传统的示标习惯法，作为保护森林、严禁砍伐放牧的“警标”，人们极少违反。[26]少数民族习惯法文化所蕴含的原始民主观念、民族自治观念、集体主义意识、团结平等友爱勤劳观念，对今天的少数民族地区的法制建设有着积极的影响。同时，由于少数民族习惯法的调整范围更大，象社会交往、丧葬等是少数民族习惯法所独有的，因此它对国家制定法是个有益的补充，而且它还能弥补国家制定法比较原则、抽象的不足，更为具体、更为明确、更贴近民族地区社会成员的日常生活，其约束力也更强，这些都有利于少数民族地区的法制建设和当代中国的法制建设。
    同时，我们也应看到，少数民族习惯法文化还有着不可忽视的消极影响。藏区彝区的赔命价、赔血价、赔奸价还较为普遍（如青海黄南藏族自治州1986年至1989年先后发生18起索取命价的事件）；[27]包办婚买卖婚早婚转房婚一妻多夫一夫多妻婚在少数民族地区还有一定的广泛性；[28]按照刀耕火种毁林开荒的生产习惯法导致乱砍乱伐毁坏森林的事件不断发生；[29]捞油锅、驱逐“琵琶鬼”等迷信、神判行为还未绝迹；无视国家制定法和国家司法机构权威，根据本民族传统的习惯法调解纠纷私理案件的情况时有出现，家族村寨等小团体利益至上观念、家长权观念等还很有影响。
    我们必须正视少数民族习惯法文化的存在并潜在或显性地发挥影响。回避和掩盖这一客观事实是不正确不科学的。应该看到，少数民族习惯法文化在当今民族地区的存在是有其深厚的经济社会文化基础的，我们不能无视固有法文化的强大生命力而片面追求法律的先进或法制的统一，在这方面我们国家是有深刻教训的。正确对待少数民族习惯法文化，关系到尊重民族历史文化，关系到少数民族地区经济社会的发展，关系到少数民族地区的法制建设和国家的法制建设，不能等闲视之。
    少数民族习惯法文化与国家制定法文化既有一致之处，也有冲突和矛盾的方面，它有利于解决民间纠纷，稳定少数民族地区的社会秩序，加强民族团结。同时，它也在一定程度上影响了国家法制的统一，干扰了国家司法执法机构的正常活动。对此，我们必须认真、慎重地对待和处理。
    第一，坚持国家法制统一原则，维护国家制定法的权威和尊严，各民族各地区和所有公民都必须遵守国家宪法和法律；
    第二，对一些目前尚无条件以国家制定法替代的少数民族习惯法，从尊重民族文化角度出发暂时予以照顾和认可；同时，积极进行民族自治变通立法，总结和继承少数民族习惯法文化的精华部分，弘扬优秀的少数民族习惯法文化；
    第三，在司法执行实践中，适当参照少数民族习惯法文化的有关内容。对婚姻、继承、债务、田地林木所有等民事纠纷，在坚持国家制定法基本原则前提下，可主要按照少数民族习惯法文化调解处理。在刑事方面，国家制定法规定为犯罪的行为，而少数民族习惯法不认为是犯罪，且这种行为在少数民族地区不一定具有严重的社会危害性，那么对这种行为就不宜按犯罪论处（如某些重婚、非法拘禁行为）。有些行为，按国家制定法为重罪，但少数民族习惯法却认为是轻罪的，可从轻或减轻处罚（如某些流氓行为）。在具体处理时，国家司法执法机构要参照当地习惯法的处罚方法，尽量给予经济上的处罚。具体认定和处理时，要考虑少数民族行为者的习惯法观念与其行为动机为目的的联系。对某些案件的处理，应邀请少数民族地区的民族、宗教上层人士参与，听取他们的意见，发挥他们的作用。
    高其才，单位为中南政法学院法律系。
    【注释】
    [1]请参见《政治与法律》1993年第2期。
    [2]〔英〕萨姆纳：《社会习俗》， 转引自朱景文著：《现代西方法社会学》第151页，法律出版社，1994年6月。
    [3]请参见卢梭：《社会契约论》第二卷第十二章， 商务印书馆，1980年。
    [4]参见《广西瑶族社会历史调查》第一册第31-78页， 广西民族出版社，1984年2月。
    [5]转引自《民族研究》1988年第4期冯利文。
    [6]参见吴诰：《刍议侗族款词的科学价值》， 载《贵州民族研究》1985年第4期。
    [7]如瑶族召开石牌会议（议定习惯法的会议）时， 头人首先要从盘古开天地讲起，讲述祖先迁徙的经过，以及进入瑶山后的艰苦斗争经历；其次讲述瑶山已往所发生的有关习惯法的大事，如某人因某种行为触犯习惯法等；最核心的是逐条念读、详加讲解习惯法条款，务使人人入耳，共同遵守。参见《广西瑶族社会历史调查》第一册第36-37页。苗族每次议论习惯法时，也要背诵过去留传下来的重要习惯。参见《苗族社会历史调查（一）》，贵州民族出版社，1986年12月。
    [8]（美）戴维·波普诺著：《社会学》中译本第110页，辽宁人民出版社，1987年6月。
    [9]参见《广西壮族社会历史调查》第一册，第14页， 广西民族出版社，1984年5月。
    [10]参见《赫哲族社会历史调查》有关部分，黑龙江朝鲜民族出版社，1987年3月。
    [11]参见《赫哲族社会历史调查（三）》第15页，云南人民出版社，1986年3月。
    [12]（美）布莱克：《法律的运作行为》中译本第1页， 中国政法大学出版社，1994年4月。
    [13]参见《苗族社会历史调查（一）》第168页。
    [14]详请参见夏立乾：《神判》等有关著作，上海三联书店， 1990年8月。
    [15]参见《广西瑶族社会历史调查》（第一册），第36-37页。
    [16]〔美〕M·A·格伦顿等：《比较法律传统序论》，载《法学译丛》1987年第2期。
    [17]如苗族的议榔词就强调：“穿衣同匹布，/做活同一处……/我们走一条路，/我们走一座桥，我们转头在一边，/立足在一起”。参见贵州民研会编：《民间文学资料》第14集。同时，包括苗族在内的不少少数民族都十分重视“开除村寨籍”这一处罚方法，其后果甚至重于处死，因为开除的后果还影响子孙后代。参见《苗族社会历史调查（一）》第395-396页。
    [18]参见《西双版纳傣族社会综合调查（一）》第124-125页，云南民族出版社，1983年12月。
    [19]参见杨通山等：《侗乡风情录》第242页， 四川民族出版社，1983年6月。
    [20]参见〔美〕E·希尔斯著：《论传统》中译本第3页，上海人民出版社，1991年3月。
    [21]详见《广西瑶族社会历史调查》第一册第18-21页。
    [22]参见韦启光：《原始议榔与苗族文明村寨建设》，载《贵州社会科学》1985年第1期。
    [23]参见《民族民族调查之二》第125页，贵州省民族研究所，1984年铅印本。
    [24]参见《贵州民族调查之三》第221页，贵州省民族研究所， 1985年钻印本。
    [25]参见章虹宇：《原始而神圣的“乡规民约”--示标》，载《岭南民俗》1990年6-7期合刑。
    [26]参见陈光国：《藏族习惯法与藏区社会主义精神文明建设》，载《现代法学》1989年第5期。
    [27]参见《四川彝族家支问题》，四川省民族研究学会、四川省民族研究所，1985年4月铅印本。
    [28]参见刘金和：《云南边疆民族地区犯罪和执法问题的探讨》，载《云南法学通讯》1988年第1期。
    [29]参见《云南少数民族罪犯研究》第25-27页，中国人民公安大学出版社，1990年12月。