莫于川 王宇飞 雷振：我国行政复议证据制度的突出问题与完善路径

    摘要: 我国行政复议证据制度存在的问题主要是举证责任规定不够全面、证据开示和质证有所缺失、证据认定规则缺失、证明标准可操作性不强且严苛。修改的方向和原则应当是准司法化、兼顾效率与公正、内容体系化。具体来说，应当在总则中规定总体要求，完善举证责任制度，增加证据交换、保全、排除、自认、补强制度，限制复议机关所调取证据的效力，根据行政复议的目的和使命合理设定证明标准，对证据和程序两部分的内容分类归并，等等。
    关键词: 行政复议；证据制度；问题分析；完善路径
    行政复议是一种立足于行政体系内部的行政纠纷解决机制，既有行政性质，又有司法色彩。我国的行政复议制度自《行政复议法》于1999年颁布实施以来，中间经2007年《行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）的补强细化，在实践中发挥了积极作用，但也面临诸多问题和挑战。尽管行政复议在整体上仍被视为行政机制而存在，行政复议的准司法化已成国际趋势，在学界也取得较多共识。[1]行政复议的司法化要求吸纳司法制度的长处，对复议权形成公正、公开、有力的程序约束。证据制度是司法审查的精华所在，其在行政复议中的重要性不言自明。我国现有的行政复议证据制度虽已初具规模，但无论从先天上还是从后天上看都存在不足，在整体和细节上都有所缺失。这些不足影响了行政复议制度的长期健康发展，亟需加以改革完善。从学界来看，还缺乏对行政复议证据制度深入的专题研究。[2]有鉴于此，本文将以我国行政复议证据制度为对象，以其完善为旨趣展开探讨。
    一、我国行政复议证据制度的主要特点
    我国行政复议证据制度由《行政复议法》和《行政复议实施条例》构建，所涉条文有：《行政复议法》第3条第2项，第11、22、23、24条，第28条第1款第1、3、4项，第36条；《实施条例》第15条第1款第6项，第21、33-37、43、46、47、63条。这些条文构建的行政复议证据制度包括如下内容：第一，《行政复议法》第22条确立了以书面审查为原则、口头审查为例外的证据审查制度。第二，《行政复议法》第11条，第23条第1款，第28条第1款第4项，《实施条例》第21、 36条规定了举证制度（含举证责任分担、举证期限、举证主体等）。第三，《实施条例》第33条规定了听证制度。第四，《行政复议法》第24条规定了证据效力制度，根据该条，在行政复议过程中，被申请人自行向申请人和其他有关组织或个者人收集的证据不具有效力。第五，《行政复议法》第28条第1款第1项规定了“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿”的证明标准。第六，《行政复议法》第3条第2项、第22条，《实施条例》第34条规定了复议机关调取证据制度。第七，《行政复议法》第23条第2款，《实施条例》第35条规定了申请人和第三人的查阅权。第八，《实施条例》第37条规定了鉴定制度。
    从上述条文不难看出，我国行政复议的证据制度具有以下特点：第一，条文分散无序。证据制度所涉条文较为分散，分布于《行政复议法》和《实施条例》之中，散见于不相邻的多个条文之中，形式上缺乏系统性，不利于形成整体认知，也不便于适用。第二，体系残缺不全。行政复议的证据制度不单形式上缺乏系统性，就其逻辑结构来说，也存在颇多缺失，若将其与行政诉讼的证据制度相比即可一目了然，下文将重点讨论这一问题，此不赘述。第三，初始定位不准。由于《行政复议法》的立法宗旨是便民、快捷的效率主义，其初衷是“不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化”。[3]在这种思想指导下，该法对复议程序的设计与行政诉讼相比就显得颇为粗放，其中的证据制度也不例外。这种粗放型审查机制在保证快捷高效的同时，也不可避免地牺牲了制度的公正性、权威性和公信力，实践中复议案件数量偏少、复议功能受阻的现状就反映了这一点。为了弥补《行政复议法》的先天不足，《实施条例》对证据制度做了个别补充，但仍未完成体系化改造。因此，全面梳理现行证据制度的问题，通过重新修改《行政复议法》加以一揽子解决，就日益显得必要。
    二、行政复议证据制度存在的主要问题
    通过上述分析可见，现行的证据制度比较原则和粗疏，影响了行政复议的公正性，亟需加以检讨。当前存在的问题主要有以下几个方面：
    （一）举证责任规定不够全面
    在举证责任方面，《行政复议法》仅在第11条规定了行政复议申请的要求，申请人只要讲清主要事实即可，无需承担初步证明责任。《实施条例》第21条补充规定了申请人的初步证明责任。但整体来看仍有不足：第一，《行政复议法》及《实施条例》均明示了第三人参与行政复议的权利，但均未涉及其应负的举证责任。第二，《行政复议法》第28条第1款第4项关于被申请人逾期不举证视为无证据的规定是不完整的，忽略了被申请人因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由而不能如期举证的情况。第三，在申请人的初步证明责任问题上，《实施条例》第21条虽作了补充，但仍有不周之处，忽略了不作为案件中的除外情形—在行政机关不作为案件中，行政机关往往不向相对人提供书面答复，相对人难于获取行政机关不作为的初步证据，复议机关在没有相应证据的情况下又不予立案，致使行政机关不作为案件很难被立案—这在行政诉讼的证据制度中早已有成熟的规定可资借鉴。[4]
    （二）证据开示和质证有所缺失
    如果说举证责任更近似于实体问题的话，那么证据开示和质证就是较为彻底的程序问题。证据开示起源于英美，后被许多大陆法系国家所采纳，在我国一般称为证据交换，是指庭审前控辩双方相互获取案件的信息、展示证据的一种诉讼制度，在庭前交换证据中没有争议的证据可以作为定案依据。其作用一是使双方互相了解各自掌握的证据内容，以提高庭审的效率和裁判的准确性，防范证据突袭导致的司法低效。二是防止审判人员先入为主、未审先判。证据开示主要包括时间、地点、主体、范围、对象、方式、效力等方面内容。质证是指“诉讼当事人及其法律代理人在审判过程中针对对方举出的证据进行的质疑和质问。”[5]质证制度的意义在于，它有利于法院正确地认定证据，有利于保障当事人的程序权利，有利于保证审判结果的公正性。
    我国行政诉讼设置了证据开示和质证制度，其主要内容包括：（1）证据开示和质证适用的案件范围。首先，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）第21条规定，对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。其次，《行政诉讼证据规定》第35条规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”这意味着所有的案件都应适用质证制度。（2）证据开示的效力。首先，根据《行政诉讼证据规定》第35条，当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。其次，根据《行政诉讼证据规定》第7条，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。除正当事由经法院批准可延期提供外，逾期提供证据的，视为原告或者第三人放弃举证权利。再次，根据《行政诉讼法》第43条和《行政诉讼证据规定》第1条，被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向法院提交全部证据和所依据的规范性文件，除正当事由经法院批准可延期提供外，逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。（3）质证的效力。根据《行政诉讼证据规定》第35条，未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据，但在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据除外，也就是说，庭前证据开示和质证的效力是相同的。
    比较而言，我国的行政复议以便民、快捷、效率为立法原旨，实行以书面审查为原则、以开庭审查为例外（《行政复议法》第22条）的审查制度，没有设置类似于行政诉讼的证据开示制度，也没有设立质证制度，而是以重大、复杂案件的听证制度作为补充（《实施条例》第33条）。但是，现有规定的不足是较为明显的：第一，它没有普遍地建立证据开示和质证制度，证据的效力完全取决于复议机关的判断，未能充分保障当事人的程序权利，制度的公正性不足。第二，已经建立的重大、复杂案件的听证制度也有局限性，一是适用范围极为有限，大部分行政复议案件不可能都是重大、复杂案件，也就不可能适用听证；二是模糊粗糙，《实施条例》第33条只是一个非常初步的规定，听证的程序、效力等均告阙如，使得听证容易流于形式。从实际情况看，当前许多地方确立了行政复议听证规则，在实践中取得了一定积极效果。为巩固实践成果并为其提供法律依据，有必要对听证制度的具体适用情形及要求予以细化并规定在《行政复议法》中。
    （三）证据认定规则体系缺失
    证明是一个十分复杂的去粗存精、去伪存真、由此及彼、由表及里的不断升华的认识和确认过程。证明过程是在行政复议活动中，行政复议机关依照法定程序，运用一定的证据规则审核证据进而认定特定案件事实的过程。此处所谓的“证据规则”，是一套综合的技术规则，如证据资格、证明效力认定、推定、认知等。对此，《行政复议法》及《实施条例》均未作出规定。证据认定规则体系的缺失也造成当前行政复议实践中的“无所适从”，办案人员在审核证据和认定事实时缺乏统一的客观标准。
    （四）证明标准可操作性不强且严苛
    “证明标准是指证明质和量的有机结合，即指证明对象的范围和证明所达到的程度的界定。”[6]它反映了证据所应当达到的说服力程度。行政复议的证明标准是一个质、量结合的双面结构。根据《行政复议法》第28条第1款第1、 3项的规定，一方面，具体行政行为必须“认定事实清楚，证据确凿”，这是关于“质”的规定性，另一方面，具体行政行为不得“主要事实不清、证据不足”，这是关于“量”的规定性。其中的问题主要是“质”的规定过于严苛：相关规定在内涵上接近于刑事诉讼的证明标准—它意味着定案的证据必须经过逐一查证，真实可靠；证据之间、证据同案件事实之间的矛盾得到合理排除；得出的结论是惟一的，排除其他可能性。这种证明标准要求极高，不仅缺乏可操作性，而且若严格实施，很可能对行政效率产生消极影响。
    三、行政复议证据制度的重构
    通过对上述问题的揭示，我们可以得出行政复议证据制度亟需全面修改完善补充，亦即在一定意义上需要“重构”的结论。下面就重构的方向、原则和具体对策等问题展开讨论。
    （一）修改的方向和原则
    行政复议证据制度的重构应通盘考虑、整体推进，以保证制度内部的协调性以及制度对实践的适应性。针对目前行政复议证据制度中存在的上述问题，根据相关学理和现实社会背景，提出如下修改的方向和原则。
    第一，总体上应当准司法化。准确判断行政复议的法律性质，是完善行政复议证据制度的理论前提。行政复议具有准司法性，具体的制度建设应当以此作为自身定位。这一定位有利于同时发挥行政性和司法性两种纠纷解决机制的优势，兼顾效率与公正。原有证据制度的各种问题总体上可归结为，整体上将行政复议定位为行政性机制，过于强调效率价值，遮蔽了人民的公正性诉求。因此，完善行政复议的证据制度，应以准司法化为基本方向，充分借鉴吸收司法审查的先进制度。
    第二，兼顾效率与公正两种价值。行政复议与行政诉讼相比，应当说二者在证据制度上具有诸多共性，当前在行政复议证据制度缺位情况下被迫照抄行政诉讼证据制度的现实也说明了这一点。但是，行政复议的准司法性既有司法性的一面，也有行政性、监督性的一面，因此，行政复议的证据制度理当与行政诉讼有所区别。行政复议对行政效率的追求或者说对效率与公正的平衡，在构建行政复议证据制度时便应当成为重要的考量因素。例如，在证明标准上，我们认为可以采用“证据明确”的标准，使其在适应行政复议证据制度特点的同时，也可有效地实现各类证明标准之间的顺利过渡。总之，准司法化并非一味照搬行政诉讼的制度，而应平衡效率与公正两种价值诉求。
    第三，证据制度的内容应当体系化。应当从整体上着眼，构建起逻辑自洽、井然有序的证据制度。体系化的资源有二：一是《实施条例》中的有关规定；二是各地有关行政复议证据制度的规范性文件。[7]证据制度在《行政复议法》中的具体表述也应注意：一是可考虑新建一章“证据”（建议置于“程序”一章之前），相对集中地规定行政复议证据制度；二是由于证据制度部分与程序制度部分在内容上有交叉，
    故须对两部分内容统筹作出合理安排。
    （二）若干对策建议
    针对目前我国行政复议制度中存在的突出问题并基于上述方向和原则的指引，笔者就如何改进行政复议证据制度问题，从观念、制度、队伍、政策、方法等方面，择要提出如下具体的对策建议。
    第一，在总则中增加专门条款，规定审核证据、认定事实的总体要求。审理行政复议案件，认真审核证据、准确认定案件事实是其根本。但《行政复议法》、《实施条例》均未在“总则”部分规定审核证据的基本原则和总体要求。为突显证据的重要性且提升行政复议决定的权威性和可接受性，我们认为，应在《行政复议法》“总则”部分增加规定：“行政复议委员会应当按照法定程序，全面、客观、公正地审核证据，准确认定事实。”
    第二，增补申请人的初步证明责任的相关除外情形。在不作为案件和行政赔偿案件中，申请人应当对被申请的不作为和损害结果负有初步证明责任。《行政复议法》没有对此作出规定，《实施条例》第21条予以了完善，[8]但该条规定仍有不周到之处，忽略了相关除外情形。我们认为，在以下两种例外情形中，应当免除申请人的初步证明责任：（1）被申请人应当依职权主动履行法定职责的；（2）申请人因被申请人受理申请的登记制度不完备等原因不能提供相关证明材料且能作出合理说明的。
    第三，被申请人因正当事由不能如期举证的，应允许其申请延期举证。在被申请人的举证责任问题上，《行政复议法》、《实施条例》均作出了规定，但其忽略了被申请人因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由而不能如期举证的情况。如果仅根据现有规定“逾期不举证的视为无证据、依据”，则会导致复议机关不得不撤销被申请具体行政行为，如此固然保证了行政效率，但同时也牺牲了公平，对公共利益的保护也非常不利。
    第四，增加证据交换制度。证据交换有利于争议双方在充分了解对方证据的基础上就特定争点展开交锋，以提高裁断的效率和准确性。但《行政复议法》和《实施条例》均未对证据交换作出规定。考虑到行政复议以书面审查为原则、开庭审查为例外，证据交换制度可以在案情比较复杂或者证据数量较多的情形下适用。
    第五，增加证据保全制度。《行政复议法》、《实施条例》均未对证据保全作出规定，但其本身又是完整的证据制度不可缺少的一部分，故有必要予以补充。行政复议期间，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，申请人、被申请人或者第三人可以向行政复议委员会申请保全证据，行政复议委员会也可以主动采取保全措施。
    第六，增加证据排除制度。对申请人、被申请人以及第三人提供的证据，复议机关不能照单全收，而应对其合法性进行审查。但《行政复议法》、《实施条例》均未作出规定，有必要予以补充。这一问题可以分为两方面阐述。其一，非法证据排除问题：当事人以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不应作为认定事实的依据。其二，不能作为认定被申请人具体行政行为合法的依据，但可以作为认定其他事实的依据，包括：（1）被申请人在作出具体行政行为后，或者在行政复议期间未经行政复议委员会同意自行收集的证据；（2）被申请人在行政程序中未作为具体行政行为依据，而在申请人申请行政复议期间作为具体行政行为依据的证据；（3）行政复议委员会调取的证据。
    第七，增加证据自认制度。证据自认有利于提高复议审查的效率，也有利于推动调解与和解，但《行政复议法》、《实施条例》均无规定，有必要予以补充。参考民事诉讼的相关规定，我们认为自认制度包括以下内容：（1）自认的形式：明示承认；默示承认；当事人在场时代理人承认。（2）自认的撤回：一是复议终结前，对方同意的可以撤回自认；二是有证据证明自认系受胁迫或存在重大误解的可以撤回自认；三是自认与案件事实不符的可以撤回自认。（3）自认的适用限制：一是，当事人为达成调解协议或者和解而作出的对案件事实的认可，不得作为对其不利的证据；二是，当事人反悔并有相反证据足以推翻的，复议, 机关不应确认, ；三是，对于涉及身份关系的案件，即使一方自认，另一方仍需举证；四是，对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，当事人仍应提供有关证据。[9]
    第八，增加证据补强制度。下列证据不能单独作为作出行政复议决定的依据：（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言。（2）与申请人、第三人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该申请人、第三人有利的证言；与申请人、第三人有不利关系的证人所作的对该申请人、第三人不利的证言，或者与本案有利害关系的证人所作的证言。（3）难以识别是否经过修改的视听资料。（4）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品。（5）经一方或者他人改动，对方不予认可的证据材料。（6）其他不能单独作为定案依据的证据材料。
    第九，应当限制复议机关所调取证据的效力。《行政复议法》第22条和《实施条例》第33、34条规定了复议机关依职权或依申请调查、调取证据的权力。首先应明确的是，这类证据不得作为认定具体行政行为合法的依据，只能作为认定其他事实的依据。其次，对于这类证据，应当对其效力加以限制。我们认为，复议机关取得这类证据后，应当听取申请人的意见，否则不能作为作出对申请人不利的复议决定的定案根据。
    第十，根据行政复议的目的和使命合理设定证明标准。行政复议肩负着“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为”、“保障和监督行政机关依法行使职权”的使命。[10]如果行政复议的证明标准低于具体行政行为，则其对行政行为的监督作用将无从谈起；如果行政复议的证明标准高于具体行政行为，则又会出现行政程序中已达到证明标准的案件，因不能满足行政复议证明标准而被撤销。[11]同理，行政复议和行政诉讼的证明标准也存在对应关系。因此，尽管行政诉讼、行政复议与具体行政行为三者的证明标准之间必然存在差异，但应当内在地统一。行政程序的证明标准不能过于严苛，那样会增加行政机关的运行成本，但行政程序的证明标准也不能过于宽松，那样行政行为中的主观恣意就可能增加。行政复议的证明标准同样如此。行政复议证据制度与民事诉讼、行政诉讼、[12]刑事诉讼的证据制度有一定的可比性。我国民事诉讼的证明标准是高度盖然性标准，又称优势证据标准；[13]刑事诉讼的证明标准是排除合理怀疑标准，又称“案件事实清楚，证据确实、充分”标准，要求排除一切合理怀疑，具有质与量的双重规定性；行政诉讼的证明标准是“证据确凿”和主要证据充足标准，与行政复议基本一致。行政复议既要考虑效率，也要考虑公正，总体上看，它对公共利益和个人利益的影响低于刑事诉讼高于民事诉讼，如采民事诉讼“优势证据”标准，则难以体现国家公权力行使的正当性、严肃性和权威性，而采刑事诉讼的“证据确凿”标准又不具现实性且过于严苛。因此，行政复议（以及行政诉讼）的证明标准在总体上应当低于刑事诉讼而高于民事诉讼。我们认为可以采用“证据明确”的标准，其在适应行政复议证据制度特点的同时，也可有效地实现各类证明标准之间的顺利过渡。
    最后，应当对证据和程序两部分的内容分类归并。由于证据制度部分与程序部分在内容上存在交叉，为了保持证据制度部分的独立性和程序部分的完整性，建议将申请人、第三人查阅（被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料）的程序、复议机关依职权或依申请调查证据的程序、听证程序转移至“程序”一章加以规定。在这些问题上，《行政复议法》和《实施条例》均有规定且关系紧密，有必要将相关内容予以合并。
    注释:
    [1]较为集中的论述参见周汉华主编：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版。该书从五个方面对行政复议司法化进行了探讨，较为全面。此外参见杨小君：《我国行政复议制度研究》，法律出版社2002年版，第9-13页；杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第537页；周汉华：“我国行政复议制度的司法化改革思路”，载《法学研究》2004年第2期；朱新力：“行政复议应向司法化逼近”，载《法学研究》2004年第2期：方军：“论中国行政复议的观念更新和制度重构”，载《环球法律评论》2004年第1期；刘莘：“行政复议的发展历程与未来展望”，载《江苏社会科学》2008年第5期：应松年：“行政复议应当成为解决行政争议的主渠道”，载《行政管理改革》2010年第12期。
    [2]笔者在中国知网以“行政复议+证据”为题名进行搜索，发现仅有13篇文章，其中4篇报刊文章，1篇硕士论文，1篇会议论文，7篇（非核心）期刊文章，总体来看还不够深入。
    [3]杨景宇：《关于＜中华人民共和国行政复议法（草案）＞的说明》，载宋雅芳主编：《行政复议法通论》，法律出版社1999年版，第283页。
    [4]参见《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条。
    [5]何家弘、刘品新：《证据法学》（第3版），法律出版社2008年版，第236页。
    [6]刘善春：“行政程序和行政诉讼证明标准研究”，载《行政法学研究》1993年第2期。
    [7]例如，《海南省行政复议证据规则》、《云南省行政复议证据规则》、《平顶山市行政复议证据规则》等规范性文件即对本行政区域行政复议的证据规则进行了较为全面的规定，可资立法借鉴。
    [8]该条规定：“有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料：（一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料；（二）申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料；（三）法律、法规规定需要申请人提供证据材料的其他情形。”
    [9]参见《民事诉讼法证据规则》第8、13、67、74条。
    [10]《行政复议法》第1条。
    [11]参见徐继敏：“行政复议证明责任与证明标准探析”，载《中共浙江省委党校学报》2004年第2期。
    [12]《行政诉讼法》第54条第1、2项。
    [13]我国《民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”这种标准实质是看哪一方的证据更有优势。
    莫于川，中国人民大学法学院教授，博士生导师；王宇飞，中国人民大学法学院博士生；雷振，中国人民大学法学院博士生。
    来源：《行政法学研究》2012年第2期。