谢晖：“应当参照”否议

    内容提要: “应当”的规范指向是弱强行性规范，而“参照”的规范属性是限制任意性规范。强行性规范不论强弱，都不应修饰、也不能修饰、更不能改变任意性规范的属性，因此，“应当”无法修饰并改变“参照”的规范属性。这样，把“应当”与“参照”搭配在一起，就在形式上是非理的，实践上也不可能是有力的。合乎逻辑的搭配结构应是或者“应当依照”，或者“可以参照”。这一有关规范词的微观研究说明关注法律虚词中规范词（关键词或“法眼”）及其运用的研究，是法学理论和法律实践的共同要求。
    关键词: 应当；参照；规范词；弱强行性规范；限制任意规范
    “应当参照”作为实在法的一个规范概念，之前尽管在我国法律和行政法规中多有出现［1］，但并没有引起人们多大的重视，更没有引起学者在法理层面思考这一问题。但自从最高人民法院2010年11月1日出台《案例指导工作的规定》，并在第七条有关“指导性案例”的效力中明确规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照”以来，这一概念受到了司法界和学术界一定程度的重视。［2］不过相关研究皆着眼于对这一用法的肯定，并在此基础上阐述“应当参照”的理论内涵与实践逻辑。本文认为，“应当参照”这个概念本身是一个可疑的、尚需要继续推敲的用法。在尚未弄清这一用法是否妥当之前，用这种似是而非的概念，无论对立法的确定性也罢，还是对司法的公正性也罢，可能都会带来妨害。下面我将从如下五个方面阐述并探讨相关问题。
    一、“应当”：一种弱强行性规范
    什么是应当？或许这个词过于日常，在1979和2009年版《辞海》中居然没有作为词汇单列并专门解释，该辞典只是在解释应、该、当等词汇时做了些互释。这不禁令人联想：是不是越和人们日常生活关联紧密的事物，越就引不起人们的关注？即便词的运用，也是如此？由此进而联想：所谓“百姓日用而不知”，可否在另一个视角获得理解？好在1999年版《辞海》则对该词做出了如下解释：“谓理所当然”；“亦称‘应该’。在伦理学上指由道德规律所要求的规定。英国休谟早把事实（是、实然）与价值（应当、应然）领域区分开来。德国康德继而把必然（是）和应然（应当）视为自然规律与道德规律相区别的本质特征。”①另一部权威汉语词典对它也有简短解释：作为一个助动词，应当被解释为“表示理所当然”②。
    当然，作为一种大众工具书，《辞海》和《现代汉语词典》的如上解释或许也可接受，但从学术探讨的角度看，这种解释可能有欠严谨。事实上，早在20多年前，王润生曾在伦理意义上对“应当”一词做出了精辟且独到的阐释，他强调对于人格的划分，不能非此即彼，非好即坏，而需要在此“两分法”之外，再加上一重分类，即“三分法”。他以失当、正当、应当这三个词汇分别表达了他的人格三分法。前者是对“落后人格”的规范表达；中者是对“普遍人格”的规范表达；而后者是对“先进人格”的规范表达③。尽管在董仲舒的有关斗筲、中民、圣人之“性三品”［3］学说中，已然可见这种“三分法”，但王润生的论述更赋予应当以当代意义。当然，王润生对应当这个词的论述，是置于伦理视角所作的论述，在一定意义上是一种“定性”的论述。这说明，这个词汇似乎更富有某种评价的意涵。但在法律规范中运用这一词汇，就不止具有评价的意蕴，因为法律借助它是需要引导人们交往行为的，因此，人们在法律中必然要寻求的是它的实践意义。
    通常，“应当”和“应该”在同一意义上使用。在我国法律规定中，一般运用应当这个词汇，只是在国务院的有关行政法规和规范性文件中，偶尔也运用“应该”一词。这凸现了所谓一义多词的情形。好在这两个词汇都是日用词，人们对其作为同义词的属性不会有歧义或怀疑，因此，本文就采取运用较多的应当这个词展开相关探讨。
    同时，本文对“应当”一词的论述，仅限于法律规范体系领域。所有法律规范，都是为着规范人们的交往行为而设置的，因之，对类似应当这种“法律关键词”（或者“法眼”［4］）的研究，其基本目的是为了说明相关词汇所引导的法律规范模式，以及和该模式相关的人们行为模式。［5］众所周知，在法学理论中，条件预设、行为导向、处置后果是公认的法律规范构成的逻辑三要素［6］，而在这三要素中，最关键的是行为导向这一要素。因为该要素直接安排给人们在交往行为中能做什么、禁做什么、可做什么、必做什么、应做什么等不同的行为选项。有了这样的行为选项，法律在实践中才能构造以权利义务为经纬的秩序体系。所以，在法律规范中如果不能布设人们对法律行为的不同选项，它用以构造法律秩序的职能就荡然无存。
    那么，在法律规范中，用以构造行为导向的词究竟是什么？它们就是法律规范中的关键词，我把他们称之为法律中的“法眼”。这些词既有实词，也有虚词。其中能担当关键词的虚词诸如“是”、“但是”、“能”、“不能”、“有”、“没有”、“可以”、“应当”、“必须”、“不得”等等。法律规范一旦离开这样的虚词引导，则一方面，具体的权利义务等实词的规定就没有了作用的方向，即相关词汇只有和上述词汇相结合时，才能产生实体的行为导向；另一方面，法律规范也因此缺乏行为导向，从而难以为法律秩序的构造提供规范基础。在此意义上，看似虚词的上述关键词汇，却真正担当着法律规范中关键词或“法眼”的功能，成为所有关注法律的人必须认真去“抠”、严谨对待的字眼。
    应当这个词就属于法律中的虚词关键词。它所引导的规范模式属于强行性法律规范的范畴。所谓强行性法律规范，针对任意性法律规范而言，它是指规定主体只能做某种行为，而不能放弃该行为的法律规范。在法律权利义务体系中，由强行性规范所引导的行为，都属于法律义务的范畴。这样，由应当所引致的法律规范模式，是法律对作为性义务的要求，以区别于法律对不作为义务的要求。在行为模式上，则由应当所引发的，是法律主体按照法律安排去做某种义务行为。如果违反相关的义务，在处置后果上只能是受罚。
    但在强行性法律规范中，我以为因引导词的不同，还可以细分为两种：其一是强强行性规范；其二是弱强行性规范。这里的强弱，既是个法律效力视角的概念，也是个和引导词的语气相关联的概念。自法律效力视角看，强强行性规范的强制程度或其效力更大；而弱强行性规范的强制程度或效力相对要弱。从引导词的语气看，强行性规范分别由两个引导词引起，一个是必须，另一个是应当。尽管必须和应当这两个词都引导着强行性规范，但从语气看，必须这个词着重于外在的命令，而应当这个词侧重于外在的教示。必须这样或必须那样，给人一种无可抗辩的命令安排。在语气上，它有些把外在的强制力量作为迫使主体履行强行性规范的优先考量因素；而应当这样、应当那样，则在语气上让人明显感觉到立法者把主体自觉地履行强行性规范作为优先的考量因素。［7］
    正是这种语气上的差别，使强行性规范也有了强、弱之分。在这个视角界定，则由必须引导的是强强行性规范，而由应当引导的是弱强行性规范。为什么由应当引导的强行性规范对主体具有这样的效力感？这需要结合立法的国家主义取向和“社会主义”取向来说明。
    立法的国家主义取向在更多情形下把法律作为国家的命令。奥斯丁所谓法律是命令［8］的结论，至少可以看作是在“自治型法”和“回应型法”出现之前，在“压制型法”时代人类实在法最主要的精神和事实。［9］因此，法律对人们而言，主要是外加的，而不是自我选择的。这样，强行性规范运用“必须”更能表达其意涵。而在“自治型法”和“回应型法”时代，法律大体上是一种社会契约，因此，法律不再仅仅是国家的命令，而是社会和国家之间达成的契约。按照契约，所有契约当事方都须自觉履行法定义务。这种“社会主义”的背景因素，决定了履行义务是人们对法律的道德自觉，因之，运用应当这个词汇，以彰显弱强行性，突出主体自觉，消弭过度的强制性所带来的“词的暴政”④。
    或许读者会问，那为什么在当下的法律中仍然存在必须和应当这两个词汇分别引导强行性规范的情形？这或许只能从“有力”和“有理”［10］这两个视角出发而研究。有力指国家的强制性，法律一旦离开国家的强制性保障，不可避免会带来其效力的疲软。［11］但仅仅“有力”而“无理”，则法律缺乏合法性支撑，因此，其实践中雷厉风行的效果也会大打折扣。而“有理”指的是法律产生的社会基础和根据。法律只能奠基于人们的生活基础上，从而进一步保障生活，而不是颠覆了人们的生活日用后另起炉灶，重塑生活。所以，法律自来主要是社会生活的守成性因素，而不是社会生活的革命性因素，尽管法律和革命之间，绝非毫不关联。［12］所以，我们时代的法律，无论是近代“自治型”的还是现代“回应型”的，都是“有力”和“有理”的契约。“有力”少不了运用必须以引导强强制性规范；而“有理”更免不了运用应当以引导弱强制性规范。
    但无论何种强制性规范，只要具有强制性，就属于法律义务的范畴。对法律主体而言，面对相关的义务时，只能履行，不能回避。即使面对弱强行性规范，一旦法律主体规避、逃避或者公然违背相关义务，在健全的法治环境下，所招致的只能是法律的强制性后果。可见，由应当这个词引导的法律规范，尽管是弱强行性规范，但它具有强制执行的必然秉性。那么，这一具有强行性的引导词能否与“参照”一词结合，而称“应当参照”？它们的组合会不会产生逻辑瑕疵？对此，还需要进一步深入到对“参照”这个词汇的分析和研究中。
    二、“参照”：一种限制任意规范
    什么是“参照”？我查了多部辞典，对其要么未予解释，要么解释极为简单。如1980年版《辞海》及其增补本都没有收录这个词，2009年最新版《辞海》对参照做出了十分简明的解释：“参考并仿照”①。而2005年最新修订版《现代汉语词典》也做出了几乎同样的解释：参照，即“参考并仿照（方法、经验等）”。再根据该词典按图索骥，进一步查阅参考、仿照两词，给出的解释分别是，参考的含义有二：一是“为了学习和研究而查阅有关资料”；二是“在处理事物时借鉴、利用有关资料”。仿照则是“按照已有的方法和式样去做。”再进一步查阅按照，该词典给出的解释是：“根据、依照”。［13］我不厌其烦地引述该词典对“参照”及其关联词汇的解释，目的是想追根溯源，寻求对“参照”一词较为准确的理解。
    由上述引文推论，似乎能够把参照这个词作为一种强制性行为规范对待。本文权且把透过如上相关词汇的界定，所作出的对参照的推论作为参照这个词的第一种含义。［14］对此，有些律师和法官也持同样的看法。如网友“八品法曹”认为：“倘规范中有明确规定，某种情形参照其他条款，则是一种强行性行为，是应当照办。倘法条没有规定，审判实践中遇到了，则是一种选择性行为。比如今年最高法公报第二期某财产损害案例参照了人身损害司法解释的规定”［15］；网友“朱祖飞律师”认为：“如何理解，司法实践争议不少，法官们两种理解都有。窃以为，具体个别理解应结合法律目的作具体分析。一般情形下，实践中都倾向于作强行性规范的解释”［16］；“前十多年最高法院对新旧＜医疗事故处理条例＞的态度都是‘参照’，旧的‘参照’是任意性态度，新的‘参照’是强行性态度。而且各地法院解释也很乱，两种理解都有。”即便如此，他还是倾向于把“参照”作强行性理解。
    但对“参照”的上述第一种含义，我并不持赞同态度，这需要以上述辞典对“参照”的直接界定为路径依赖说明。我以为，从相关辞典或词典对参照本身所下的定义——“参考并仿照”中，无论如何也看不出这是一个和强行性行为相关联的词汇。
    因为参考某一事物仅仅是为了人们生活、学习或工作的方便，而不是为了替代生活、学习和工作；仿照也仅仅是把某一对象作为摹本，供人们模仿，而不是完全照搬照抄，或者“根据、按照”。正如一位书法家参考二王书法，并仿照其间架结构所书写的文字，不可能还原二王书法的原味一样，在司法中，“参照”——“参考并仿照”某一规定，绝不像“根据、按照”某一规定那样，具有强制的必行特征，在我看来，毋宁只具有选择的任意特征。网友“力套医疗评估”认为：“参照一词用于处理行政权与司法权之间的关系，法工委的说法是：参照的基本含义是参考并仿照，对符合法律、行政法规规定的规章，人民法院在审理行政案件时应承认规章的效力，对不符合或不完全符合的，人民法院不承认其效力。这也反应了司法权的终局性。”网友宋中清律师也强调：“法律中的参照，本来有选择性比照的含义”，尽管他同时否定了“参照”具有对法院或法官授予自由裁量权的含义。在具体司法实践中，通常法院在司法裁判书中把有关“参照”的规定不写在主文中，而只写在“本院认为”中，这是不是能够表明“参照”规定的选择性、任意性特征？因为“认为”所反映的只能是一家之言，而非绝对肯定的强行性规范。如果这样理解“参照”一词，则法律中的“参照”就是一个放任性规范，而不是强行性规范。本文权且把这种对“参照”的理解作为“参照”的第二种含义。
    事实上，在对“参照”一词的上述梳理中，我们不难隐约发现其中的另一层含义，即“参照”只是人们从事某种活动的一种辅助力量，而不是决定性支配力量。作为一种辅助性力量，它必须服从并服务于主导性力量。因此，它提供给人们的，绝不是“只能参照”、“必须参照”或者“应当参照”，而是“可以参照”。如果和辅助性力量相对照的主导性力量存在，则“参照”也就失去或减弱其意义。据此我认为，在法律中，作为辅助性规定的“参照”之对应词（或主导性规定），应是“根据”、“按照”等。即“根据”、“按照”等词汇的规范内容，本身就具有强行性特征，也必然是“参照”条款的主导性条款。而“参照”的规范内容，并不具有这种强行性特征，反倒具有选择性和任意性特征。［17］它不能带给人们必须如此或应当如此的法律义务，而毋宁提供给主体以法律授权（权力）。［18］
    这样一来，能否大体上给法律中的“参照”一个较为合理的规范归结？我认为，法律中的“参照”一词，一般表明一个授权结果。这种授权结果具有选择性特征，因此，在授权范围内，它属于任意性规范。一般所谓任意性规范，是指规范给人们提供了某种选择权，依据该选择权，法律主体能够选择、变更或排除适用相关规范。可以认为，所有权利规范都是选择性或任意性规范，因为权利规范本身给人们提供了既可行使（如支持、反对等），也可放弃行使的选择空间。而权力规范在权力主体拥有的自由裁量权范围之内，它也是一种任意性规范。我的理解是，当“参照”这个词结构在法律规范中时，其规范特征决定了主要是给公权主体以法律授权，并且相关授权本身对权力主体具有参考作用，而不具有强行作用。退一步讲，由“参照”所引发的授权规范，即便具有某种强行性特征，也局限于某种可选择的框架、范围或空间之内。所以，权力主体在该框架、范围或空间内，仍然具有任意选择权。
    我们知道，权力规范有两种，一种是自由裁量权规范，另一种是严格羁束权规范。后者和普通义务规范一样，只能被归结为强行性规范之列，即凡是公权主体，面对严格羁束性的权力，只能按照授权不折不扣地实施，不能有任何自由裁量。在这里，权力和责任（职权和职责）不但具有一体两面的特征［19］，而且完全是合二为一、融为一体的，甚至在实践中难分彼此。把它们在概念上勉强地分开，也仅仅是为了更深入地认识问题和研究问题的需要。在实践中要硬性划分，只能是出力不讨好。因此，严格羁束权只能属于强行性规范的范畴。
    但自由裁量权则不是如此，公权主体的行为在自由裁量权范围之内，虽然也应当遵循合理地行使和运用自由裁量权的要求（即行政或司法合理性原则），但只要其行为不超越自由裁量权的法定范围，就具有合法性，因而权力主体一般不能因此承担法律上的不利后果。显然，对涉及自由裁量权的法律规范可以纳入到任意性规范的视野中观察。在这个意义上，和“参照”相关的法律规范，理应属于任意性规范。
    如果说强行性规范具有规范效力的强弱之分的话，那么，任意性规范也有两种，即非限制任意性规范和限制任意性规范。所谓非限制任意性规范，也可称为绝对任意性规范、或无条件任意规范，是指对任意性规范没有或很少附加条件的法律规范。即人们对相关规范的运用和行使，除了受法律的一般限制之外（如权利的适当行使原则——不能违背、损害他人、集体或国家利益等），不受其他任何限制。如选举权，可以在选举中投赞成票，也可以投反对票，赞成或反对的对象不限，还可以放弃选举权等。显然，权利规范作为任意性规范更具有非限制性和绝对性的特征。所谓限制性任意规范，也可称为相对任意性规范或附条件任意规范。是指对任意性规范附加了严格的限制条件的规范。在相关规范的运用和实施中，法律主体必须严守这些条件的制约，否则，行为不但无效，而且应承担相应的违法责任。一般说来，和自由裁量权相关的法律规范就属于限制任意性规范。如前所述，由于和“参照”相关的法律规范，大都是给执法者或司法者授予自由裁量权，因此，因“参照”而致的法律规范，在我看来是一种“限制任意规范”［20］，这就像在大学给学生的课程安排中有限选课一样。
    对“参照”及其相关规范之性质的理解不同，会导致“参照”一旦和“应当”这个引起弱强行性规范的概念相遭遇、相搭配时，在逻辑上就可能存在一个能否成立、有无瑕疵的重要问题。因而由此出发进一步探讨“应当参照”可能存在的逻辑瑕疵和实践悖论，对否认“应当/参照”的语词搭配就不无意义。
    三、“应当参照”：强行规范与任意规范的悖论
    两个词义相反的词汇间能否通过某种搭配和修饰，形成统一、圆润、无歧义的逻辑效果？这是颇值得认真探讨的问题。尤其法律作为由语言文字构成的规范体系，更应讲究词与词之间的搭配、修饰和安排得没有逻辑瑕疵，否则，就不但不能产生应有的实践效力，而且还会因之导致人们对法律的无所适从，或者人们因为法律的瑕疵、歧义和冲突而各自主张、各行其是。本文中所引用的律师、法官们对“参照”一词的不同看法，一旦落实在实践中，就必然会导致同案异判的情形。怪不得网友“周永坤微博”这样回答我的问题：“参照者，参考一下，好就照办，不好就滾蛋”，并且强调“我相信这是最符合原意的界定。”尽管其说法有些玩世不恭，或者是激愤之词，但他的留言对揭示法律词汇中的问题还是有一定帮助的。
    事实上，两个含义相反的词汇组合不可能产生统一的逻辑效果，因之，也不可能产生统一的实践效果，否则违背逻辑的同一律。如“违法/合法”、“平等/特权”、“纳税/逃税”等词汇的组合，不但无法产生逻辑上和实践上的统一效力，反而只能破坏人们判断是非的标准。如此，则借助逻辑的排中律［21］，假如它们出现在肯定的判断句式中，就只能保留其中一个概念作为判断准据，从而排除另一个概念作为判断准据。因为它们不能是亦此亦彼的关系，而只能是非此即彼的关系。在这一前提基础上，可以把法律中词语的意义搭配或修饰关系，按照词语的规范意义，划分为如下几种：
    其一，法律中的两个词都是虚词或实词（动词），且其规范意义相同或相近时，它们之间不能相互修饰，否则，会造成法律规定的同义反复，势必造成词语的浪费和无用。例如，“应当/必须”这两个词，其规范意义都属于强行性规范的范畴，尽管其各自所引导的法律规范强行性程度不一，但一方面，它们各自有能力引导法律规范，给人们以行为方向；另一方面，因为它们各自所表达的规范意义相同，因此，应当和必须之间没有相互的修饰功能。把它们搭配在一起，在形式上不伦不类，在内容上多此一举。而法律中的两个词既有虚词，也有实词（动词）时，尽管其规范意义相同或相近，法律虚词对法律实词仍具有修饰功能。例如“必须/根据”、“应当/按照”等，都可以形成修饰关系。尽管在这种情形下，“根据”或“按照”作为动词，本身具有强行性规范特征，即本身具有“必须”和“应当”的行为规范指向。但在它们前面搭配上“必须”或“应当”加以修饰，不但不是多余，反而更能准确、稳定、突出或强调“根据”和“按照”的强行性特征。
    其二，法律中的两个词都是虚词或实词（动词），且其规范意义相反时，它们之间不能搭配，即便硬性搭配，也无法在实践中产生规范效果，或者即便有效果，只能是负面效果。例如“必须/可以”分别作为两个法律中常用的虚词，就不具有相互修饰的效果，硬性搭配的结果，只能引起行为模式的混乱。因为它们分别指向的行为规范是强行性规范和任意性规范。同样，在法律中，“应当/不得”这两个虚词也不能搭配，更不能修饰，因为它们分别指向的规范模式是必行规范和禁止规范。那么，法律中的两个词分别是虚词和实词（动词），且其规范意义相反时能否搭配，并产生修饰效果？这要分别就不同情况而论。当虚词的搭配和修饰能够改变实词（动词）的规范属性时，可以搭配。例如“不得/参照”，尽管“不得”和“参照”两词的规范性质不同，甚至相反，但“不得”可以改变“参照”的规范性质。反之，如果虚词和实词（动词）的规范性质相反，且两者的搭配使用无法改变实词（动词）的规范性质时，就不能搭配使用，因为一旦这样的词汇间搭配使用，只能因为语词意义的矛盾及其搭配后的歧义，给人们的行为带来无所适从的效果。如“可以/按照”、“必须/参照”等，表面看上去搭配使用似乎也无妨，但在严谨的法律中搭配使用，必然会造成人们判断的失误。因为在这种搭配结构中，虚词的规范功能不但无法改变实词（动词）的固有规范意义，甚至还能产生相反的规范意义。所以，立法中应避免使用这样的搭配。
    其三，法律中的两个词分别是虚词和实词（动词），但动词的规范意义并不明确一般指向时，虚词和实词（动词）的搭配使用能否产生修饰效果？对此，应予作出肯定的回答，不但如此，而且在法律中，这种搭配最常用。因为虚词在这里的重要功用是能够直接改变规范意义不明确的实词（动词）的规范性质。如“办理”这一词汇，其规范性质不具有独立性，如果离开虚词的修饰，办理的规范指向究竟是什么，人们会堕入云里雾里。即使一个人“办理/身份证”，从而借助名词“身份证”限制了办理的规范范围，也只能说明办理在这里完成了一个“个别规范”，而不能说明这里的办理就是“普遍规范”。只有办理这个词和虚词搭配时，才能通过虚词的修饰作用，改变“办理”的规范性质，并把“办理”结构在普遍规范体系中。如“可以办理”、“应当办理”、“不得办理”、“必须办理”等等。
    按照如上几种情形再来检讨“应当参照”的搭配逻辑效果。可以提出如下几个问题：
    问题一，“应当”和“参照”的规范性质是相同的还是相反的？尽管在前文中我已指出了对“参照”一词可能会形成不同的理解，甚至根据一些词典的解释寻根溯源，可以把它的规范性质理解为强行性的。但本文倾向于它是“限制任意规范”，而不是强行性规范。因此，“应当”和“参照”两个词的规范性质是相反的。“应当”所引导的必然是弱强行性规范，而“参照”本身却是一个“限制任意规范”。这样，“应当参照”就是规范意义相反的两个词搭配在一起。
    问题二，“应当”和“参照”的搭配能否对后者产生递进的修辞效果？因为两个词在规范的逻辑路向上，不但不是相向而行，反而是相背而行，因此，前者对后者不但不能产生递进的修辞效果，反而只能产生理解的歧义，并进而导致人们行为的冲突。
    特别对司法活动而言，依据“应当”的导引，“参照”似乎是强制性的。法官只能“参照”，不能不“参照”。但依循“参照”的本义，
    法官可以“参照”，也可以不“参照”。显然，这种语词搭配上的困惑所带来的理解歧义，对法律实践可能带来的危害。
    问题三，“应当参照”的搭配结构能否使“应当”改变“参照”的规范路向？这其实也是说一个强行性规范和一个任意性规范搭配时前者能否改变后者的规范性质？尽管在法律中有些虚词和其规范意义相反的实词（动词）搭配后会产生后者规范意义的改变，但“应当”和“参照”的搭配却不能产生这样的效果。因为只要是“参照”，就只能意味着选择。应当参照的逻辑搭配显然是有些驴头不对马嘴的。
    为了进一步理解相关问题，不妨对我国规定“应当参照”的两部基本法中的相关规定试作分析：先来分析我国“刑诉法”有关“应当参照”的具体规定：该法第229条规定：“人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第225条、第227条和第228条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定。”其实，当第229条的上述规定赋予法院“分别情形”的时候，法院本身就拥有了对上诉和抗诉行为在225条、第227条和第228条之间的酌情选择权。但这种酌情选择权只能限定在上述条文中。可第229条中规定的“应当参照”，还是让人容易误解为既然是“参照”，就可以“参照”一下，也可以干脆不“参照”，因为“应当”在此并没有改变“参照”的规范性质。因此，把该条中的“应当参照”改为“应当根据”或许更为妥当。因为只有这样，规范内部的逻辑关系才能自洽。
    再来分析我国“物权法”有关“应当参照”的具体规定：该法第195条规定：“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”第219条规定：“质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”第236条规定：“留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”在这里，“参照”一词和“应当”搭配在一起，似乎都具有了强行性属性，但是事实上，法律规定中所指向的参照事物（条文、市场价格等），都明显地具有选择性因素，因此“参照”就具有授权性质，不具有强行性质。至于“物权法”中的参照“市场价格”，因为“市场价格”本身的多元性、地域性，就更是一个明显具有选择性的授权规范，而不是强制性的义务规范。因此，把这样多元的“参照”意义和“应当”搭配起来，就显得很不合拍。“应当”在此不但不能改变“参照”的规范性质，而且庶几让“参照”的选择性架空了“应当”的强行性。与其如此，不如把这里的“应当参照”改为“可以参照”，或者直接用“参照”，岂不更好？
    如上分析皆表明，我国立法中有关“应当参照”的语词搭配结构，因为面临着两个词所分别指向的规范意义的明显冲突，因此，其在实践中必然会隐含多样的风险。最大的风险是他提供了公权主体根据对其是否有利而规避法律的条件。例如，该是法律强行性地发挥作用的地方，因为“参照”的可选择性和任意性，公权主体可以人为地改变它，从而使强行性规范选择性地失效；而该是按照法律可以任意性行为的地方，因为“应当”的强行性，公权主体也可以人为改变它，从而使任意性规范选择性地失效。无论上述哪种情形，对于法律的统一性和严肃性而言，都不是什么福音，而只能是糟践。那么，面对这样的问题，究竟在法律中应如何处理相关词语的搭配问题？这需要具体地回到有关词语的搭配结构中去。
    四、或者“应当依照”，或者“可以参照”
    “应当参照”的逻辑困境和实践危害，必然提示我们在立法中，需要特别关注词语之间的意义搭配。立法活动理应运用最精确的文字，并在文字之间作出最准确的逻辑搭配。因为立法毕竟是为“为生民立命”、“为万世开太平”［22］的事业。一部法律为什么对数亿、甚至数十亿在它调整下的人们发生效力？诚如前述，最关键的在于有理，法律有理总是其有力的前提。法律无理时也可能会在一时有力，但那一定是暴力的结果，而不是国民普遍自觉遵循的结果。那么，法律的有理究竟应体现在什么地方？我以为，它至少应体现为两点：
    其一，法律和它要调整的社会事实的吻合。法律作为一套系统的行为符号模式［23］，尽管源自人们的生活，但并不意味着它本身就是人们的生活，也不意味着人们的生活就可以直接取代法律，由生活本身作为法律给人们发号施令。尽管在法律发展的历史长河中，作为生活符号体系的法律，既有借助行为符号表达的，也有借助语言（歌唱）形式表达的。［24］但自从文字符号形式作为最严谨、最准确、最稳定、也最具有传播扩张性的符号表达形式以来，人类的法律越来越青睐通过文字符号作表达。这就势必出现文字符号如何与社会事实相衔接的问题。毕竟人们的生活世界是无限多样的，而文字能够表达的则是概括含混的。法律既要求高度概括生活，还要求准确表达生活，这让承载法律的文字有时候捉襟见肘。但无论如何，法律需要关照生活、提炼生活、概括生活，并反过来规范生活。所以，法律如何与生活世界本身的规定性高度吻合，是法律在实体上有理的基本根据。倘若法律内容和人们的生活世界离题万里、南辕北辙，就不可能更好地规范生活世界，因为它不是有理的。
    其二，从以上论述更不难发现，法律的有理，如果在实体上是法律内容对应生活事实的话，那么，在形式上，则是法律文字间如何搭配、如何表达的问题。所有的文字都是人类对具体事实世界的概括和规范的表达，如“树”这个字，就概括并规范地表达世间所有类型的作为物质存在、乃至精神想象（如画面中的树）的树，从而使该文字赋有了对树这一客观事实的概括性和规范性。当一个人非要把草说成是树的时候，人们可以嘲笑他草树不分。“指鹿为马”之所以臭名昭著，不在于这几个字本身，而在于这几个字颠覆了鹿和马本来的规范文字，从而导致是非颠倒、随意构陷。这样，人们的日常生活在一定程度上，就处在文字的世界，形式合理性取代了事情本身而成为“事情本身”。但问题还不止于此，由于文字作为独立于客观事实世界的精神产物，其本身在发展中也变得越来越复杂，诚如卡西尔所言：符号（当然包括文字）“不仅是普遍的，而且是极其多变的”⑤，因此，何种文字能更准确地表达客观生活世界？文字的何种组合更能表现客观事物的理，从而更有理地展示它的规范功能？这对制定法律而言实在不应是被忽略的问题。在一定意义上甚至可以说：恰恰是文字之间的合理配置状况，才决定了法律有理的程度和层次。在现实生活中，人们对生活事实的理解可谓大同小异，但对生活事实的表达可谓大相径庭。法律作为人们普遍有效的规范体系，必须寻求对生活事实的统一理解、统一概括和统一规范。因此，它是人们对生活事实的理解底线或基本理解。进而言之，由此导致的必然结果是：法律的制定，不仅是法律对生活的关照、概括、模拟和规范，更是文字之间的博弈、组合、配置和游戏。在这个意义上，法律可以是纯粹精神领域的作业。这一作业就是法律的词语配置要符合逻辑。正因如此，法律表达的是工具合理性问题，或者是形式合理性问题。在法治社会，法律提供给人们何种事情，我们的交往行为就呈现为这种事情。法律在形式上的有理及其效用，在此可见一斑。
    以如上的理论言说回过头来再看“应当参照”这样的词语组合，不难发现因为“参照”这个词本身已经具有了“可以”的选择属性，因此，它自身的规范向度十分明显，那就是按照该词本来的规范向度，人们可以选择参照，也可以选择不参照。究竟在何种情形下选择参照，何种情形下选择不参照，这应由选择者作出决定，而不是由他人予以命令，也不能由立法者通过“应当”、“必须”一类的规范词，强制性地改变“参照”一词本来的规范属性，即通过法律的命令迫使人们“参照”［25］，更何况即便立法要借助“应当”、“必须”等规范词强制性地改变它，还存在一个不能改变的问题，即“应当参照”依然是“参照”，而不是“依照”或“根据”。既然不能改变，那么，强制性改变的必然结果是扰乱人们对法律规定的一般理解，并最终影响法律对社会秩序的规范。
    以引发本文思考灵感的“指导性案例制度”为例，当人民法院判决类似案件时究竟如何“参照”？如果遵循“应当”的规定，那么，指导性案例就变成法院判决类似案件的实际法律根据，即使类似案件有白纸黑字的法律规定，人民法院审理时依然要参照指导性案例，否则，就违背了规定中“应当”的强行性指令。如果放弃“应当”，而仅仅遵循“参照”的一般词义和规定，人民法院则可以选择参照，也可以选择不参照。至于什么时候选择参照，什么时候选择不参照，尽管取决于法院和法官。但站在法治的基本要求视角，至少可以作出如下设想：当国家法律对相关案件能形成明确的解决方案时，可以不参照，否则，只有说理价值，没有裁判根据的价值。甚至当国务院的行政法规、部门规章、地方性法规以及司法解释等都业已对解决相关案件作出了明晰安排的时候，也无须参照，因为再参照效力位阶不明晰的指导性案例，显然是对效力位阶已明确的上述法规、规章的僭越。可见，只有当国家法律、行政法规、部门规章、地方性法规对某类案件的审理没有具体规定，或者具体规定模糊不明时，才是参照指导性案例的真正场域。
    或以为，“应当参照”指导性案例，不仅是在裁判根据意义上参照之，更是在理由说明意义上参照之。甚至只能是在理由说明意义上参照之。［26］但一般说来，指导性案例的指导价值主要是法官在个案中构造的“裁判规范”［27］，而不是理由说明（更何况裁判理由中本身包含了裁判根据这个理由）。这正如判例法国家的判例对法官而言，其规范作用主要在于判例中的规范部分［28］（尽管事实和理由的异同对比是择取规范的前提）一样。所以，倘将指导性案例的作用仅限于帮助法官在类似案件中说明理由，而对裁判本身规范作用不大，那么，这一制度设立的初衷就很可怀疑。这里的“应当参照”对案件裁判的实际意义也可以忽略不计。
    既然“应当参照”的词语搭配因为“应当”和“参照”两词无法形成修饰关系，或者作为虚词的“应当”无法改变作为实词（动词）的“参照”，所以，两者的搭配逻辑不通，那么，对这样的不足，究竟应采取何种办法予以救济？
    还以“指导性案例制度”的有关规定为例，可以设想如下两种情形：
    第一种情形是对于“指导性案例”，法官在办理类似案件时只能照办，不能对其视而不见，那么，和其相关的语词搭配可以选择“应当依照”、“应当根据”或者“应当按照”等等。尽管“依照”、“根据”或“按照”这些词汇都是具有强行性特征的动词，但在其前面加上“应当”这个具有一般强制性规范引导的虚词，不但可以加强其语气，而且能够确保相关规范的实践效果，防止因为理解上的歧义而导致规范效力的流失。
    或许有读者会问，既然如此，那么为什么不抛开“应当”的修饰，而直接运用“依照”、“根据”或“按照”这些具有强行性规范特征的词汇？这样不是既能避免立法中词的浪费，也能达成强行性规范的效果，从而维护指导性案例的效力吗？对于这样的疑问，我要持肯定的立场。除了考虑立法习惯以及使上述动词在“应当”修饰之下更具有确定性这两点原因之外，一定要抛开“应当”一类虚词的修饰，我以为并无不可。不过尽管如此，我还是主张能用“应当”等强制规范效力引导词（规范词）修饰，就尽量运用。因为毕竟“应当”等词汇具有一般的强制引导性，而“依照”、“根据”或“按照”等只具有特殊的强制规范性。
    第二种情形是对于“指导性案例”，法官在办理类似案件的时候仅作为“参照”，法官在诸多规范中有选择适用某种或某些规范于特定案件的权力，那么，与其搭配的词汇最好是可以，即“可以参照”。因为“可以”和“参照”一样，都具有任意性特征。区别仅在于前者是虚词，并能够一般性地引导其它实词，甚至改变某些实词的规范性质。而后者是实词（动词），它只能保障该词本身的规范属性，并可限制或作用于名词，而不能引导、更不能改变其他词（无论动词，还是名词）的规范属性。这样，具有任意性规范特征、并具有一般引导性功能的“可以”对同样具有任意性特征的“参照”加以修饰，
    可以起到加强“参照”的规范属性，并避免歧义，使“参照”的规范特征和效力更能凸现的效果。
    当然，和前文预设的第一种情形中的问题一样，为了立法文字的节省，也可以在立法中抛开“可以”这样的一般规范词或引导词，而直接运用“参照”，我以为这也未尝不可。只是立法习惯、“可以”所具有的对于实词的修饰和普遍（一般）规范功能以及“可以”对“参照”规范特征的进一步强化和稳定化，是“参照”本身的规范性所无法实现的，因此，立法中运用“参照”的地方，加上“可以”这个修饰词，并非多余。
    总之，“应当参照”的搭配在规范逻辑上是种难以体现规范自洽性的搭配，它只能损伤相关规范的实践效力，而不能增进其实践效力。如果某一规范是用来照办的，不妨用“应当依照”，如果某一规范是用来参照的，不妨用“可以参照”。所以，相关词汇的搭配只能是要么“应当依照”，要么“可以参照”，而不能是“应当参照”，也不能是“可以依照”。
    五、认真对待法律虚词中的“法眼”及其运用
    “法眼”作为一个形容词，用来说明某个词汇在法律中的重要性。作为“法眼”的词汇，既可以是实词，也可以是虚词。前者如权利、义务、责任、职权、职责、公民、法人、物、财产、合同、根据、参照、依据等等，涉及内容较多，既有名词性的“法眼”，也有动词性的“法眼”，名词性的“法眼”一般表示法律主体或法律客体，动词性的“法眼”只能指向法律行为。如果把法律分类为概念、规则和原则的话，则在法律中无论名词，还是动词，都需要概念化，都属于法律概念体系。但对法律规则而言，动词的作用更大。因为动词决定着法律规则三要素中的行为导向。当然，每部法律中有不同的“法眼”，如在刑法中，犯罪与刑罚就是当仁不让的“法眼”；在民法中，债、合同、物权、侵权等则是当仁不让的“法眼”。除了名词和动词之外的实词，像形容词，如“严重”、“较轻”；量词，如“元”、“轻伤”；数词，如“四十五周岁”、“无期”；代词等，在法律中很难成为“法眼”。
    和实词作为“法眼”相比较，虚词一旦作为“法眼”，对法律规范更具有普遍的意义［29］，因此，也更为重要。能够作为“法眼”的虚词，通常对法律的规范性质具有引导功能和决定意义。在法律中，最常见的作为“法眼”的虚词有：应当、可以、不得、得、必须、是、能、不能、但是、有、没有等。特别是其中的应当、可以、必须、不得、是、但是六个词，更是虚词“法眼”中更应关注者［30］，因为这些词通常决定着法律规范的具体运作方向乃至性质。正因如此，有些学者把这些词径称为法律中的“规范性语词”或“规范词”。钱锦宇对规范性语词的界定是：“在规范逻辑结构中，建构规范性语言，并赋予其以规范性和行为指示性的规范性语词（如‘必须’、‘应当’、‘禁止’和‘可以’），又称价值词或道义语词。”⑥而魏治勋在研究“不得”及其引导的禁止性法律规范时，就用规范词来归结“不得”这个词的属性⑦。事实上，对法律中虚词关键词（“法眼”）的关注，在我国古代的一些律学家那里已经开始了［31］，这表明法律中虚词关键词或规范词在古今法律中都具有一样的特殊意义。
    遗憾的是，我国的法学研究尽管在近三十年间取得了明显的成就和进步，但深入法律规范内部而对法律语言的研究，特别是对能够担当“法眼”的法律虚词之研究，虽然已经开了头，但由此引起的学术关注度还很不够，实践关注度更加不堪。［32］至于这些词如何与法律中的实词搭配使用，在何种条件下某虚词关键词可以和实词搭配，何种条件下不能搭配，与何种实词能够搭配，与何种实词不能搭配等等，更是研究不足，甚至还没有研究。这或许正是人们不求甚解、人云亦云地首肯“应当参照”这类规定的缘由。这对实践的危害是，在立法上，人们对相关词汇的搭配抱持粗放型的态度，那种精益求精的立法精神无以彰显；而在执法上，立法在某些方面的粗放型必然导致司法和行政活动有时无所适从、各行其是，类似案件得不到类似处理，类似问题得不到类似解决，从而对普通公民的法律感造成严重的误导。这种情形，在前述脚注中我就法律中“参照”一词的网上调查及网友们截然不同的结论中就可显而易见地看出来。
    凡此种种，势必要求认真对待、必须关注法律中具有一般规范属性，或者能够导出人们行为模式的法律虚词及其运用。那么，为什么要认真对待之？又如何必须关注之？
    其实，认真对待是指学术研究、立法活动以及执法活动中对法律虚词中的“法眼”所应有的态度问题。在一定意义上，态度决定行动。当人们认为相关的研究不过是小题大做、无关宏旨时，就不可能产生对它们的必须关注；同样，当人们对相关词汇的误用、滥用听之任之，甚至当有人提出应认真对待时，不无讥讽地说这不过是鸡蛋里头挑骨头时，无论在理论层面，还是在实践层面，都不可能引起人们对相关词汇的高度关注。因此认真对待的态度，是深入研究、并仔细推敲相关词汇实践用法的主观思想基础。
    为什么要认真对待法律虚词中的“法眼”及其运用？我想其基本缘由是这些“法眼”及其运用决定着法律规范的运作方向，即在法律规范的逻辑结构中，是它们提供并引导着法律规范的行为导向，从而连接着法律规范的另外两个要素——条件预设和处置后果。在实践中，主体依照法律能做什么、不能做什么、应做什么、可做什么等等日常行为，都有赖于这些词汇在法律中的准确运用和安排。一旦它们运用不准确，法律必然会出现歧义，人们的交往行为也必然会出现混乱。所以，理论上不弄清这些词汇的语义价值以及它们与其他词汇搭配使用的逻辑价值，立法上不能正确运用这些词汇，那么，法律的实践效果可想而知。可见。认真对待法律虚词中的“法眼”，关键取决于这些词汇在法律中对其他词汇（实词）的一般规范导向作用。没有它们的规范导向作用，其他词汇的规范功能就是“个别的”，而非“一般的”，进而法律秩序就无法在立法层面得以设计，也很难在实践层面得以保障。
    而必须关注是指学术研究、立法活动以及执法活动中对法律虚词中的“法眼”及其运用所应有的行为取向问题。法学学术研究中应当把相关问题作为核心问题之一而努力攻坚。尽管法学学术研究的领域和命题甚多，但能够扭住法律规范最重要的概念和问题进行研究，无疑是更能获得法律的要津所在。我国近三十年法学研究的每一进步，都从诸如权利、义务、物权、侵权行为、诉权、注意义务、无罪推定、羁押等基础性概念的探讨入手。但既往的研究，更关注的是法律中的实词。法学研究的进一步深入，必须突出对法律虚词中的关键词及其运用研究，特别是法律中有关虚词和实词的搭配结构、搭配条件、搭配方式及其一般规律的研究。而立法和执法活动对相关问题的关注，乃是在深入的学术研究基础上，谨慎、理性并恰当地安排和运用法律虚词中的关键词（规范词），特别是这些法律虚词和实词的合理搭配、合理解释和运用，尤为重要。从而更好地架构并践行法律秩序。
    其实，这两个方面的关注，都需要借助研究。或者是一般的学理研究，或者是实践运用研究。在这里，对研究方法的关切或许更值得一提。我以为要真正做好有关法律虚词关键词及其运用的研究，掌握规范研究方法，语法、语义和语用研究方法是最基本的要求。
    规范研究方法的核心是既要坚持以法律规范作为研究的对象，也要在法律规范内部寻求规范本身所应有的知识内涵、结构规律以及运作方式等等。在这其中，由于法律虚词关键词在法律规范的结构中不仅具有粘合剂的功能，更具有法律引导实词之运作方向、从而确定人们在实践中如何行为的功能，因此对这些词汇的规范功能进行深入研究，特别是对这些词汇与法律实词的结构方式、搭配条件、修饰功能等进行系统化的研究，是真正深化规范研究，并在研究中进一步积累规范分析方法的一条捷径，当然，这也是一条充满艰辛的探索路径。
    语法、语义和语用研究方法是研究法律虚词中的关键词及其运用时无法回避的分析思路。尽管这些方法不是法学研究本有的方法，而是其借助语言学的研究方法，但正如前文所言，自从文字取得了知识储备、传播和表达的优势地位以来，人类的法律基本上以文字的方式表达出来，甚至在严格法治条件下，人类的日常行为，不, , 过表现为法律的“事情本身”。因此，对法律规范内部知识的研究，如果不借助语义学和语用学的研究方法，就显得手足无措。甚至规范研究本身，就是一种语言研究——对“法言法语”的语义、语用、语法进行研究［33］。众所周知，法律语言尽管源自普通语言，但又是普通语言的加工、提炼和升华。因此，对法律规范以及法律中虚词关键词（“法眼”）的研究，语法学、语义学和语用学研究总是随时用得着的工具。
    综上所述，认真对待并关注法律中的虚词关键词及其运用，关注对这些关键词研究时的规范研究方法、语法、语义和语用研究方法，不仅是深化法学研究的需要和门径，更是构建规则治理事业——法治的基础性作业。
    注释:
    ［1］据初步检索，我国全国人大的立法中，有两部运用了“应当参照”一词，分别是《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年修订）》第229条和《中华人民共和国物权法》第195条、第219条、第236条。全国人大常委会的立法中，运用该词的有四部，分别是《中华人民共和国非物质文化遗产法》第29条；《中华人民共和国食品安全法》第24条；《中华人民共和国禁毒法》第49条和《中华人民共和国担保法》第94条。在国务院颁布的行政法规中，该词在13部行政法规中共出现了13次，即各出现1次。分别是《机动车交通事故责任强制保险条例（2012第二次修订）》第32条；《戒毒条例》第42条；《证券公司监督管理条例》第50条；《中华人民共和国防治海岸工程建设项目污染损害海洋环境管理条例（2007年修订）》第8条；《国务院关于修改《中华人民共和国公司登记管理条例》的决定》（六）；《中华人民共和国公司登记管理条例（2005修订）》第15条；《重新组建仲裁机构方案》（四）；《国有资产评估管理办法》第26条；《普通高等学校设置暂行条例》第26条；《中共中央、国务院关于加强和改革农村学校教育若干问题的通知》（三）；《国务院关于下达〈机械工业技术改造试行条例〉的通知》第5条；《国务院批转国家计委等部门关于实行基本建设拨款改贷款的报告的通知》（三）；《国务院关于工商业联合会机关干部的评级、医疗、福利、学习和工商业联合会经费问题通知》（一）。除此之外，在国务院的有关行政法规和规范性法律文件中，还运用了同义词“应该参照”；在最高人民法院的司法解释中，“应当参照”出现的频率更高，不再一一列举。
    ［2］在公开发表的论著中，参见：冯文生．审判案例指导中的“参照”问题研究［J］．清华法学，2011，（3）；刘树德．司法改革：小问题与大方向［M］．北京：法律出版社，2012：48－63．
    ［3］董仲舒云：“圣人之性，不可以名性；斗筲之性，又不可以名性；名性者，中民之性。”（参见：董仲舒.春秋繁露·实性［M］.）。
    ［4］目下我国法学界或媒体界也喜欢用“法眼”这样的词汇，但用者主要是从法律实词或法律对社会的重要作用、对人们行为的规范视角讲的。而笔者在本文所用的“法眼”一词，尽管也涉及到法律中的实词，但更多情形下是指担当引导法律规范中行为模式的那一类关键词，在性质上，它们是虚词，一般不独立具有法律行为的意义，但在功能上，没有它们的引导，法律中的权利义务等实词就失去了作用的方向和目标。
    ［5］为此，笔者曾专门指导博士研究生关注法律关键词的研究，对可以、应当、不得、必须、是等关键词分别撰写了博士论文。这些博士论文分别是：喻中．论授权规则［D］．济南：山东大学，2006；周赟．“应当”的法哲学分析［D］．济南：山东大学，
    2006；魏治勋．禁止性法律规范的概念［D］．济南：山东大学，2007；钱锦宇．论法律的基本必为性规范［D］．济南：山东大学，2008；刘东升．实证法学的反思及规范解读［D］．济南：山东大学，2006．
    ［6］对此，我国法理学界有不同的表达，如传统教材中的假定、处理、制裁三要素说。（参见：孙国华，朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，2004：202－294．）；假定、行为模式、法律后果新三要素说。（参见：李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社，中国社会科学出版社，2003：62．）；假定条件、行为模式、法律后果说（参见：付子堂．法理学初阶［M］．法律出版社，2009：136．）笔者则主张用条件预设、行为导向、处置措施这样的表述概念更准确、更妥当些。（参见：谢晖．法理学［M］．北京：北京师范大学出版社，2010：93－97．）
    ［7］周赟强调在法律中“应当以‘应当’取代‘必须’”（参见：周赟．立法用规范词研究［M］．北京：法律出版社，2011：90．），或许是对两个词之间的这种强制程度关注不够，并对其实践效应的原因。这正是钱锦宇为什么专门研究法律中的“必须”的缘由所在（参见：钱锦宇．法体系的规范根基——基本必为性规范研究［M］．山东：山东人民出版社，2011．）
    ［8］奥斯丁强调：“人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令。”（参见：约翰·奥斯丁．法理学的范围［M］．刘星，译．北京：中国法制出版社，2002：17．）
    ［9］有关“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”的具体论述，参见：诺内特，塞尔茨尼克．转变中的法律与社会［M］．张志铭，译．北京：中国政法大学出版社，1994：31．
    ［10］孙国华有一个结论：“法是‘理’与‘力’的结合，理是基本的，力是必要的。”（参见：孙国华，黄金华．法是“理”与“力”的结合［J］．法学家，2001，（3）；孙国华．再论法是“理”与“力”的结合［J］．河南政法干部管理学院学报，2001，（1）．）
    ［11］尽管在西方法学及法律实践中，法律的强制力逐渐在弱化。（参见：刘星．法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论变革［J］．外国法译评，1995，（3）．）理论上虽如此，但任何国家或地区的法律都不可能放弃法律的外在强制力，否则，法律只能是没有牙齿的老虎。最近香港政府针对奶粉而制定的法案，规定了在我们看来不近人情的行为限制和匪夷所思的严厉罚则（香港《2013年进出口（一般）（修订）规例》规定，离境人士所带奶粉不得超过两罐，违者处以50万元罚款和两年监禁）并坚决予以执行（限禁第一天就有10人因违禁而被捕），可见“有力”对法律之不可或缺。
    ［12］我们知道，伯尔曼就以《法律与革命》为题，对西方法律传统与革命的关系做出了系统梳理和阐释，尽管伯尔曼笔下的“革命”和我们日常所理解的革命有很大的区别。（参见：伯尔曼．法律与革命——西方法律传统的形成［M］.贺卫方，等，译．北京：中国大百科全书出版社，1993．）
    ［13］如上引文，分别见：现代汉语词典［M］．北京：商务印书馆，2005：129，128，388，10．
    ［14］值得关注的是冯文生对目前我国力推的“指导性案例制度”中的“参照”做出了十分独特的论述，强调理解该问题应从“例”与“案”两个方面入手。在“参照”的效力问题上强调1．“先例式参照的效力内容仅限于生效裁判文书所记载的诉讼争点及其裁判理由和裁判结果，而不是从中抽取的裁判规范”；2．“先例式参照的效力实质是司法技术的有效性和可靠性，而不是制度的直接强制”；3．“先例式参照的效力来源于逻辑、伦理、智识、利益和诉讼制度辐射的综合效应，而不是法律的正式安排”；4．“先例式参照的效力类型既不是‘法’的普遍效力，也不是‘判’的强制效力，而是一种区别于规范与命令的独特效力形态”；5、“先例式参照的效力范围不仅及于审判活动，也及于诉讼活动，甚至扩展到社会矛盾纠纷预防和化解过程”。（参见：冯文生．审判案例指导中的“参照”问题研究［J］．清华法学，2011，（3）．）这种对“参照”效力的理解，即便在“案例指导制度”中有一定说服力，但无法说明法律中所有“参照”的含义。
    ［15］由于人们对法律中的“参照”理解甚为混乱，笔者在新浪微博上就该词“究竟属于强行性规范还是任意性规范”征求了一些学者、律师和法官的意见。其中律师和法官参与较积极且讨论很认真。本引文及下文或注释中将提到的涉及网友的引文，均来自这次调查和对话。资料来源：http：//weibo．com/1710763511/zn-cYB4LqL．2013－3－15．
    ［16］网友斯伟江律师，毛建华律师也赞同这一观点。后者甚至认为：“如果不参照，就是一种违反规范的行为”。
    ［17］如网友“Judgezqg”认为：“在实践中，参照性规范很多，如最高院关于审判业务的会议纪要、量刑指导意见，指导性案例，高、中级法院的量刑指导意见。所谓参照，在理论上是可选择的，而实际上如无很特殊的情形，司法机关均遵照执行。”网友知识产权律师吕甲木认为：“参照的字面含义就是参考照办，遵循先例就是典型的参照。参照在法学方法论上，可以视为一种法律漏洞的补充方法，当现行法律无明文规定而找不到适用依据时，可以参照其他规定……所以，参照其实是一种法律适用方法上的建议行为，当法官可以依照其他规定而裁判时有权不参照；而对于大多数法官而言，参照建议等同于通说，适用起来比较方便，无须过多论述，实践中偏好适用参照。”网友徐利平律师认为：“‘参照’即意味选择性和条件性，不是必须适用。另，这并不意味法院可任意不‘参照’。”
    ［18］对此，在网友之间有不同的看法，网友陈尧律师认为：“个人理解为仍属法官行使个人（自由）裁量权的范畴”；但网友宋中清律师强调：“但是作为上级对下级的命令，正如最法参照已经意识到不合法的《医疗事故处理条例》的‘通知’，几乎等于‘依照’。法律条中的‘参照’，‘推定’，表明立法中已经参照和推定，而不是赋予法官（自由）裁量权。”
    ［19］关于权力和责任之一体两面特征的论述，参见：谢晖．法学范畴的矛盾辨思［M］．济南：山东人民出版社，1999：303．
    ［20］或许，“限制任意规范”这种提法听起来很别扭，推敲起来也无不矛盾，似乎完全可以用附条件任意规范或者相对任意规范取代之。笔者以为，这三种用法都可以，未必一种用法一定比另一种用法好。无论哪种用法，只要能说明问题就行。
    ［21］所谓同一律是指：“任何思想如果反应某客观对象，那么，它就反映这个客观对象”；所谓排中律则是指：“任何思想或者反映某客观对象，或者不反映这个客观对象……任何思想或者是真实的，或者是虚假的”。（参见：金岳霖．形式逻辑［M］．人民出版社，1979：265．）
    ［22］尽管不能指望法律对张载“四句”中的“为天地立心”、“为往圣继绝学”有什么贡献，但“为生民立命”、“为万世开太平”理应是法律的基本宗旨。
    ［23］关于法律与符号的关系，参见：谢晖．法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学［M］．北京：商务印书馆，2003：36．
    ［24］至今在我国一些农村地区，特别是西南少数民族地区，通用于一个族群、一个地区或一个村庄的规范体系——民间法，往往是通过代代相传的行为示范，如瑶族的“石牌制度”、苗族的“草标制度”等。（参见：周世中．论瑶族石牌的性质及其现实影响［J］．河北法学，2006，（11）；徐晓光．芭茅草与草标——苗族口承习惯法中的文化符号［J］．贵州民族研究，2008，（2）.）还有的是通过声音（特别是歌声）的传递表达的，如在贵州一些苗族村寨，法律（民间法）被用威严又不失严谨的歌声唱出来。（参见：谢晖，等．民间法［M］．山东人民出版社，2009：394；徐晓光．原生的法——黔东南苗族侗族地区的法人类学调查［M］．北京：中国政法大学出版社，2010：63．）
    ［25］关于“参照”的效力究竟应被理解为“可以”还是“应当”，网友“政法小组”作出了分别对待的陈述：“分事情区分对待，理解不尽相同。一是看领域，比如民法领域有名合同参照无名合同的规定。二是看相关事项是否属于硬性的。三是看立法有无空白。四是看是同级参照，还是下级参照上级。”尽管它没有进一步说明哪种情况下“参照”属于“可以”范畴，哪种情况下“参照”属于“应当”范畴，但他认为对“参照”的效力应在不同的语境中区别对待的意思甚为明了。我在本文中更想论述的是只要“参照”自身不能解释为强行性的，那么，它就不能被“应当”、“必须”这类具有强行性规范指令的虚词所修饰或规范。
    ［26］如冯文生就强调：“先例式参照的实质根据是‘裁判理由’。一‘案’（实为一个生效裁判）之所以能够成为‘例’，是因为它解决了前人没有遇到或没有解决过的诉讼难题，其中的裁判理由能够为解答当事人或法官在待决案件诉讼中遇到的法律适用疑问提供实质依据。”即通过技术上的“异同比对”、程序上的“归类取舍”，得出“裁判理由”。（参见：冯文生．审判案例指导中的“参照”问题研究［J］．清华法学，2011，（3）．）
    ［27］笔者关于裁判规范的论述，参见：谢晖．大、小传统的沟通理性［M］．北京：中国政法大学出版社，2011：314．
    ［28］参见：谢晖．判例规则与法律职业——兼论法官判案的创造［J］．金陵法律评论，2002，（秋季卷）．
    ［29］当然，并不是所有的虚词都能够作为“法眼”，甚至有些虚词，如叹词就根本不入立法者的法眼，因为它不能对理性地、准确地理解法律有所帮助，反而会把感性情感因素带入法律中，影响法律的准确性和理性。连词和介词尽管在法律中经常会出现，但一般也不能成为法律的关键词或“法眼”，因为它们不能决定某一法律规范的性质，只能帮助完善某一规范的严谨程度。所以，能够成为“法眼”的副词，就只能落到助词的肩上了。即便如此，并非法律中所有的助词都能构成“法眼”，而只有一般规范引导性的“规范词”才能成为“法眼”。
    ［30］这些词是否都属于虚词的范畴，至少针对某些词，如“应当”，在不同时期人们还有完全不同的看法。（参见：周赟．立法用规范词研究［M］．北京：法律出版社，2011：2．）
    ［31］如在《读律佩觽》中，清代律学家王明德就已经极富见地地提出了“律母”和“律眼”这样的概念。他所讲的“律母”即当时刑律中通常能决定规范性质的八个词，分别为：“以”、“准”、“皆”、“各”、“其”、“及”、“即”、“若”；而他所谓“律眼”则指当时刑律中常出现的另外一些词，如“例”、“杂”、“但”、“并”、“依”、“从”等。为什么这些词是读律、用律的基础?王明德是这样阐述的：“盖律有律之母，律有律之眼，不知母，故不可以读律，而不知眼，更不可以用律。”（参见：［清］王明德．读律佩觽［M］．法律出版社，2001：2．）由上可见，王明德所谓“律母”，全部属于虚词范畴；而其所谓“律眼”，既有虚词，也有实词。由此足见在王明德心目中，法律虚词关键词（规范词）的重要性。事实上，这种重要性不是来自某位学者的发现或者主张，而是以法律来规范人们的交往行为时，作为规范词的虚词对人们行为的明确、一般的指向或引导功能，不得不促使人们去认真对待它、关注它。
    ［32］据笔者所知，在一些立法或者人大制定规范性文件的活动中，相关工作人员也会不时询问有关专家一些虚词关键词在法律中的用法，我本人也曾被某省人大征求过相关意见，但这种情形并没受到普遍重视。相关情形的实践危害，同时也可参见周赟书的相关论述。
    ［33］对法律话语的精彩且深入的研究，参见：约翰吉·本斯．法律语言学导论［M］．程朝阳，等，译．北京：法律出版社，2007；约翰·M·康利．法律、语言与权力［M］．程朝阳，译．北京：法律出版社，2007；彼得·古德里奇．法律话语［M］．赵洪芳，等，译．北京：法律出版社，2007；劳伦斯·M·索兰．法官话语［M］．张清，等，译．北京：法律出版社，2007；布赖恩比·克斯．法律、语言与法律的确定性［M］．邱昭继，译．北京：法律出版社，2007．
    参考文献：
    ①夏征农．辞海［M］．上海：上海辞书出版社，1999：2295．
    ②丁声树．现代汉语词典［M］．北京：商务印书馆，2005：1631．
    ③王润生．失当·正当·应当［J］．学习与探索，1987，(6)：75－79．
    ④郑成良．法律的阶级性：理论的建构与词的暴证——对法学思维的语言学疗治［J］．天津社会科学，1995，(4)：51－56．
    ⑤卡西尔．人论［M］．甘阳，译．上海：上海译文出版社，1985：46．
    ⑥钱锦宇．法体系的规范根基——基本必为性规范研究［M］．济南：山东人民出版社，2011．
    ⑦魏治勋．禁止性法律规范的概念［M］．济南：山东人民出版社，2008：38－472．
    出处:《现代法学》2014年第2期