毕洪海：普通法国家的行政程序正义进路
毕洪海【摘要】通过追溯普通法国家从旧自然正义观到新自然正义观的“行政程序革命”，可以看到从自然正义到程序公正的范式转变，这种演进背后体现的功利——尊严进路的差别以及隐含的司法与立法、行政的关系，以及普通法、制定法和软法在普通法国家行政程序正义中的位置。
【关键字】自然正义；程序公正；软法；普通法
在普通法国家中，除了美国于1946年制定有《行政程序法》之外，包括英国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国家中并无行政程序法典。如果要问在这些国家中程序性权利是如何得到保护的，国内学者想必对源于英国法的自然正义（Natural Justice）不至于太陌生。该原则所包含的两个理念即任何人都不得做自己案件的法官（Nemo debet esse judex in propria sua causa）和听取当事人的意见（audi alteram partem），已是法学界的常识——至少对行政法学界来说是这样，甚至可以直接引述而无须标注。[1]不仅如此，行政诉讼的原告在法院采用该原则作为诉讼的理由，而部分法院亦诉诸其姊妹原则“正当程序”（Due Process of Law）作为断案的依据。[2]尽管很多法院判决的推理过程不无争议，[3]但其作为行政法原则的理论魅力和观念冲击力显然是毋庸置疑的。不仅美国宪法修正案第五条明确宣示了正当法律程序的要求；据信该原则还直接或间接地影响到了其他非普通法国家的行政程序立法。[4]
然而，当前国内就自然正义的理解与适用，尚停留于“观念革命”的阶段，而在司法判决中也只是“晨光初现”。阻碍自然正义和正当程序这样的观念在司法实践中进一步展开，解释和适用的法律技术或许是一个重要原因。本文试图通过勾勒具有代表性的普通法国家（主要是英国、加拿大和澳大利亚）从“旧自然正义观”到“新自然正义观”的程序革命，展现自然正义理念解释和适用的轨迹。需要指出的是，作为普通法国家行政程序正义的重要组成部分，自然正义只是其行政程序渊薮中浮在水面上比较耀眼的冰山一角，实际上尚有制定法及行政机关自身的“软法”，三者共同构成了普通法国家行政程序的主要支点。这种结构既能满足基本的行政程序正义的要求，又有足够的灵活性。
一、程序正义的起点：作为自然法的自然正义
就历史源头而言，学者通常认为自然正义和正当程序都起源于英国。这里首先需要廓清两个方面的问题。第一，观念与制度源头。就观念源头显然可以进一步追问，英国的自然正义和正当程序自当有其出处。就制度实践而言，英国虽然并非首个确立这些要求的国家，但其制度实践却绵延数百年不坠，影响到后来的美国，因而以英国为起点也不无道理。第二，自然正义与正当程序虽然同样源自英国，但两者有所不同。英国自然正义的内容在美国主要是通过正当程序的概念实现，但后者的范围比前者要广泛。而且在起源上，正当程序源自1215年的大宪章中的“根据国法”（by the law of the land，原文为拉丁文per legem terrae），在1354年爱德华三世重新发布大宪章时，方才首次以英文“正当法律程序”（by due process of law）取代了前述拉丁文。[5]后世关于“正当法律程序”的解释各不相同，非常宽泛，而美国的正当法律程序，相当于英国戴雪所说“法治”，自然正义的内容与之相比，显然是比较狭窄的。[6]
自然正义的历史源流更为复杂，早期的自然正义与自然法（Jus naturale）和自然权利等交互使用，作为指称前述两个程序性原则的自然正义出现得要晚许多，但在今天是英国法律中少有的容易识别的自然法遗迹。[7]如果分别追溯两个原则的起源，“任何人都不得做自己案件的法官”早在罗马时期的《查士丁尼法典》中就有明确规定。[8]该规则旨在确保公众对行政裁决过程的信任。正如首席大法官休厄特（Hewart）所说：“……公正不仅要实现，而且还应该通过显而易见的方式实现。”[9]要做到公正，裁判机构就需要避免有金钱方面的利益或偏见（bias）。[10]早在1518年，该原则就已经成为英格兰的“习俗”，即陪审团的成员“不能与任何一方面当事人具有密切关系”。在普通法中，最初确立该原则的两个著名案例是1610年的伯纳姆医生案（Dr. Bonaham'S Case）[11]与1614年的戴伊诉萨维奇（Day v. Savadge）案[12]。根据这些最初的案件，即使议会让一个人在自己的案件中担任法官，法院也会维护自然正义的要求，宣布议会的法案无效。因此自然正义具有对抗议会法案的力量。
自然正义原则的另外一个要求，即听取当事人的意见，也可以追溯到古希腊和罗马的世界。英国早期的案例，引用的就是基督教的拉丁文献。根据约翰·凯利（John Kelly）的看法，在古希腊的世界当中，听取另一方面的意见，既是正义（justice）的要求，也是智慧（wisdom）的要求。[13]根据正义的要求，如果不听取双方的意见，对于未被听取意见的那一方而言就是不公；根据智慧的要求，如果不听取另外一方面的意见，在做出决定时可能就会犯错误。尽管这两者都可以服务于做出“正确的决定”，但前者蕴含的是一种非工具主义的进路，着眼于程序的当事人，后者则是一种工具性的进路，着眼于程序的结果。英国在判例法上承认该原则首先是1615年的巴格（Bagg）案。詹姆斯·巴格是普利茅斯的首席议员，但纯因不体面的辱骂行为而被剥夺职务，法院发布命令将其复职，理由是他的解职没有得到告知或听证。[14]而在1723年的本特利博士（Dr. Bentley）案中，法院发布命令恢复了本特利博士剑桥大学的学位，因为其被剥夺学位时并未得到召唤。[15]到19世纪末，自然正义已适用于诸如财产权、具理由开除公职（与不具理由但凭喜好的“任性”相对）、开除俱乐部和职业协会等情形。[16]
自然正义的两个理念皆源于自然法而非实证法。[17]在十七世纪早期的英国，议会主权尚未完全确立，而在与王权甚至议会主权的斗争中，法院频频诉诸自然法的要求，主张其所实施的乃自然之法与上帝之法。在“伯纳姆医生案”以及后来的“戴伊诉萨维奇案”中，任何人都不得做自己案件的法官被称作具有“不可改变的力量”（an immutable force），是“普遍权利与理性”（common right and reason）的要求，可以用来对抗议会的法案。而就听取当事人的陈述，科克（Sir Edward Coke）称该原则是神的正义原则。[18]在本特利案中，福蒂斯丘（Fortescue）法官说：“上帝之法和人类之法都赋予一方面当事人为自己辩护的机会……我记得曾听一位就此情形极为博学的人说过，即便上帝也没有在听取亚当为自己辩护前，就对他做出判决。”[19]自然正义被认为是最低限度的程序正义，至于其他的更加细微的程序性权利，则设法附着于前述两种观念，这与自然正义两个原则的自然法根源密不可分。[20]
自然正义的这种源头对于我们理解现代程序性权利的进路颇有助益。按照保罗·克雷格（Paul Craig）的总结，现代程序性权利的存在理由或目的，有两种不同的论证方式。[21]第一种是工具性的价值，即程序性权利就案件的实体而言有助于实现其准确，程序性权利寄生于实体性权利。因而程序性权利的保护程度也与所涉及到的实体性权利相关，甚至根据利益衡量的标准，倘若程序性权利不会改变实体性的结果，那么对于程序性权利的保护就没有必要。第二种是非工具性的价值，即程序性权利可以增强形式正义与法治，自然正义的两个理念有助于确保客观与公正。同时，程序性权利还具有保护人的尊严的角色，确保个人被告知为何遭到不利对待，并且让其能够参与该决定。后一种叫做尊严的进路，主要与听取当事人的陈述和申辩这一原则相关。不过，总得来说，无论是保证准确还是客观、公正，或者增强对于程序的参与感和可接受程度，都是基于效率或效果的考量，与有助于案件结果的准确一样，仍然没有脱离功利主义的轨迹。[22]而以人的尊严为基础的进路，重视的是程序本身的价值，可以说是“权利保护”的进路。
二、行政程序的革命：从自然正义到程序公正
自然正义的两项要求尽管具有自然法的基础，但适用于行政机关的活动时仍然具有门槛（threshold）的问题。门槛问题主要有两个。一是机构的性质。自然正义是按照司法机关的模式加以塑造的，因此自然适用于民事和刑事的司法程序。然而当适用于行政机关时，由于其所涉及的行为类型非常宽泛，只有当被解释为行使的是司法或准司法性质的职能时，自然正义原则的要求才适用于行政机关。二是当事人所主张的是权利还是特权。就前者而言，可以提供自然正义的程序性保护，就后者而言，当事人并不能获得自然正义的程序性保护。正是前述两个门槛问题，主导了自然正义在近两个半世纪的发展，而从“旧自然正义观”到“新自然正义观”的程序性革命，首先也是在两个门槛问题上发生的转折。
（一）“旧自然正义观”：按照司法那样行事的义务
自然正义原则从在17世纪确立开始，在19世纪向行政机关的重大扩展是1863年的库珀诉旺兹沃斯工程委员会（Cooper v. Wandsworth Boards of Works）案。[23]在该案中，1855年的《地方都市管理法》第76条要求，在建造房屋之前，营建者应提前7天通知市政工程委员会。倘若没有通知，那么委员会就可以拆除房屋并要求建筑的所有者承担拆除的费用（没有提到给予营建者告知或听证的机会）。通知的目的是要给予委员会核查蓝图并指导排水系统的机会。库珀作为营建者，声称已经给予了委员会通知，在通知后5天就动工。当房子几乎建成（二层）时，市政工程委员会在半夜时拆除了房屋，但并没有告知库珀。
法院对于该案的分析，确立了此后近一个世纪判断是否适用程序性保护的主要进路。这种进路可以被称作“职能”进路。首席法官埃勒（Erle）指出：“听证的权利只适用于司法行为。我无法赞同地方委员会命令拆除房屋不是司法行为。地方委员会因此必须像法律那样行事（The district board must do the thing legally）。”同案的拜尔斯（Byles）法官指出：市政工程委员会确实像是司法机关那样行事，因为他们必须要确定违法、归责与惩罚以及相应的救济。自本特利博士案以来很多的判决已经确立，如果法律并没有明确要求听取当事人的意见，“普通法的正义会补充立法机关的疏漏”。
如果就事论事，库珀案追求的结果实际上是要扩大程序性保护的适用范围；与此同时，拜尔斯法官的话，意味着司法机关在面临立法机关不明确的规定时，乐于发展普通法的程序性保护。然而该案围绕“职能”所确立的分析进路，却成为一个高度形式化的概念框架，是否适用自然正义的程序性保护，首先需要判断机构性质。所有的职能可以被分为四类：司法、准司法、行政与立法。对于司法和准司法的职能，有自然正义原则的适用，对于行政和立法的职能则不适用。到了20世纪20年代，阿特金（Atkin）法官宣称：自然正义的权利“只适用于那些有义务像司法机关那样行事”的情形[24].至于具体的区分，法院的判决缺乏一致性。[25]
正如前述，法院在早期设计自然正义的时候比照的是司法裁判的模式，而其似乎也是唯一可供参照的对象。普通法中的这种程序正义的理念，在后来美国制定行政程序法时也有所体现，即按照司法机关的模式设计对行政程序的要求，以至于后来遭到批评，被认为应该按照行政的方式重新设计。[26]
法院在判断是否适用程序性保护的分析进路时还涉及权利（right）与特权（privilege）的区分。这种区分在某种程度上是前述司法、准司法与行政区分的延伸，但又不完全相同。典型的例证是许可的撤销问题。在1951年的一起案件中，
[27]锡兰的纺织业主管取消了一位纺织品经销商的许可，因为他有理由认为此人不适合继续作为经销商。经销商申请撤销其命令，理由是主管并未根据自然正义的要求讯问。然而法院拒绝了其请求，理由有二：一是调卷令只适用于要遵循类似司法程序的机构；二是主管做出的决定是“采取行政行为撤销特权”而非影响权利。因此形成了一个反差相当大的结果，俱乐部会员身份的丧失适用程序性的保护，而人们赖以活命的生计问题却不适用。其他被归入到特权范围的还有社会福利。然而随着社会福利作为新财产权得到承认，[28]这种权利-特权的区分及其误用遭到了学界的强烈批评。[29]大西洋彼岸的美国在1970年就放弃了传统的区分方法，而将获得政府的补助不再视作恩惠，而是一种应该获得正当程序保护的权利。[30]
这段历史时期，正值议会主权的全盛时期，政府的职能大大膨胀。因此法院采取一种比较自我克制的态度，限制自然正义原理的适用，这被学者批评为“离经叛道”（path of deviation）。到20世纪中期之前，有将近半个世纪的时间，法院都不太愿意认定，在一般的行政法领域中，作出决定者有义务提前给予告知和听取意见。[31]在议会主权已经确立的情况下，看待自然正义所要求的程序性保护的渊源，就不能再简单地诉诸自然法。在制定法时代，至少有三种路径。（1）制定法的规定，即程序性保护具有法律明文规定的依据。（2）假定的立法机关意图。立法机关被推定具有让法律符合程序正义规则的意图。制定法就此并无规定，因而法官可以弥补立法机关的疏漏。（3）自主的独立于立法的权利。换言之，无论立法机关是否具有这样的意图，个人都有隐含的、自主的普通法程序公正权利，因而可以说是源自“普通法宪法”或“隐含的程序权利法案”。而在此时期，像司法机关那样行事的义务，并不只是从决定会影响公民的权利就能得出，还必须存在“额外添加的”（superadded）义务表述，也就是立法机关规定要遵守像司法机关那样的程序，才会产生这样的义务。
（二）“新自然正义观”：按照公正行事的义务
“新自然正义观”放弃了职能标准，转而关注行政机关所行使的权力对于公民权利的影响，可以说是从“职能”标准到“影响”（impact）标准的演进。在普通法世界中，这种演进发生在20世纪中后期，具有标志性的是1963年的里奇诉鲍德温案。[32]鲍德温案第一次以自然正义推翻了“非司法”或“准司法性”的行政决定。在该案中，布莱顿（Brighton）警察局解雇了警察局长而没有给予其机会为自己辩护，而根据规定警察局长只能因为法律规定的理由才能被解雇。
里德（Reid）法官在该案中批评了两个观念：自然正义规则只适用于那些属于司法性质的职能；而在行使法律规定的影响个人权利的职能时，只有当显然具有额外的按照司法机关那样行为的义务时，才遵守自然正义原则的要求。里德法官强调，按照自然正义的方式行事，在某些情形下，只要有义务决定“一个人的权利”的情形就可以推导出来。按照这种新的原理，重要的不再是机构的性质，而是所行使的权力的性质。行政机关的行为在概念上被归入“行政的”，并不会阻碍自然正义原则的适用；只要权力影响到权利或利益，就足以说是“司法性质的”，从而要遵守自然正义所规定的程序。当然，这并不意味着自然正义原则可以自动适用于所有的行政决定。[33]自1967年开始，法院开始运用“公正行事的义务”（duty to act fairly）这一术语表示隐含的程序性义务，[34]而法院在判断什么时候适用自然正义规则的主要标准表现出了相当大的灵活性。这种规则所要求的程序的正式化程度，随着具体的情境有所不同，就那些在性质上不可被归为司法性质的职能来说，其程序性的义务可能完全达不到审判或正式讯问的基本要求。[35]
这一判决还重新改造了司法机关与行政机关的关系，“开启了一个能动的时代，法院要求政府的运作服从一定程度的司法审查，不仅有实体的理由，还有形式的理由，而且方兴未艾。在1998年的人权法通过后，还获得了新的动力”。[36]除了少数例外情形，行政机关的所有行为都需要遵守一定程度的程序正义。同时，该判决并没有明确在什么情况下应该遵守什么样的程序，其留下的大量空间，只有通过司法判决逐渐加以填补。而在此过程中，职能性质以及行政决定所影响利益的性质，仍然是判断应该适用何种程序的重要因素。
英国的这一转变同样也影响到了其他国家。最典型的体现是加拿大的尼克尔森案。[37]在该案中，根据《警察法》制定的条例规定，18个月以上的警官对于任何惩戒行为都拥有听证和申诉的权利。而另有规定称，不足18个月的警官不适用该条，相当于警官的前18个月属于“试用期”。尼克尔森服务已经有15个月，在被警察局解职时没有给予听证，也没有说明解职的理由。[38]加拿大最高法院首席大法官拉斯基（Bora Laskin）在判决中称：尽管上诉人不能主张像18个月的警官那样的保证，但不能不给他任何保护。他仍然应该被“公正”而非专断地对待。在“行政的准司法领域中，”存在普遍的“公正义务”（duty of fairness），即便这样的义务低于自然正义原则的要求。
至此为止，自然正义原则实际上已经被“程序公正”的理念所取代，实现了从旧自然正义观向新自然正义观的转变。更准确地说，传统的自然正义原则仍然在特定的领域范围内适用（例如民事和刑事的诉讼程序），然而在行政法的领域，程序公正逐步取代了自然正义的理念，或者二者并列使用。[39]在不同的案件中，法院采取的进路并不相同，有的时候认为公正行事的义务不同于自然正义；有时则认为公正行事和像司法机关那样行事是自然正义原则两个不同的组成部分。不管怎样，法院都认为在司法和行政的领域中应该适用的程序公正模式是不同的。[40]不过，为了表示在新的情形下，公正理念是一个按照比例增减的刻度尺，自然正义和程序公正通常并列使用，而从自然正义到程序公正，表示的一个是连续变化的过程，不需要再就自然正义与程序公正进行严格的分类。[41]因此，按照新的标准，正确的问题是，应该适用什么样的程序才是公正的，而不再是什么情况应该适用自然正义的要求。
（三）新的范式：从概念到情境
程序公正的核心在于，一个人受到决定或行为影响时，应该被给予提前通知，并且在决定做出或实施前进行陈述。这与自然正义的表达模式相似。因此程序公正与自然正义区别的关键，并不在于内容而在于范围与方式，这可以说是两种范式之间转换的主要内容。
首先，程序公正的适用仍然有门槛问题。程序公正所提供的是一个程序权利清单或法案（procedural bill of rights），这个清单可以非常详尽，[42]但核心仍然是自然正义的两个程序性规则及其各种变体。门槛问题的第一个方面是这些权利清单能否适用于私人机构或接受委托行使公共权力/职能的私人机构等，这与公私划分以及行政法的适用范围相关，此处不进行详细讨论。[43]门槛问题的第二个方面是程序性保护仍然需要以某种权利、利益或正当期待为基础；完全与当事人不具有前述关系的情况下，程序性保护的适用范围也将会受到限缩。这里具有特殊性的问题是行政机关的立法性职能，或者政策形成的职能是否需要符合一定程度程序公正的要求。传统上的自然正义理念并不适用于立法性的职能然而在行政民主以及公众参与的理念下，行政机关的立法性职能也应该遵守若干的程序性要求，虽然这与以自然正义理念以个体权利为基础的进路不同。
其次，程序公正的适用范围相较于自然正义理念有了质的变化。所有的行政决定，无论司法性、准司法性还是行政性的，都需要符合一定程度的程序公正的要求。按照传统的观念，自然正义所规定的是最低限度的程序正义的要求，然而在程序公正的新范式下，很多情况下并不能达到自然正义的要求，甚至可以说是没有必要的。可以用“中心—边缘”来形容这种新的范式。在程序公正的核心地带，自然正义的要求仍然是其坚硬的内核，而越往边缘，这种要求就逐渐“软化”并呈现出参差不齐的状态。然而相较自然正义，程序公正的疆域（province）得到了极大的扩张，在特定情形下自然公正的要求有所“软化”但程序公正的范围并未“弱化”，只是其关注的重点在于程序性保护从内核向边缘的辐射。
再次，对于理解程序公正范式，适用方法上的变化是最为重要的一个转变。程序公正可以要求预先通知，口头或书面陈述，充分披露，口头听证、交叉质证、律师代理、说明理由等。这些要求在具体案件中是否以及如何适用，取决于具体的情境（context）。自然正义的要求体现的是概念分析的进路，就具体情境判断是否符合适用的条件。按照程序公正的要求，情境是给定的、个别化的，规则的适用则根据情境进行匹配；按照自然正义的要求，规则是给定的、明确的，要判断其能否涵摄具体的情境。所以有学者将自然正义比作一座闸，屹立于源头；而程序公正是一条河，随波逐流。[44]自然正义的适用方式更类似规则，或者适用，或者不适用（all-or-nothing），程序公正的适用则更类似原则，在各种情形下尽可能地实现（optimization），因而是一种开放的结构（open-textured）。
程序公正的这种适用方式的优点在于灵活，能够将程序正义的基本理念适用于各种相关情形。“每一种情形都会有所不同，问题就在于程序的基本性质。”[45]这一判断在里奇诉鲍德温案之后不断得到重申，即“所谓自然正义的规则并非刻在石板上”。[46]然而程序公正的进路也有其缺点，即空洞与不确定性。[47]“公正原则并不是在每种情况下都完全相同地照搬。公正的要求取决于决定的情境，而这要考虑所有的相关方面。”[48]那么这些情境包括哪些方面，就需要提供新的判断标准。总得来说，决定的性质和所涉及的利益的分类仍然会对于程序公正的保护产生影响，尽管并非唯一的决定因素。就决定的性质而言，越是接近影响不同主体的权利的决定，对于程序保护要求的可能就越多；相反，如果决定越是即接近关于稀缺资源的分配，越是接近于立法性质的决定，那么可能对于程序保护的要求就越少。[49]因此，尽管早在1963年的鲍德温案中，司法与准司法、行政职能的区分就已不再具有决定性，但在确定程序标准的范围时仍是一个可以作为参考的指标，而非完全不相关。[50]就利益的分类而言，英国1978年的麦金尼斯案[51]确定了三种分类作为判断的基准：（1）没收或剥夺的情形，即撤销所获得的利益（例如贸易许可）；（2）申请的情形，利益尚不存在，而只是所寻求的对象，例如申请许可、护照或简易住宅；（3）期待的情形，虽然不是权利，但就某种现有福利的持续具有合理的预期。就第一种和第三种情形而言，通常应该给予公平的听证，对于第二种情形则不适用，但这在有的情形下会导致严重的不公正。
就公正义务应该考虑哪些因素而言，1999年加拿大最高法院判决的贝克（Bake）案提供了五个要素：（1）所做决定的性质，更接近司法决定的模式，就有可能使用更接近审判模式的程序性保护；（2）授权法的性质，如果没有申诉机会，或决定是最终的且不允许再提出进一步的请求，那么就需要重要的程序性保护；（3）决定对于受其影响的个体的重要性，影响越大，那么就要提供更大的程序性保护；（4）如果当事人具有特定程序或结果的正当预期（legitimate expectation），公正就要求更宽泛的程序性权利；（5）必须考虑行政机关选择程序的权力以及机构本身的约束。[52]这应该说是到目前为止普通法国家中关于程序正义适用要素考察最为系统的判例，然而最高法院的判决也称这五个要素并不是穷尽的，但相较于其他的单一判断要素，以该案为代表的模式可以说是一种“综合性”进路，其中每个因素都需要根据个案进行考量，而未必能够作为唯一的决定因素。例如，并非赋予的裁量权越大，程序性的保护就越弱，而是要取决于裁量对于在个案中的公民权利的重要性。所以，正如前述，程序公正所体现的范式变化按照比例进行增减的刻度尺，
其适用需要根据个案进行判断。这样主动权又成功地转回到了法院手中，司法机关实际上需要复制整个政治和行政过程为其赋予相应的权衡值，然而司法机关是否以及在多大的程度上适合担当这样的角色，则是可讨论的。
1949年塔克（Tucker）法官关于自然正义的一席话同样可以适用于程序公正的情形：“没有任何东西可以说普通适用于所有的讯问程序与裁判所。自然正义的要求必然取决于案件的情形、讯问的性质、裁判所行事的规则以及所处理的事项等等。因此，从自然正义在各个不同时期所使用的定义当中，我无法获得多少帮助，但不管采取什么标准，核心问题在于，当事人都应该拥有合理的陈述机会。”[53]这也正是自然正义与程序公正的共通之处。
（四）利益衡量
还有一类情形，需要重新回到前述关于程序权利价值的讨论，这就是在行政程序中的利益衡量。就此而言，具有代表性的案例是美国的马修诉埃尔德里奇案[54]。在该案中，美国最高法院推翻了下级法院的决定，认为个人对于社会福利具有法律所赋予的财产性权利，终止福利需要正当程序，然而却并不需要终止前的听证。最高法院提出了在确定正当程序的“量”时需要权衡的三个要素：（1）个人在保留财产方面的利益，以及因为官方行为可能造成的伤害；（2）所采用的程序存在错误的风险以及采取替代性或额外程序保障可能带来的价值；（3）额外程序所带来的成本和行政负担，以及政府在有效裁决方面的利益。因此，最高法院在此案中所采用的，正是现在盛行的“成本收益分析”方法。
就程序性保护的适用而言，该案的意义在于当涉及利益或价值冲突时，如何权衡与赋值，这与前面所说的程序性保护的适用并非同一层面。然而，这一主题同样会涉及关于自然正义或程序公正的认知。例如，在2013年的判决中，里德（Reed）法官驳斥了下级法院就程序公正与更好的结果之间的联系，认为除此之外程序公正还有更多的内容，[55]而且也会产生实际的效果：如果当事人不能影响法律程序的结果，那么就会使其产生憎恶的感觉。而就该案所涉及到的假释情形，里德法官旁征博引，表明如果程序不公，则会使囚犯产生挫折、愤怒与绝望的感觉，这些感觉对他们的动机以及对于权威的尊重会产生重要的影响，因而对于矫正以及最终的公共安全都具有意义。
正如前文所说，在工具性的程序价值进路下，对于“最终结果没有影响”（make no difference）的程序，在利益衡量时往往会遭到忽视。在这里两种进路产生了极为明显的冲突，权衡进路关注的主要是程序性权利与案件实体结果正确性之间的工具性联系，这种成本收益进路的代表是波斯纳。[56]而尊严进路的代表是德沃金和马肖，[57]他们对于基于利益计算的成本收益分析提出了强烈的批评。就前述的埃尔德里奇案的判决，德沃金区分了纯粹损害与道德损害，认为美国最高法院只是计算了如果福利被停止可能带来的纯粹损害。而在申诉人的角度，他必须考虑道德损害风险的权重，尽管最终的结果可能对他并不是有利。[58]这两种进路的冲突，在当前围绕成本收益分析的争论当中也是一道重要的风景。[59]
乐观的观点认为，尽管自然正义原则的措辞已经让位于“程序公正”，但程序本身具有固有价值的观念还是保留了下来，自然正义的核心价值或灵魂仍然得到了保留，诸如告知以及某种形式的听证在所有的情形下基本上都是保留的。利益衡量主要是发生在自然正义的核心价值之外的情形（中心-边缘），关系到的主要是申请人是否需要获得口头或书面的听证、法律代理是否存在、是否需要交叉质证等。[60]这种观点能否得到司法实践的证实，还有待观察。
三、普通法、制定法与软法的“三重唱”
如果说问到普通法国家的行政程序正义，国内学者首先想到的就是“自然正义”，然而容易遭到忽视的是，尽管作为判例法国家，裁判机构在寻找行政程序正义的渊源时，判例法却是其最后一个寻找的所在。在很多情况下，普通法不是唯一的，甚至不是主要的程序保护的渊源。裁判机构遵循的适用顺序，先是授权法（enabling statute），然后是次级立法即授权立法，再次是政策、惯例和指南等（软法）；最后才是普通法的原理。[61]因此需要摒除的一个笼统看法是，英美法系只有普通法或法官法，这个判断或许有其真实性，但显然并不是全部。同样地，这样说也不应贬低普通法对于法律制度发展的贡献，如果说大笔一挥，将英国、加拿大等的制定法全部取消，那么普通法仍然能够提供行政程序正义的基本框架。当然，普通法的程序正义要求会被制定法吸收，但由于文本无法规定相关程序的详细内容，而且制定法无法预料到所有可能不公正的情形，其中存在的空白仍然需要诉诸“普通法的正义”加以填补。[62]
（一）制定法
通常来说，公共机构的授权法可能会规定其做出决定时需要遵循的详细程序。例如在英国、加拿大和澳大利亚，由于移民案件数量巨大，“移民法”规定了比较详细和复杂的程序，其他的诸如土地规划、社会保障和政府采购等领域也是如此。授权法的这些程序性要求，可以区分为“强制性的”（mandatory）和指导性的（directory），然而法律很少明确其所规定的程序的性质，因而仍然有赖于法院的解释。有的时候，制定法的程序会作为法院认为可以限制或替代普通法程序保护的“明确立法指令”。例如，加拿大最高法院在辛格案[63]中承认，1976年的《移民法》规定的调整难民地位的决定程序，取代了普通法的程序公正义务，法院承认“不能在公正义务中引入……与议会设立的决定框架不符的程序性限制”，因而进一步考虑是否可以基于宪法或准宪法性的权利推翻议会的法律规定。而这里的宪法或准宪法性的权利指的是加拿大的权利与自由宪章（The Canadian Charter of Rights and Freedoms）以及权利法案（The Canadian Bill of Rights）中的“基本公正原则”与“正当法律程序”的规定。
再者，在普通法国家中的某些行政领域已制定了单行的行政程序方面的法律。如英国2000年制定了《信息自由法》（2005年开始实施），而2010年的《平等法》要求行政机关在制定政策与立法之前进行影响评估（Impact Assessment）。在实行联邦制的国家，如加拿大，各省还制定有不同范围的行政程序性法律，如安大略省的“法定权力程序法”（Statutory Powers Procedure Act）、阿尔伯塔省的“行政程序与管辖法”（Administrative Procedures and Jurisdiction Act）、不列颠哥伦比亚省的“行政裁判所法”（Administrative Tribunal Act）、魁北克省的“行政正义法”（Administrative Justice Act）。这些法律在各省的范围内有效，不过其程序性法典的适用范围可能根据行政机关的授权法和次级立法而被限制或修正，也就是具体领域的立法可以根据情况选择是否适用这些程序性立法中的一般规定。
作为替代性的选择，立法机关不是在行政机关的授权法中规定明确的程序，而是选择在法律上赋予执行机关颁布条例或规则，以确立相关的程序性要求。当然，授权立法会存在“委托-代理”的问题，有可能并没有达到委托者的意图和期望，也有悖选民因而也是民主的要求，因而需要某种形式的监督和问责机制。司法审查虽然可以用来降低这种风险，但通常只有法律有明确规定需要遵循的步骤时，司法机关才会介入。而在制定法与普通法的关系方面，除非法律有明确相反的规定，授权立法隐含的要求是，根据制定法授权制定的程序性条例和规则，应该符合普通法的要求。
（二）软法
普通法国家的公共机构发布的政策与指南，其中很多内容与机构的决定程序有关，这些可以被界定为程序性的软法。这些文件不具有“法律上的拘束力”，其权力来源可能是来自于授权法的规定，但也可以是基于机构自身的权力本身。政策与指南具有规则的某些属性，但又不能被说成是法，而且在整个规则的位阶体系中找不到位置，因而被称作软法。换言之，公共机构在自身的权力范围内就有权制定这样的软法。软法在形式上有时候与硬法难以区分，不过其起草形式往往更加灵活，而且不是那么正式，容有更大的解释与适用的空间，因而具有自身的优势。[64]而只有那些具有法律拘束力的规章需要提交给议会登记造册。同时，软法还有免于制定法律的过程的公开性，因为有些问题很难进行，如果公开辩论的话。因此，政策的制定需要与更广泛的政治、法律和规制语境结合在一起，而且很多时候有讨价还价而非完全是理性的。[65]
尽管并非严格意义上的法律，但诸如指南这样的软法文件经常在公共机构的决定过程中发挥着主导性的作用。加拿大学者在对社会援助领域的决定的研究表明，一线的官员往往会完全依赖指南（导则）作出决定，而只有当这些指南不清楚时，才会诉诸于其授权法。[66]同时，软法的适用应该灵活而非僵硬，应该考虑具体个案的特点。倘若有人提出了某些相关的事项而当局在制定政策时并未考虑到，那么就应该听取其意见，并且，当软法与特殊的情形不相关或不适当时，就应该不予适用。[67]因此，软法并不能取代行政机关在个案中进行审慎考量与裁量的责任。可以说，软法是在无限制的裁量与硬法规制之间的妥协。[68]而法院在进行司法审查的时候，有时也会根据指南作出判断。不过，对于这些程序性的软法，法院也会进行审查，而非全部地尊重。法院审查的依据经常是“信赖保护”（legitimate expectation）。通常来说，与硬法不一样，软法自身的效力并不能改变公民的权利与义务，因而对于不予适用软法通常不具有质疑的依据。然而软法可能产生信赖保护，如果没有给与足够告知就加以改变，就会因为不公而违法。但信赖必须与行政机关不受限制地行使裁量的公共利益加以权衡。[69]而一个部门公布的软法所产生的信赖保护，可以导致另外一个部门公布的不一致的软法“违法。”[70]除非明显与上位阶的规范存在抵触与冲突，在整个规范链条上与立法机关所处的距离越远，软法受到法院尊重的程度就越弱。
（三）行政程序法典
同样作为普通法国家，美国已经制定了《行政程序法》，英国等国家为什么不效仿这种法典化的进路呢？这是因为就普通法的程序正义规则而言，其具有不确定性、缺乏系统、不一致以及应对缓慢等方面的缺点；[71]而就软法而言，许多行政机关依赖不公开的程序性规则，只有其职员知道，或者那些经常与该行政机关打交道的人才知道。这实际上给行政程序适用的不一致和专断留下了很大的空间；现有的制定法又无法涵盖程序正义的全部要求，零散不够系统。法典化可以为所有的行政机关的所有的行政行为设定最低限度的程序性标准。
行政程序法典化在英国和加拿大都有讨论，甚至可以说已迈出了实质性步伐，如加拿大地方各省的行政程序的法典化，而英国议会监察专员发布的“良好行政原则”（2007年3月）也被视作良好行政原则性要求的法典化，其第四部分“公正行事且符合比例要求”中包含了自然正义的内容。当然，这些原则仍非常抽象，主要是价值的宣示与声明，且仍停留在软法层面，未被条例或法律吸收。当然，如果真正要进行法典化，那么一部什么样的法典，详细还是笼统，就是值得探讨的问题。
行政程序的法典化尽管有其优点，然而也有两个难题：一是起草的技术方面的，要避免不一致或留下空白，并且与普通法衔接；二是容纳行政机关之间的多样性与改变。[72]所以，如果要制定内容详尽且具体的行政程序法，因为行政事务的复杂，包罗广泛的程序法典是难以起草的。程序的灵活性是一个关键因素。“因为程序很大程度上是结果的工具，所以需要保持可变与可塑性，从而回应新的观念与方法。而过于僵化的程序，倘若不适应当前的任务，就有可能在实践当中被忽视，而且被非正式的安排与协议取而代之。”[73]可以有的选择之一是制定中等程度的行政程序法典，
即确立所有行政过程的所要确保的价值与程序框架。不过，这些程序与价值必须考虑不同的过程形式而进行调整，而且由于非常抽象，需要就每个行政具体的领域制定更为详尽的程序。即使在中等程度的模式下，也有些情况显然是不需要这种或那种程序的，例如代理和听证。不过，学者认为，综合考虑所有因素之后，这种可能过度包容的成本会被其给整个领域带来的好处抵销。[74]
因此，在没有程序法的主要普通法国家，行政程序法典化的动力并不足。实际上，在英国的学者看来，通过行政实践、判例法和单行的法律而没有一般的法典化，行政程序法可以发展得相当好。[75]这种由普通法、制定法和软法组成的“三重奏”，具有相当的灵活性，程序并没有写成统一的法典，给予法官根据治理的实践发展新的原则留下了相当大的空间。而即便是美国和德国的行政程序法，也是提供了两种不同的方案，如正式程序和非正式程序的区分。尽管正当程序的权利是基于一般立法或宪法的规定，而在寻找什么时候正当程序是正当的，程序的什么要素是“正当的”，经常仍然要审视具体的法律与司法判决。[76]
四、结语
通过自然正义原则的演进以及普通法、制定法与软法关系的考察，可以发现两条演进的路线。第一条路线与自然正义本身有关，自然正义所呈现出来的从分析性的进路到情境性的进路的转变，以及伴随而来的“行政程序的革命”，这也会提醒人们更应该关注程序本身所适用的情境与程序正义的公式，而非只是关注两个原则的理念而已。第二条是隐含的路线，自然正义原则的背后涉及司法机关与立法机关、行政机关的关系。从早期自然正义原则的兴起，到其在20世纪中期前的低潮，再到当前诸如反恐案件中的起伏，也与这种关系的纠葛分不开。
自然正义作为自然法的起源以及尊严进路的论证，是自然正义精神穿透力的坚实基础。在今天，自然正义早已褪去了其自然法的色彩，尽管发生了所谓的程序革命，但自然正义的核心理念与价值观并没有发生根本性的变化，这种精神的绵延不坠，结合普通法、制定法与软法制度所具有的灵活性，在没有行政程序法典的情况下，其又能不断适应新的社会与观念的需要。当然，本文的考察仍然是一种宏观轨迹的探照，其间的精妙与深邃，还远未探查清楚。
毕洪海，北京航空航天大学法学院讲师，法学博士。
【注释】
本文系国家留学基金委员会“中加学者”项目和教育部人文与社会科学重点研究基地项目“行政程序法典化研究”（项目编号：13JJD820001）的部分成果。
[1]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第75页。
[2]何海波：《司法判决中的正当程序》，《法学研究》2009年第1期；孟凡壮：《论正当程序原则在行政审判中的适用》，《行政法学研究》2014年第4期。
[3]何海波：《正当程序原则的正当性：一场模拟法庭辩论》，《政法论坛》2009年第5期。
[4]周佑勇：《行政法的正当程序原则》，《中国社会科学》2004年第4期。
[5]Charles A. Miller， The Forest of Due Process of Law: The American Constitutional Tradition， J. Roland Pennock & John W. Chapman （eds.，）， Due Process， New York University Press，1977， pp.4-6.
[6]Geoffrey Marshall， Due Process in England， J. Roland Pennock & John W. Chapman （eds.）， Due Process， New York University Press，1977， pp.69-70.
[7]H.H. Marshall， Natural Justice， Sweet & Maxwell Limited，1959， p.13.
[8]Justinian Codex， Book III， Title V.，3.5.1.（Ne quis in sua causa judicet vel sibi jus dicat）。
[9]R v Sussex Justices， Ex parte McCarthy （[1924]1 KB 256， at 259；[1923]All ER Rep 233.
[10]D. J. Hewitt， Natural Justice， Butterworths，1972， pp.16-18.
[11]77 Eng. Rep.638，652（C. P.1610）。
[12]80 Eng. Rep.235（C.P.1614）。
[13]John M. Kelly， Audi Alteram Partem， Natural Law Forum （1964）， Paper 84， pp.103-110.
[14]Bagg's Case （1615）11 Co. Rep.93b.
[15]R.v. Chancellor of the University of Cambridge （1723）1 Str.557.
[16]Mark Aronson & Matthew Groves， Judicial Review of Administrative Action， Fifth Edition， Thomson Reuters，2013， pp.405-406.
[17]Frederick F. Schauer， English Natural Justice and American Due Process: An Analytical Comparison，18 William and Mary Law Review 47（1976）。
[18]3 Coke， Institutes of the Laws of England，35.
[19]1 Str. At 567，93 Eng. Rep. at 704.
[20]Frederick F. Schauer， English Natural Justice and American Due Process: An Analytical Comparison，18 William and Mary Law Review 47（1976）。
[21]Paul Craig， Administrative Law， Seventh Edition， Sweet & Maxwell，2012， p.341.
[22]然而加利根（Galligan）认为确保结果的公正，也是一种公正对待，因而两者是尊严进路内部的差别，而非不同的进路。D. J. Galligan， Due Process and Fair Procedures: A Study of Administrative Procedures， Clarendon Press，1996， pp.75-78.这种说法并不准确，因为听取意见未必能够确保公正，二者之间并非充分必要条件；而当不给予这种程序性权利时，尊严本身就会遭到侵犯。
[23]Cooper v Board of Works for the Wandsworth District [1863]143 ER 414 Court of Common Pleas （1863）。
[24]R. v. Electricity Commissioners， ex parte London Electricity Joint Committee Co.（1920） Ltd [1924]1 KB 171.
[25]Harry Woolf， Jeffery Jowell & Andrew Le Sueur， De Smith's Judicial Review， Sixth Edition， Sweet & Maxwell，2007， pp.334-337.
[26]Edward Rubin， It's Time to Make the Administrative Procedure Act Administrative， 89 Cornell Law Review 95（2003）。
[27]Nakkuda Ali v Jayaratne [1951]AC 66（PC）。
[28]Charles A. Reich， The New Property，73 The Yale Law Journal 733（1964）。
[29]William W. Van Alstyne， The Demise of the Right-Privilege Distinction in Constitutional Law，81 Harvard Law Review 1439（1967）。
[30]Goldberg v. Kelly，397 U.S.254（1970）。
[31]Harry Woolf， Jeffery Jowell & Andrew Le Sueur， De Smith's Judicial Review， Sixth Edition， Sweet & Maxwell，2007， pp.327-328.
[32]Ridge v Baldwin [1964]AC 40.
[33]S.H. Bailey， Grounds for Judicial Review: Due Process， Natural Justice and Fairness， David Feldman （ed.，）， English Public Law， Oxford University Press，2004， p.786.
[34]Re HK （An Infant）[1967]2 QB 617.
[35]Harry Woolf， Jeffery Jowell & Andrew Le Sueur， De Smith's Judicial Review， Sixth Edition， Sweet & Maxwell，2007， p.342.
[36]Harry Woolf， Jeffery Jowell & Andrew Le Sueur， De Smith's Judicial Review， Sixth Edition， Sweet & Maxwell，2007， p.342.
[37]Nicholson v Haldimand-Norfolk Reg Police Commrs，[1979]1 SCR 311.自1949年以后加拿大最高法院取得了司法的最终决定权，停止了向英国枢密院司法委员会的上诉，而澳大利亚的最高法院要到1986年才完全独立。
[38]当然，关于鲍德温以及尼克尔森案，另外一个重要的问题在于是否属于可被无理由解除职务的情形。
[39]杨寅：《普通法传统中的自然正义原则》，《华东政法大学学报》2000年第3期。
[40]Mark Elliott， Beatson， Matthews and Elliott's Administrative Law: texts and Materials， Fourth Edition， Oxford University Press，2011， pp.353-354.
[41]David Mullan， Fairness: The New Natural Justice?25 University of Toronto Law Journal 281（1975）。
[42]例如我国台湾地区学者汤德宗关于正当程序内容的详细阐述，就相当于罗列了这样一个程序性的权利的清单。汤德宗：《论正当行政程序》，载汤德宗：《行政程序法论》，台北元照出版社2005年版。
[43]Mark Aronson & Matthew Groves， Judicial Review of Administrative Action， Fifth Edition， Thomson Reuters，2013， pp.486-489；高秦伟：《美国行政法中正当程序的民营化及其启示》，《法商研究》2009年第1期。
[44]Harry Woolf， Jeffery Jowell & Andrew Le Sueur， De Smith's Judicial Review， Sixth Edition， Sweet & Maxwell，2007， p.356.
[45]R v Commission for Racial Equality， ex p Cottrell and Rothon [1980]1 WLR 1580，1587.
[46]Lloyd v. McMahon [1987]AC 625 at 702.
[47]Peter Cane， Administrative Law， Fifth Edition， Oxford University Press，2011， p.70.
[48]R v Secretary of State for the Home Department， ex p Doody [1994]1 AC 560.
[49]S.H. Bailey， Grounds for Judicial Review: Due Process， Natural Justice and Fairness， David Feldman （ed.，）， English Public Law， Oxford University Press，2004， p.786.P.786.795.
[50]S.H. Bailey， Grounds for Judicial Review: Due Process， Natural Justice and Fairness， David Feldman （ed.，）， English Public Law， Oxford University Press，2004， p.786.P.786.
[51]McInnes v. Onslow Fane [1978]1. W.L. R.1520.
[52]Baker v Canada （Minister of Citizenship and Immigration），[1999]2 S.C.R.817.
[53]Russell v. Duke of Norfolk [1949]1 All ER 109 at 117.
[54]Mathews v. Eldridge，424 U.S.319（1976）。
[55]Osborn v. The Parole Board，[2013]UKSC 61.
[56]R. Posner， An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration，2 Journal of Legal Studies 399（1973）。
[57]Jerry L. Mashaw， Administrative Due Process: The Quest for a Dignitary Theory，61 Boston University Law Review 885（1981）； Dignitary Process: A Political Psychology of Liberal Democratic Citizenship，39 University of Florida Law Review 433（1987）。 See also Jerry L. Mashaw， Due Process in the Administrative State， Yale University Press，1985.
[58]Ronald Dworkin， A Matter of Principle， Oxford University Press，1985， pp.100-101.
[59]同样的争论也发生在现代关于成本收益分析的讨论中，例如Lisa Heinzerling， The Rights of Statistical People，24 Harvard Enviromental Law Review 189（2000）； Frank Ackerman and Lisa Heinzerling， Priceless : on knowing the price of everything and the value of nothing， New Press，2004.
[60]Paul Craig， Administrative Law， Seventh Edition， Sweet & Maxwell，2012， p.358.
[61]Gus Van Harten， Geral Heckman & David J. Mullan， Administrative Law: Cases， Text， and Materials， Sixth Edition， Edmond Montgomery Publications，2010， pp.77-81.
[62]H.W. Wade & C.F. Forsyth， Administrative Law， Eleventh Edition， Oxford University Press，2014， pp.423-424.
[63]Singh v Canada （Minister of Employment and Immigration），[1985]1 S.C.R.177.
[64]Peter Cane， Administrative Law， Fifth Edition， Oxford University Press，2011， pp.153-156.
[65]Carol Harlow & Richard Rawlings， Law and Administration， Third Edition， Cambridge University Press， p.193.
[66]Pottie and Sossin， Demystifying the Boundaries of Public Law: Policy， Discretion， and Social Welfare，38 University of British Columbia Law Review 147（2005）。
[67]Peter Cane， Administrative Law， Fifth Edition， Oxford University Press，2011， p.154.
[68]Peter Cane， Administrative Law， Fifth Edition， Oxford University Press，2011， p.154.
[69]Peter Cane， Administrative Law， Fifth Edition， Oxford University Press，2011， p.156.
[70]R （Bapio Action Ltd） v. Secretary of State for the Home Department [2008]1 AC 1003.
[71]Gus Van Harten， Geral Heckman & David J. Mullan， Administrative Law: Cases， Text， and Materials， Sixth Edition， Edmond Montgomery Publications，2010， p.281.
[72]Gus Van Harten， Geral Heckman & David J. Mullan， Administrative Law: Cases， Text， and Materials， Sixth Edition， Edmond Montgomery Publications，2010， pp.281-282.
[73]Galligan， D. J. Galligan， Due Process and Fair Procedures: A Study of Administrative Procedures， Clarendon Press，1996， pp.309-313.
[74]D. J. Galligan， Due Process and Fair Procedures: A Study of Administrative Procedures， Clarendon Press，1996，pp.311-312.
[75]Carol Harlow， European Administrative Procedure: The European Union as Exemplar，
Lisbon Meeting on Administrative Procedures， Institute for Legal and Political Sciences， Dec.2011， pp.50-51.
[76]Vasco Pereira da Silva， Functions and Purposes of Administrative Procedure: New Problems and New Solutions， Lisbon Meeting on Administrative Procedure， Institute for Legal and Political Sciences， Dec.2011， pp.87-88.
