秦前红：中国司法的缺憾是如何形成的

    中国社会转型和利益的纠结与分化是相伴生的，由此而产生了社会的分工与合作的需要，也发生了所谓权利与义务问题。按照费孝通先生的观点：因为社会分工，每个人都不能自足，不能独善其身，不能不管"闲事"，因为别人不好好地安于其位地做他所分的工作，就会影响自己的生活。这时为了自己，不能不干涉人家了。同样，自己如果不尽其分，也会影响人家，受着人家的干涉。这样就发生了权利义务问题，从干涉别人一方来说是权利，从自己接受人家的干涉一方面说是义务……费老先生所指的权利大致与权利类型中的一种常态即请求权相对应，或者说与德国著名公法学者耶林令克所指的基于公民主动地位产生的权利相一致，并不能概括宪法权利的全貌，但这种阐释视角是颇耐人寻味的。
    权利义务的设定其实就是严复等先贤所说的"群己权界"，是在人与人之间划定一个界限，实现个人与他人及社会的和谐问题。但这条界限通常并不能为社会中的个人所严格恪守，某个人的权利常常遭致他人的侵犯，这样就产生了洛克意义上关于裁判者的社会需求。
    在西方立宪主义国家，司法被誉为"皇后的最后贞操"和"正义的最后防线"。强调司法机关必须符合以下三个特质：首先，司法机构是否实质独立，其中包括法官身份的保障以及人事与预算的独立。其次，法官必须严格扮演独立和非政治行为者的角色。最后，司法机关必须能够履行人民救济管道的功能。
    在中国，司法权与司法机关的定位一直处于摇摆状态中。从规范状态来分析，1949年共同纲领规定各级人民法院是同级人民政府的组成部分，受同级人民政府委员会的领导与监督。1954年颁布的人民法院组织法规定，司法机构中的人事任免，除院长由人民代表大会选举以外，人民法院的副院长、庭长、副庭长、审判员的任免，仍由地方行政机关--地方各级人民委员会任免，由它代行人大常委会的职权。1975年宪法规定：各级人民法院，对本级人民代表大会和它的常设机构负责并报告工作。各级法院院长由本级人民代表大会的常设机构任免。由于1979年以前地方各级人大并没有设立常委会作为行使职权的常设机构，而由同级政府代行常设机构的职权，因此从建国之初到1979年这一时期，在制度本身的设计上司法机构就是不独立的。1982年宪法规定：人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。力图在制度上型塑司法的独立空间，但从本项规定运行的实效来看，却远远低于制度设计者的预期，以至于产生所谓"司法权威"的现实症结。从上世纪90年代开始的一轮又一轮司法改革，仅仅产生了劣币驱逐良币的效应，新中国好的司法传统被否弃，从洋人那里搬来的"杂碎"却水土不服。分析上述现象产生的原因，可以初步形成以下几点认识：
    第一，马克思主义的经典理论家和社会主义制度的实践者，从对资本主义制度的批判与反思出发，力图建立一个超越资本主义司法制度的新型司法制度，但他们在批判与建构、否定与继承之间并没有找到合适的平衡点，对社会主义司法制度的内涵与本质规律的认知也随着实践的变化不断发生改变。这种司法权与司法机构"与时俱进"的现象必然会引发司法权威的缺失问题。
    第二，西方司法权设定的理念是权力制衡与权利保障。而我们曾经长期认为国家权力与人民权利是同质的，国家机关是"人民的国家机关"，机关工作人员是"人民的公仆"，国家权力之间的相互制衡不仅导致国家机关之间的相互牵扯，影响人民意志实现的效率，而且会演变为人民与人民的"对抗"问题。执政党的党章和宪法规定执政党和国家机构的设立与运行要全面贯彻民主集中制，其内在逻辑在于要保证人民的整体意志或作为人民意志代表的党的意志不被撕裂。现行宪法第126条规定：人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。其中并没有提到不受执政党和国家权力机关的干涉，这并非某种疏忽的结果，而是立宪者深思熟虑后的刻意安排，其理据在于党的领导和人大主导具有不受怀疑的当然地位。党与人大行为的纠错要依靠他们自身的自律，不能依靠一个外部机构的判断与裁判。
    第三，执政党与国家权力机关的权力边界不明，自然会导致司法权处于摇摆之中，树立司法权威所需要的司法逻辑自足缺乏理论与事实的根基。
    第四，司法的公共性与中立性没有转化为制度的整体设计。司法在人、财、物全面依赖或受制于地方政府状况，司法机构与行政区划的全面对接，造成了司法"万事有求于人"的窘迫，成为讲不起"狠话"的稻草人。
    第五，制度供给不足造成潜规则盛行，抵销了现有制度的规范作用。比如说过去一段时间内，对于司法人员的挑选其政治素质重于专业知识；法院内部党组织对审判事务的主导；地方党委对个案的干预；新闻监督的无所作为等等。