何帆：什么是理想的辩护？

    六年前，我在西南某地法院审理一起案件。这是一起普通的抢劫案，由于案情简单，事实清楚，辩护人没有提供新的证据，只希望法庭考虑被告并非主犯，能够从轻处罚。为论证这一点，律师当庭发表了长篇大论，详尽介绍了共同犯罪的定义、特点，甚至列举了与之相关的各种理论学说。
    庭审结束后，我委婉提醒律师：“你说的，我们都学过；其实你的发言可以更简短些，这里毕竟是法院，不是法学院。”他也坦言：“这案子实在没什么好辩的，但被告人亲属都在场旁听，如果我说的太少，他们会觉得我不尽力，水平低，所以还请多多包涵、体谅。”我倒是能理解这位律师的苦衷，也尊重他陈述意见的权利，可是，如果在刑事审判中，辩护人预设的听众是当事人及其亲属，而非负责定案的法官，庭辩时自顾自地滔滔不绝，完全不考虑法官关注的重点，这样的辩护效果，又能好到哪儿去？
    那么，什么是理想的辩护呢？过去，每当有人抛出这个问题，我都会推荐《打好你的官司：说服法官的艺术》（Making Your Case：The Art of Persuading Judges）一书。这本书由美国最高法院现任大法官安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）与著名律师布莱恩·加纳（Bryan Garner）合著，从文书写作、问答技巧到司法修辞等各个层面，全面讨论了律师的庭辩艺术。书中一句话令我印象深刻：“记住，律师是对着法官在说话，你要说服的对象也是这些人，而不是空空的审判席。”
    也有朋友说，美国人总结的技巧固然可贵，但在“咱们这儿”，只能算“屠龙之技”，看看这里的刑事庭审情况：证人、警察出庭率极低；公诉人既是“运动员”，又是“监督员”；法官偶尔为难律师，说话也未必算数；律师取证、质证空间有限，头上还高悬着刑法第306条。在这样的执法环境下，与其强调“说服法官的技巧”，不如教律师如何利用“微博”扩大影响，争取舆论。面对朋友的质疑，我又亮出一本新书：《刑事辩护的中国经验：田文昌、陈瑞华对话录》（北京大学出版社2012年版），然后说：“舶来经验用不着，就看本土加强版吧。”
    《刑事辩护的中国经验》收录了北京大学法学院教授陈瑞华与资深刑辩律师田文昌就刑事辩护问题进行的对话。在刑事诉讼法学界，陈瑞华教授是我十分尊敬的一位学者。他注重“以世界的眼光，研究中国的问题”，提倡将社会科学研究方法引入法学研究，做的是“接地气”的学问。他曾用“案件笔录中心主义”形容目前刑事裁判模式，即：“侦查程序通过案卷笔录，对审判形成绝对影响，成为整个刑事诉讼的中心，法庭审判在一定程度上变成对侦查结论的审查和确认过程”。尽管这一说法略显绝对，但的确切中要害。至于田文昌律师，也是中国当代刑事司法史上绕不过去的一位人物。他不仅参与了许多重大案件的辩护，对刑事立法的制定与完善，也有过极大的推动作用。由这样两位“高手”来讨论刑事辩护的“中国经验”，当然是实至名归。
    当然，一本书的实际价值，不能用作者的名气和学问来评判。任何律师都没资格说自己的辩护经验就等于“中国律师的经验”，任何学者也不能说自己的研究就“完全总结了中国刑事辩护的经验”。事实上，早在田、陈之前，就有不少专业人士试图归纳刑事辩护的“中国特色”。例如，媒体人沈亚川曾把律师的辩护方式，分为“艺术派”与“技术派”。其中，“艺术派”特指某些律师擅长与媒体互动，适时传播诉讼行为，媒体紧紧跟随，甚至亦步亦趋，给有关部门施加压力，进而争取理想效果。上海律师张培鸿则在上述分类基础上，进一步总结出刑事辩护的三种“刀法”，即“踮着脚、扯着嗓子的辩护”；“跪下去、屈从权势的辩护”；“蹲下来、但直着腰的辩护”。其中，第一路“刀法”近似于“艺术派”，而他本人则认同第三路“刀法”，倾向于更务实、低调的辩护策略。
    与前述说法相比，《刑事辩护的中国经验》的优势，在于既有归纳、提炼，又有分析、展望，甚至就困扰刑辩律师的某些现实障碍，给出了解决思路。例如，律师打算作无罪辩护，当事人却打算认罪，这时该如何抉择？庭前会见如何避免违规？什么情况下应退出辩护？如何介入最高法院的死刑复核程序？如何令自己的辩护意见更好地被法官采纳？稍微对照当下媒体、微博上热议的司法话题，我们就能发现，这些可都不是凭空设想的“伪问题”。
    是的，作为法官，这些问题对我并不构成困扰，但是，我可以从旁观者和裁判者的角度，审视书中的解决方案是不是真有可操作性，是不是的确有助于说服法官？答案当然是肯定的。就以“律师如何令自己的辩护意见更好地被法官采纳”为例。对话者认为，律师可以尝试在辩护意见中援引最高法院大法官的著述观点，或者直接援引《最高人民法院公报》上的判决书或典型案例，作为辩护的法理依据。某种程度上说，这么做远比单纯罗列各种理论学说效果好。
    事实也的确如此。我常对某些律师朋友开玩笑说，最好的辩护意见，就是法官会大篇幅“侵犯”律师著作权的意见。在法庭上，法官只是倾听者，而在庭外，由于承办法官要与合议庭其他成员或者审委会成员交流、讨论，有时还得扮演说服者的角色。如果辩护意见能够提供有效的法理依据，既能顺利被法官采纳，也有助于他说服其他同僚，甚至将这些内容运用到判决说理中去。
    难能可贵的是，《刑事辩护的中国经验》不仅分析了刑辩之“术”，还详细讨论了刑辩之“道”。这个“道”，其实就是司法伦理，或者说律师执业道德。这其中，既包括如何处理与当事人之间的关系，也包括怎样与法官、检察官打交道。有意思的是，两位对谈者都将“艺术派”辩护方式与传统的刑事辩护进行了“切割”，那就是：律师在媒体上发表与案件有关的言论，尽管也是为案件最终得到公正处理而进行的活动，但并不是辩护活动，只能说是利用媒体舆论，对案件施加一定影响的社会活动。
    其实，无论是美国的法庭剧，还是中国的罪案剧，刑事法庭的控辩对抗，总是最吸引人的精彩环节。然而，由于种种原因，中国的刑事庭审，总是枯燥有余，活跃不足，令旁听者昏昏欲睡。归根结底，与中国律师发挥作用的空间不足有很大关系。事实上，律师充分发挥作用，对法官查明事实真相，侦控机关避免错案，都具有重要价值。阅读《刑事辩护的中国经验》，或许能从某种意义上，给予中国的法官、检察官、警察和律师一些启发，从而更好地构建共识、反思伦理、推动法治。