葛宝玉：论中国公民基本权利的现实性

    公民的基本权利，即宪法规定的作为一名拥有该国国籍的人应具有的最基本的权利。包括两部分，一是公民的公权利，西方学者称之为“公民权”。一是公民的私权利，又有人称之为“人权”。公民权和人权构成了公民基本权利的两大框架。在这里我们似乎觉得公民的基本权利是由宪法的规定而得来的，其实这种理解是犯了一个关键性也是全局性的错误，英国宪法学家戴学在《英宪精义》中指出，“不是宪法赋予个人权利和自由，而是个人权利和自由产生宪法――它们不是个人权利的渊源，而是个人权利的结果。”[②]这句话虽然有西人天赋人权的色彩，但是的确有它不可忽视的现实意义。公民把权利定义在宪法之中，宪法用最高法的形式来保障公民基本权利的实现。这正是制定宪法意义之所在。单独研究宪法，或是抛开宪法以一个普通人的眼光看待公民的权利状况，都会涉及到一个问题，即公民权利的现实性。
    我们说公民基本权利的现实性，什么是“现实性”？我认为应该从两个方面考虑。一方面，中国宪法对公民基本权利的规定和对其保障，没有形成一个严谨的体系，导致公民基本权利在实际的运行之中没有体现到实处，存在一定的困难，这是在立宪过程中产生的问题，也是法律滞后性的一个侧面反映，是无法避免的，这是现实性的“因因”;另一方面，宪法中有规定，但是在实际运行中出现了问题，这是一个外部机制和社会体制的问题，为现实性的“外因”。我所说的内因和外因，并不象哲学上说的那样―内因决定外因，外因绝对服从于内因。因为宪法的特殊性，使现实性的内因和外因都具有其相对独立性，而且内因比较隐蔽，不容易被改变。而外因和公民的基本权利的现实性联系更加紧密，对公民基本权利的影响比较直接，所以外因使我论述的主要方面。
    （一）宪法本身存在的问题——内因
    1，宪法结构的缺陷
    宪法规定的公民基本权利一共有两种，前面我已经论述，“一类是人权，一类是公民权。法国人权宣言的标题是《人权和公民权利宣言》，就是把人权和公民权当成两种权利来看待”，[③]然而，我国宪法从33条到51条对公民基本权利的规定属于逐条列举式，并无人权和公民权之分。这样就很容易导致人权和公民权不分，当公权力和私权利发生冲突时，公权力作为强势的一方，在一个尚未建立起完全民主制的国家，公权力往往会影响到私权利的实现。而且宪法中对权利的保障也没有形成一个完整的体系，
    这样不利于我国公民基本权利的实现。
    2，宪法内容的缺陷。
    “宪法序言虽然在这次修正案做了修改，但是通观全文，仍然没有摆脱权力本位的痕迹”，[④]这是很不正常的一种现象，以人为本，人权至上是宪法的最高原则，我国宪法已明确规定一切权力属于人民，但是对国家权力的限制以及对公民权利的保障仍然存在着很多问题。“通过我国现行宪法公民基本权利和国际人权公约之间的对比，―我国宪法对公民基本权利的规定仍然落后于世界潮流，内容不够全面，―我国宪法没有规定或者规定不明确的权利”。[⑤]有一些公民权利没有入宪，如迁徙权，。我国54宪法第90条规定“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由”，其后，75宪法，78宪法和现在的82宪法中都没有明文规定公民的迁徙全，这对城市和农村二元结构的形成，城市和农村矛盾的深化以及个人的全面发展都产生了一些不利影响，再如罢工自由，思想信仰自由，信息获得和传播自由等权利仍然没有写入宪法。
    只有宪法而无宪政，宪法写的再好也只是一张白纸，宪法的各项权利在现实中充分体现，必须通过建立一定的机制和保障制度才会实现，下面我就现实中公民基本权利的总体状况即现实性加以论述。
    （二），宪法运行中存在的问题——外因
    1我国宪法对于公民的基本权利并没有公民权和市民权（人权）之分，只是通过列举的方式写出了几项权利。总体来说，从宪法颁布以来，对人民的权利保障和权利的确认起到了很大的作用，但我认为，在现阶段，以我国现有的经济势力为基础，以我国国民整体素质为关键，以现有的机制和体制为背景，我国宪法对公民基本权利的保障还处在一个低级阶段，尚未形成一个严谨的体系，在现实中还存在着很多问题 。这一方面是由宪法本身造成的（如前文所述），一方面也是宪法在实际运行中造成的，“孙志钢事件”就是一个血的教训，公民的人身自由何在？公民最基本的生命权何在？这无不值得我们去深思，追根溯源，很大一部分社会问题的根源来在宪政实施不力，因此我们讨论这个问题也就更具有现实意义。下面我就中国基本权利的现实性和针对现实性问题应该如何保障作以论述
    （三）公民权利的现实性。
    1，平等权的现实性。我国宪法第三十三条明文规定，“中国公民在法律面前一律平等”。即是每个公民都拥有平等权。平等权是公民享有一切权利的基础，只有在平等的基础上享有权利，履行义务才可能实现民主。平等权位于第二章宪法权利之首，更能说明平等权的重要性，在现实生活中绝对的平等是不存在的，宪法规定的平等权是身份上的平等，这就要求我们首先要承认存在不平等的现象，然后通过宪法和其他法律去追求平等，如何达到平等？我觉得首先应该确保程序平等，表现为国家不在立法上歧视，在涉及公共领域的活动中实现平等对待，只有程序平等，即使没有一个平等的结果，也和宪法所追求的平等价值是一致的。如果程序不平等，即使出现了结果平等，那只是实体的平等或者说是外在的平等，这和法律追求的价值是不一致的，这种平等的结果也不会长久。宪法中规定的每一项基本权利都需要大量的下位法去充实，但是基于平等权的特殊性在下位法中很难用明确的法条去明确规定，所以在下位法的制定和实施中，平等权应作为一项指导思想，在法律中规定平等，至少平等的思想贯穿其中。在现实中实现平等，反过来用立法和政策来保障平等，我想这应该是平等权实现的一种理想状态。
    现实中各地存在着不少对平等权的限制，如各地对公务员录用条件的限制，大学生就业过程中的男女不平等现象，很多区别和对待缺乏合理依据。“2003年，江苏省妇联的一千一百多份问卷中有百分之八十的女性表示自己在求职过程中遭受平等歧视，”[⑥]再如四川大学法学毕业生状告××银行在录取条例中有对身高的限制，山东青岛的两名学生状告教育部在高考录取中的分数不平等―——这些案件都涉及到宪法中的平等权，虽然有些被撤诉，有些败诉，有些被驳回起诉，但是我们应该看到两点：
    （1），我国对平等权的保护和实践距宪法所规定的还有很大的差距。
    （2），已经开始有人在用宪法规定的平等权来维护自己的权利，平等权在人们心中越来越清楚，这需要我们普通人民给予更多的关注，立法者和执法者给予更多的支持，以保证平等权的立法和实现达到一个新的高度。
    2，政治权利和自由的现实性
    “政治权利和自由宪法和法律规定公民有参政议政和参加国家政治生活的权利，以及对国家重大问题享有表达个人见解和意愿而不受国家非法限制的自由”。[⑦]我觉得所谓政治权利和自由就是公民影响国家的自由，只要是合法的渠道和形式，公民都可以去影响国家决策，向国家表达意愿。为什么要在政治权利后加上一个“自由”？我认为自由才是问题的关键，只有自由才能保证政治权利的充分实施，在一个民主社会中自由显的尤为重要，自由是构成民主政治的基础，我们从1919年五四运动以来，就一直高呼自由和民主的口号，现在是2005年，自由和民主已经浓缩在宪法短短的几句话中。而当下中国农民占人口的大多数，在大多数农村，政治自由和民主还没有深入人心，人们没有运动去争取政治权利的意识，甚至有些人买选票，卖选票，造成了很坏的影响。
    （1） 选举权和被选举权
    宪法规定任何年满十八周岁的公民，都有选举权和被选举权，依照法律被剥夺政治权利的除外。选举权和被选举权是公民参加国家管理的最基本的权利，也是我国公民行使国家权利的基本形式，所以在政治生活中这两项权利显的尤为重要。在农村大多数农民都已经知道自己有选举权，但对其重要性仍然认识不足，于是在某些地方买选票，卖选票之风横行。郑贤君老师在《自由的保障——公民基本权利保障的进展》一文中提出中国公民的政治热情更多的体现在被选举权上。我觉得这固然表现了我国公民政治权利意识的提升，也从一个侧面说明了对选举权的漠视。在行使选举权中存在的问题更严重，为什么只说被选举权而闭口不谈选举权呢？选举权和被选举权是同生的一对权利，重心的倾斜很容易导致权力利益化，也更容易导致腐败，结合当下中国对选举权的漠视，我认为首先要改变公民对待政治权利的态度，如何转变公民的态度？必须健全现在的选举制度，重视选举制度，保障选举制度，对在选举中出现的各种问题决不姑息迁就，通过国家立法和政策去改变选举的现状，推进中国民主化的进程。
    （2），政治自由
    我国宪法第三十五条规定“中华人民共和国有言论，出版，集会，结社，游行，示威的自由”言论自由，出版自由，集体活动（集会，结社，游行，示威）自由构成了自由的三大支柱，前面两项可以概括为个人表达思想的自由，集体活动的自由可以概括为集体表达思想的自由，总结为表达思想的自由。公民在生活中除了和身边的人打交道外，如何让让更多的人，让政府了解自己的思想，这三项自由给予了保障。在我国，言论自由，出版自由，新闻自由等表达思想的自由了还没有达到某些西方宪政国家的程度。我总结了两点原因，一是因为我国的现行的政治体制不够透明和民主。二是因为历史的原因，如86年，89年学潮。但是政治自由不可能永远处在一个较低的状态，当它要发展时，政府要做的是积极配合，让公民以合理的方式去表达。若不然，政治自由压抑到一定程度，必然会以一种畸形的方式表达出来，如暴乱，革命。
    让我们把目光转向西方，在公园里，即兴演讲的人随处可见，选举前人们在总统府前激烈的论战，在欧洲一些国家比如象英国，由于游行示威实行追惩制，所以公民经常组织一些活动去向政府表达意愿。中国去旅游的游客可能感到很奇怪，这些国家怎么这么乱呢？其实在这些看似杂乱的活动背后隐藏着无比坚固的制度——追求民主，向往自由的制度。在中国，言论自由，出版自由往往会受到来自各方面的阻力，其中公权力居首。一些学者的文章在出版前已经被改的面目全非，我国那些所谓的自由主义学者面对西方自由的空气也就只能望洋兴叹了。集体活动要经过一些部门的批准，国家为什么要这么做？我看究其原因并不是国家对公民的不信任，而是怕少数人在集体活动中趁机作乱扰乱人民的正常生活。如何避免这种情况呢？用两个字就可以解决——程序。“政治民主化和程序是同一过程的两个方面，在80年代末，就已经有学者注意到中国政治活动的非程序性”，[⑧]但是西方政治民主化的进程正好是借助程序来实现的。政治自由是每个公民的权利，作为政府应该制定合理的，规范的，公平的程序去引导民众表达意志，在政府和公民之间建立起和谐的对话机制，而不是去打压和限制。政治自由了，民众的思想必然会进步，民众的思想进步了，在现在看来一些让人头疼的社会问题到那时也许就不复存在了。所以我觉得在中国政治权利和自由不仅有其发展的潜力和空间，更有其发展的社会价值。
    3，人权
    人权是相对于公民权而言的，“人权是指人作为自然社会中的人或市民社会中人的权利，公民权则是作为政治共同体的成员即公民参与政治的权利，这是按照政治国家和市民社会两分发而区别对待的，以人为本，人权至上是宪法的最高原则”[⑨]我国宪法规定的人权有宗教信仰自由，人身自由，公民的财产权，劳动权，休息权等，纵观西方的立宪史，都是一部部人权和王权，人权和专制的斗争史，在我国立宪史上，对人权的关注和人权与专制的斗争和西方相比有很大的差距，因此在我国实行宪政就没有西方国家的那种土壤。我过对公民基本权利中人权的安排，“显然没有进行分类，属于逐条立宪的模式，随着时间的推移-----它使我国宪法中各项权利不清晰，性质不明确，体系又常交叉，不利于我国基本权利的实现”[⑩]我国对于公民的基本权利在宪法中已有体现，但是没有人权和公民权之分，属于人权的那几项权利本身也存在着一些缺陷。现在公民通过宪法已经知道自己拥有了基本权利，但具体如何实施和有什么保障在意识中还处于一种混沌状态，因此在人权的享有上就处于一种比较低的状态。所以我们迫切需要立法，政策，以及各种渠道来解决这个问题。
    （四）对公民基本权利的保障
    
    1，加大法律宣传，增强公民法律意识
    这句话我们每个人都会说，但是实施起来效果不是那么明显，或者有些地方政府仅仅把它作为一句口号，根本没有去落实。宪法规定公民的基本权利不是大而空的口号，它和普通人的日常生活是息息相关的，如宪法规定公民有受教育的权利，对于那些因交不起学费而被迫辍学的失学儿童完全有权利到政府面前去和它理论一番。再如宪法规定公民有休息权，有接受物质帮助的权利，社会上任何一个合格的权利主题都有权向国家主张权利，再如公民有监督权，游行结社集会的宪法权利，在合适的条件下，公民完全可以向任何国家组织表达自己的意愿，因为我国任何一个国家组织的宗旨都是为人民服务，谁是人民，我们就是人民，国家组织是为我们服务的！假如人们对自己的基本权利关注足够高，必然会督促政府去建立， 健全与之相适应的保护公民基本权利的制度，政策以适用于生活。
    可是现在的关键是我国公民的法律意识还不够高，这需要我们的各级人民政府通过各种形式向广大公民作好宣传，等到公民维权意识足够高的时候，我们的各级政府必然会谨言慎行，务实高效，因为主动权已在广大公民手中。对民主行政，民主参政，最后形成一个民主社会也必然会起到一个促进作用。
    2，各级人大应加强对基本权利的立法，各级政府应制定保障基本权利的政策
    由于我国宪法对基本权利的限制属于逐条立宪制，没有形成“实施——保障”体系，所以就需要各种手段来弥补这一缺陷，法律最具有稳定性，但相对于政策其又有滞后。所以人大在加强立法的同时，人民政府也应该针对现实中公民特别需要保护的基本权利制定临时的政策。在全国人大和地方人大，在中央政府和地方政府之间的分工合作上有一个总体的目标，以防出现分权下的治乱。需要有国家管理的，国家可以指定法律，确定解决的原则。因为地方的复杂性，国家不便于介入的，地方政府可以在国家法律的指导下制定地方法规，规章，加之国家和地方因时制订的长期或短期的政策。帮助宪法权利真正的从宪法走进现实，这也就是所谓的宪政。
    3，尝试建立违宪审查制度和宪法司法化制度
    “如果地方法规或者规章过分限制了人身自由，宪法将为公民提供适当救济”[11]我国对于违宪审查在制度上虽然有涉及，但如何在实际中运行还处于一个空白的状态。人大常委会和人大都有权否决任何法律违宪（人民有权审查宪法），但是如何确定违宪，以及在生活中能否提起宪法诉讼，自从齐玉苓案以来，我国的宪法司法化已经有了很大的进步，但是距离真正的宪法司法化仍然有很大的距离。说到违宪审查，就不得不提“孙志刚事件”，它直接导致了 《收容遣送办法》的废止，《救助管理办法》的产生，但是一部违反宪法的法规从1982年国务院颁布实施到2003年废止，竟然存活了20多年的时间，象限制人身自由的地方法规，规章还有许多，针对人身自由而言宪法保障就显得如此重要，这说明在其他基本权利方面，违宪审查在我国的法律，法规，规章中仍然有很大的适用空间。中国可不可以建立违宪审查制度和宪法司法化制度，如何去建立，有什么不利的后果？这需要司法机关去尝试，否则就是在理论界说的漫天飞舞也没有任何作用。把这两种制度应用于实践，同时借鉴西方国家的经验，是法院面临的主要问题。
    4，行政机关应依法行政，加强自律[12]
    在中国，由于公权利过于强大，宪法的制定仍然没有摆脱权利本位的阴影，一些地方政府在行政过程当中措施不当，使政府在公民心中的公信力有所减少，地方各政府违规操作侵犯公民基本权利的事件还经常发生。所以行政机关要切实加强自律，提高公务员的素质，依程序行政，依法行政。如果程序还不够健全，要以人权至上这一原则行政，因为公权力本质就是公权服务于私权。对行政机关对公民基本权利的侵害的事件一定严惩不怠，增强行政机关在公民心中的地位。做到从实体到程序全部合法，以保障公民的基本权利。
    5，加大非政府组织和民间团体在维权中的力量
    个人在社会中的力量毕竟很小，在我国有很多民间团体和非政府组织，而且有越来越多之势，象各个民主党派，消协，律协，各类法律研究会等等，有些组织已经开始关注对公民基本权利的保护，并且在社会上产生了一定影响，全国人大副委员长罗豪才就是致公党主席，其本人又是一名公法学家。所以政府应该尝试去建立一个和各类非政府组织平等对话的平台，通过制定合理的程序，采纳合理的意见，以健全自己的政策和体制。
    6，重视媒体的力量，加大舆论监督。
    宪法赋予人们言论自由，出版自由。媒体的报道自由是对言论自由的延伸。当今世界，信息的传递大部分是依靠各类媒体。因此媒体的力量是不可忽视的，通过媒体对国家机关及其工作人员进行监督，虽然没有强制力，但是它会将问题公开化，从而引导公众和政府的重视。我国媒体和国外的媒体相比仍然有很大的局限性，有些事件不敢报道，有些事件被美化报道，报道之前还要经过一道道审查程序。加大媒体自由，保障自由报道，实现媒体自由化在我国仍然任重而道远。
    媒体天生就就有自由的因素，如果没有其他因素的影响，媒体自然而然的会真实自由的报道，之所以出现我国现在的这种情况，固然有历史的原因，政府也有不可推卸的责任，所以政府有义务去改变这种状态。进而实现舆论自由，保障公民的基本权利。
    7，和国际社会密切合作
    当今世界全球化的趋势越来越明显，由于宪法规定的基本权利具有普遍适应性，我国从清末到制宪之初还没有形成实行宪政的思想基础，宪法中关于公民基本权利的有些规定实际来源于西方宪政思想，所以要加强和国际社会中国家，非政府组织等组织的合作，关注宪政新思想的动向，对于宪政理念在我国落地生根，实现中国的宪政有重要的意义。
    总之，我国宪法规定的公民的基本权利在现实行使之中还仍然存在着问题，我国对于公民基本权利的保障也仍然处在一个初级阶段，是我们论述中国公民基本权利现实性的出发点。研究公民基本权利的现实性，就必然会涉及到宪政，研究宪政，必然要从立宪史入手；研究中国的立宪史，就会涉及到中国立宪的背景因素，同时还必须考虑到中国宪政和国外宪政的区别。从54宪法到75宪法，78宪法，再到现今的82宪法是一个什么过程，从清末立宪到54宪法又是个什么过程，从秦朝到清末中国的传统和政治体制对当今公民权利的现实性又产生了什么影响。这不是我能说清楚的。当今学者，于大处研究此类的文章甚多，但是至今也没有形成一通论，可见中国立宪之复杂和烦碎，不是文章所能说清楚的，关键在于让政府在实际当中去尝试运用宪法，实施宪政，这也是我论述中国公民基本权利现实性目的之所在。
    [②] 郭道晖，《以人为本，人权至上是宪法的最高原则》，法律出版社。
    [③] 同上
    [④] 同上
    [⑤]杨海坤，《论我国公民基本权利的宪法安排》。法律出版社
    [⑥] 郑贤君，《自由的保障——公民基本权利保障的进展》
    [⑦] 《中国宪法学》，董和平主编，中国政法大学出版社
    [⑧]谢维雁，《从宪法走向宪政》，山东人民出版社
    [⑨] 郭道晖，《以人为本，人权至上是宪法的最高原则》，法律出版社。
    [⑩]杨海坤，《论我国公民基本权利的宪法安排》。法律出版社
    [11] 张千帆，《流浪的权利和管制》，法律出版社。
    [12]郑贤君，《自由的保障——公民基本权利保障的进展》