沈岿：指导案例助推垄断制度改革——以指导案例5号为分析对象

    摘要:尽管最高人民法院发布的指导性案例5号的案件事实与地方性法规无涉，但其裁判要点1却明白宣布了“地方性法规不能设定工业盐准运证”的规则。这一用意深远的作法，既进一步表明最高法院始终坚持的法院审理行政案件可对地方性法规是否与上位法相抵触进行审查并选择适用的立场，又矛头直指当下不少地方性法规创设工业盐准运证的弊政。5号案例发布两年以来，有些地方法院受其影响，以相同论理裁判类似案件，间接推动着工业盐准运证制度的变革。然而，由于指导案例制度尚未成熟，更由于工业盐准运证问题仅仅是盐业垄断体制的冰山一角，5号案例其实是在博弈漩涡之中发挥助推而非主导垄断改革的作用，在垄断改革获得政治解决之前，同案不同判现象在所难免。
    关键词:指导性案例 工业盐准运证 盐业体制 垄断改革
    一、地方性法规暗度陈仓？
    最高人民法院(以下简称“最高法院”)于2012年4月9日发布的指导案例5号，即“鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”(以下简称“5号案例”)，宣告的裁判要点有三：
    “1.盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可；2.盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚；3.地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”
    其中，最令人不可思议却饶有趣味的是，此案并未牵涉地方性法规，①裁判理由也未提及地方性法规，②但是，裁判要点1却超越本案事实情形，就盐业管理领域的工业盐准运证事项，提出了“地方性法规也不能设定”的规则。
    由于该规则与5号案例的事实没有直接相关性，其是否能够被各级、各地法院通过案件类比方法，广泛适用于“类似案件”的审理，③不免留有疑问。因为，在指导案例制度之下，司法活动的重点不在于对规则的解释，不在于解释“案件事实能否被法律规则所涵摄”，而在于判断待决案件与指导案例“在事实上是否具有类似性”。④
    设若在5号案例公布以后出现的待决案件之中，盐业管理部门执法的依据是设定了工业盐准运证的地方性法规，而不是地方政府规章。这是否构成关键性的案件事实区别，以至于5号案例不能被参照适用于此类待决案件呢？
    案件类比方法的适用是将焦点聚集于案件事实的相似性，而非直接运用指导案例的结论(包括但不局限于裁判要点)。在指导案例中未出现的事实——执法依据是地方性法规，在待决案件之中出现了，而现行《行政许可法》框架之下的地方性法规和地方政府规章在行政许可的设定权限上是有差异的。仅就这一点而言，上述问题的答案似乎是构成了关键性事实区别，并可得出5号案例不予参照的判断。但是，果真如此的话，该案例所含裁判要点1提出的“地方性法规不能设定工业盐准运证”规则，岂不是毫无意义吗？该规则既与5号案例本身事实无关，又不具有未来的适用价值，最高法院岂不是在这里多此一举、白费功夫吗？
    又或者，最高法院在5号案例裁判要点1提及地方性法规，纯粹是无心之举，没有去思量其是否可在未来作为“重要裁判规则、理念或方法”，对类似案件的裁判起指导作用？⑤无心之举的猜测显然低估了最高法院遴选、审查、发布指导性案例的慎重性和周密性。必须注意的是，在5号案例审结之前，江苏省高级人民法院曾经向最高法院提交了《关于鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉苏州市盐务管理局盐业行政处罚及行政赔偿一案的请示报告》，最高法院在答复中已经明确“法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证制度”。⑥不过，这个与5号案例裁判要点1几乎一致的答复，只是就案说案，而没有在可以普遍影响其他类似案件审理的指导案例中呈现，其作用当然是受局限的。而5号案例审结以后、在作为指导案例发布之前，审理该案的江苏省苏州市金阊区人民法院也只是聚焦于地方政府规章的合法性，并且以《行政诉讼法》关于“参照”规章的规定为基础，论证(兼带宣传)其不适用设定工业盐准运证的地方政府规章的正当性，⑦而未提及地方性法规问题。
    但是，5号案例发布之后，最高法院案例指导工作办公室就发表了更为详细的关于案例理解与参照的说明，其中将“关于地方性法规或地方政府规章能否设定工业盐准运证这一新的行政许可问题”专列出来予以释明。⑧由此足见，最高法院在5号案例中关于地方性法规不能设定工业盐准运证的裁判要点，绝不可能是草率随意、不假思索的。
    再返回以上所提构成关键性事实区别的结论，其实，它也是可争辩的。地方性法规和地方政府规章的许可设定权的确不同，可是，在上位法已经制定的情况下，二者都只能在上位法设定的行政许可事项范围内具体规定行政许可的实施，而不能增设行政许可。⑨在这一点上，二者又没有实质性的差异。所以，假如指导案例与待决案件之间其他事实皆有相似性，只在被告执法依据上有地方性法规与地方政府规章之异，也可以认定其不构成关键性事实区别。若如此，5号案例就可以得到参照适用，其裁判要点1所提的“地方性法规不能设定工业盐准运证”规则就可体现其意义。
    这样的争辩当然基于一种假设，即最高法院确认的指导案例裁判要点不会是毫无意义的。它可以拯救5号案例裁判要点1涉及地方性法规的规则，不至于使其成为最高法院开具的空头支票。只是，即便如此，类似待决案件的审理法院还会面临另外一个问题，即如何对待违法设定工业盐准运证的地方性法规？换言之，5号案例裁判要点3关于违法设定许可和处罚的地方政府规章、法院不予适用的规则，是否也可以延伸适用于类似待决案件之中的地方性法规呢？如果按照5号案例裁判理由所述苏州盐务局“对盐业违法案件进行查处时，应适用合法有效的法律规范”的内在逻辑，那么，在类似待决案件之中出现了盐业管理部门依据违法创设工业盐准运证的地方性法规作出被诉行政行为的情形，法院似乎也应该拒绝适用该地方性法规，并判决盐业管理部门适用法律法规错误。
    这是否意味着，尽管5号案例事实本身并不牵扯地方性法规，裁判要点3因此无需也的确没有宣告对设定工业盐准运证的地方性法规不予适用的司法立场，但是，最高法院实际上通过裁判要点1预留了以后在待决案件中对付此类地方性法规的后招？
     
    二、法律适用和行政审批的潜在意义
    假如最高法院预留后招的判断是可以成立的，那么，其潜在的意义是巨大的。至少体现在两个重要方面：一是就长期以来关于法院如何适用法律以外其他法规范的问题进一步明确司法立场；二是解决在盐业管理领域普遍存在的对工业盐运输实施专门审批的问题。
    由于《行政诉讼法》第52条要求法院“审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”，而第53条则规定法院可以“参照”国务院部门规章和地方政府规章，因此，有一种观点认为立法措辞在“依据”和“参照”上的不同意味着：法院可以审查规章是否符合上位法，并选择对违法规章不予适用；但法律、行政法规和地方性法规既然是法院判案之“依据”，就不是法院审查和选择适用的对象。此观点在理论界与实务领域也是相当盛行的。⑩那么，倘若当事人在诉讼中确实提出行政法规、地方性法规与上位法相抵触的问题，法院难道就能以“依据”为由而对此不做任何审查？难道就可以径直适用该行政法规、地方性法规，而不管其内心实际是认同当事人主张的？答案当然是否定的。否则，法院就违背了依法审判的宪法原则。(11)基于“依据”和“参照”二分方法而认为法院对行政法规、地方性法规无审查和选择适用权的观点，也不会对上述问题持肯定回答。其通常会提出，遭遇此类争端的法院，可以按《立法法》第90条的指示，(12)向全国人大常委会提出审查的要求或建议。(13)
    然而，以上观点正在日益受到批评，且逐渐失去其在理论与实务的市场。越来越多的论者倾向于法院有权对法规范的冲突进行评判并选择适用合法有效的法规范，而此种权力的正当性主要来源于两种勾连在一起的需求：其一，维护法制的统一；其二，及时有效地解决法规范之间的冲突以及相关的案件纠纷。(14)尤其值得关注的是，司法实践已经突破对行政法规、地方性法规只是直接适用而不作审查、不行使选择适用权的观点束缚。就行政法规而言，或许还仅仅是地方法院打破坚冰的开始，最高法院尚未明确表态。(15)而针对地方性法规，不单是地方法院屡有审查和选择适用的实例，最高法院也曾经多次指示应当依据法规范的层次和效力或者《立法法》的规定加以正确适用。
    例如，《立法法》出台之前，早在《行政诉讼法》实施未久的1993年，最高法院就已明确：“人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。”(16)最高法院在审理民事案件方面也是相同立场，其于1999年宣布：“在处理各类民事案件时，对于国家法律、行政法规有规定，而地方性法规和各种规章中规定的内容，……与法律、行政法规规定的基本原则和精神相抵触的，不能适用或者参照。”(17)同在1999年，最高法院行政审判庭在答复上海市高级人民法院请示时指出，地方性法规《上海市公证条例》与行政法规《中华人民共和国公证暂行条例》不一致，法院应当“选择适用”行政法规。(18)在《立法法》施行之后的2003年，针对地方性法规《河南省盐业管理条例》与行政法规《食盐专营办法》不一致的问题，最高法院指出“人民法院在审理有关行政案件时，应根据《中华人民共和国立法法》第六十四条第二款、第七十九条第二款规定的精神进行选择适用。”(19)
    可见，最高法院通过5号案例裁判要点1宣告“地方性法规不能设定工业盐准运证”，其实是再次申明了对地方性法规进行审查和选择适用的司法权力，是其以往较为一贯的立场的延续。正因如此，有论者在司法发展的基础上，阐述了法院审查和选择适用行政法规、地方性法规的正当性，并就如何审查和选择适用提出了技术性建议。(20)也有论者对5号案例进行评析之后，指出法院不予适用法规范的依据只能是《立法法》第79条，而不是《行政诉讼法》第52、53条，不予适用的范围也就可扩大至行政法规、地方性法规，而不仅仅限于规章和规章以下的规范性文件。(21)
    将5号案例裁判要点1放在这样的历史背景之中观察，可以发现其在解决法院如何适用法律以外其他法规范问题方面的促进作用。在这个问题上，理论界、实务界一直以来存有各种分歧，5号案例裁判要点1也不会就此画上句号。但是，其毫无疑问在推动着观念和价值位序的转换。法制统一需要借助(但绝非完全依赖)法院的力量，法规范冲突的解决应当保证案件审判、纠纷解决的效率，这些观念正在渐渐地扩大认同范围，超过了与“泛行政化体制”(国务院的级别高于任何一级法院、地方性法规制定主体级别高于绝大多数法院)和“法院向同级人大负责体制”不无关联的法院不能审查行政法规、地方性法规合法性的传统认知。
    5号案例裁判要点1的潜在意义不止于一般的法律适用维度，更延伸至具体的行政审批改革维度。在盐业管理领域，为工业盐运输设定准运证的，不只是像5号案例事实之中出现的地方政府规章，还包括许多地方性法规。在省、自治区、直辖市层级的地方性法规之中，为工业盐运输设定的行政许可/审批的形式或称谓是多样的，有“准运证”、(22)“通行证”、(23)“运盐证明”、(24)“运输证明”、(25)“放运证明”、“发盐凭证”(26)等，
    不一而足。但是，万变不离其宗，所有这些都意味着，工业盐运输行为必须得到盐业主管部门的事先审批才是合法的，否则，行为人将面临行政处罚或强制措施。由于地方性法规的设定不在少数，(27)又披着地方代议机关(地方人大)的民主意志之外衣，若不能有效应对之，单单通过5号案例的参照适用，只是使违法设定的地方政府规章在具体案件中实际失效，就会导致制度混乱、有失公平的问题。
    假如5号案例裁判要点1确立的“地方性法规不能设定工业盐准运证”规则也能得以严格参照，在以后的类似待决案件之中，法院就可以行使选择适用权，像5号案例裁判要点3那样，对违法的地方性法规不予适用。进而，在盐业管理领域，关于工业盐的运输就可以废除长期存在的行政审批，无论其是由地方性法规还是由地方政府规章创设的，从而实现统一、自由、公平的制度。甚至，正是因为目前尚有如此众多的地方性法规设定工业盐准运证，我们才能理解最高法院为何如前文所述煞费苦心地将与5号案例无关联的地方性法规拽进裁判要点之中。
     
    三、艰难破冰的开始
    任何事物的潜在意义或价值并不一定能够必然实现。5号案例在案件事实之外跳跃了一步，向违法设定工业盐准运证的地方性法规发出警示，用意明显是整齐划一地革除由地方性法规、地方政府规章创建的工业盐运输审批。而这一意图是否能够通过指导案例制度得以完全的实现，在5号案例发布才刚两年的时段内，尚无法做出确定的判断。但是，已有的零星案件似乎隐约闪现5号案例助推制度转型的曙光。
    5号案例发布后两个月，浙江省温州市中级人民法院在2012年6月19日同一天作出了两份行政判决。在两起案件中，某市盐务管理局针对温州某盐业进出口公司两次运输工业盐的行为，以没有取得准运证为由，依照《浙江省盐业管理条例》，分别作出了相应的没收罚款决定和查封扣押决定。盐业进出口公司向温州市乐清县人民法院提起行政诉讼，在两份一审行政判决中，法院都以《浙江省盐业管理条例》第24条的规定(“省内跨市(地)、县(市、区)调拨的食盐、其他用盐的运输，应当持有省盐业主管机构或市(地)盐业主管机构核发的准运证”)为依据，作出了支持被告的驳回原告诉讼请求判决。而温州中院在二审时又都认为，“根据《中华人民共和国立法法》第七十九条的规定，法律、行政法规的效力高于地方性法规。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证制度”。因此，某市盐务管理局以温州某盐业进出口有限公司无准运证运输其他用盐为由，扣押涉案盐产品和作出行政处罚决定，都违反了国务院《盐业管理条例》的规定。于是，在两起案件中，温州中院二审判决都推翻了乐清县法院一审判决，并确认被诉行政强制措施违法和撤销被诉行政处罚决定。(28)尽管这两份二审判决书都没有提及5号案例，但是，从两个二审案件的审结日期、判决书中关于法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证的判断和措辞以及在同一天推翻两个一审判决看，很难说其没有受到5号案例的影响。(29)
    更值得一提的是，上引《浙江省盐业管理条例》第24条的规定，已经由《浙江省人大常委会关于修改〈浙江省盐业管理条例〉的决定[2012]》(2012年9月28日公布，10月1日起施行)修改为“食盐运输实行准运证制度。调拨到省外的食盐的运输，应当持有国务院盐业主管机构核发的准运证。省内跨设区的市、县(市、区)调拨的食盐的运输，应当持有省盐业主管机构或设区的市盐业主管机构核发的准运证。”这就意味着，原先规定的“其他用盐”(含工业盐)准运证被废除了。虽然这一决定未予说明修改的理由，但谁也不能断言其与5号案例以及前述温州两个案例之间毫无关联。(30)
    判决书明白记录5号案例作为证据由原告向法院提交，且原告以此作为支撑其主张的依据之一的，是由河南省中牟县人民法院审理的“郑州海王工业盐销售有限公司”为原告的两起行政案件。(31)这两份判决书实为同一法院对同一行政案件的裁判，而在洛阳市中级人民法院的监督之下，结果却大相径庭。此案的基本事实是被告认定原告“违法营销工业盐”，并作出相应行政处罚。最初，在“海王19号案”中，中牟县法院认为：“最高人民法院发布第二批指导性案例(5号案例)中苏州盐务局作出处罚的依据是地方性规章，根据行政处罚法的规定地方性规章无权设定行政处罚，而本案被告作出处罚依据的地方性法规有权设定行政处罚。故原告提供的法律、法规条文、案例不适用于本案。”这个认定与前文曾经提及的将待决案件中出现地方性法规作为与5号案例不同的关键性事实而对5号案例不予参照的思路是一致的。这也是地方法院首次在判决书中讨论5号案例是否参照适用于待决案件。
    法院进一步指出：“《中华人民共和国行政处罚法》第十一条第一款规定地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。《河南省盐业管理条例》第十九条第二款规定：未经批准，任何单位和个人不得进行盐的营销活动。第二十八条规定违反本条例十九条规定的，由盐业行政主管部门责令停止违法行为，没收违法盐产品和违法所得，并处违法盐产品价值一倍以上三倍以下的罚款。《河南省盐业管理条例》作为地方性法规，与《中华人民共和国行政处罚法》的规定是一致的。……故被告对原告作出行政处罚与上位法不相抵触，符合法律规定。”法院最终驳回了原告的诉讼请求，也就支持了被告关于原告未经批准营销工业盐是违法的认定。
    中牟县法院的“海王19号案”判决，经原告上诉后，被洛阳中院裁定发回重审。中牟县法院重审结论即“海王72号案”判决完全倒向支持原告。判决书只字未提原告作为证据提交的5号案例，但其中的说理部分，有三处值得关注：
    其一，关于工业盐“运营”许可。“《中华人民共和国行政许可法》第十四条第一款规定‘本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。’国务院《盐业管理条例》为行政法规，对工业盐的运营未设定行政许可；《国家计委、国家经贸委关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》在全国范围内放活了工业盐的供销和价格管理；《最高人民法院关于缪绿伟非法经营(工业盐)一案的批复》和《最高人民法院关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》对人民法院审理工业盐运营行政诉讼案件关于行政许可问题作出了司法解释；原告的营业执照登记了工业盐的经营范围，如果需要盐业主管部门行政许可，则是工商登记的前置程序，取得行政许可前不可能获取工商登记，证明原告具备经营工业盐的资格。”在这里，法院突破了仅仅适用于工业盐准运证的5号案例裁判要点1，明确指出行政法规未设定“运营”行政许可，而只要企业营业执照范围包括经营工业盐，就无需再专门获得盐业主管部门的批准。
    其二，关于地方性法规的选择适用。“被告对原告采取行政处罚依据的《河南省盐业管理条例》为地方性法规，与《行政许可法》、国务院《盐业管理条例》相比属于下位法，根据《中华人民共和国立法法》第七十九条‘法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章’的规定，应当优先适用《行政许可法》和国务院《盐业管理条例》。”显然，法院的此番陈述同前文所揭5号案例裁判要点1涉及的地方性法规选择适用规则是一脉相承的。
    其三，关于所涉地方性法规条款的解释。在明确地方性法规选择适用规则之后，法院并未像前述温州案例那样指出被告适用的地方性法规条款与法律、行政法规相抵触，而是通过法律解释的方法，否定被告执法机关关于工业盐营销需要另外许可的认识。“被告适用《河南省盐业管理条例》第十九条第二款‘未经批准，任何单位及个人不得进行盐的营销活动’对原告进行处罚，但是，该条第一款规定‘国家分配调入本省的食盐和省内制盐企业生产的食盐，统一由省盐业行政主管部门分配调拨。各级盐业公司应严格执行分配计划，不得擅自变更。’根据法律条文的逻辑关系，同一条文的后款往往是对前款解释，或者进一步说明，或者特别规定，故第二款中的‘盐’应当是指第一款中的‘食盐’，对工业盐不适用。”其实，《河南省盐业管理条例》第3条明确规定：“本条例所称盐或盐产品，是指固体氯化钠、液体氯化钠以及以氯化钠含量为主要成份的盐制品，包括食盐和工业用盐。”被告将第19条第2款中的“盐”理解为包括工业盐是合适的。法院从条款之间关系进行上述解释也是一种可接受的方法。只是，结合案件审理的历程来看，恐怕更为关键的不是法律解释，而是5号案例的辐射影响。
    同一时期，中牟县法院审理的另外两起行政案件，也经历了类似的起伏。(32)原告、被告、审理法院是与上述案例一致的，被诉行为则是行政强制措施，而不是行政处罚。中牟县法院在“海王18号案”中支持地方性法规、支持被告，上诉被洛阳中院裁定发回重审，后在“海王71号案”中完全倒向原告，其历程同前两个案例也是如出一辙。而“海王71号案”判决书的说理部分，关于工业盐运营许可和地方性法规选择适用问题的陈述，同“海王72号案”几乎是一致的。
    综上，至少可有以下结论：
    第一，案件判决的翻覆，无论是直接经中院改判还是经中院发回重审改判，折射出法院在对待类似问题上还存在不同认识；
    第二，指导案例可能还未被习惯于用在类似案件的判决说理部分，甚至还不如最高法院的个案批复，(33)但其影响显而易见；
    第三，在工业盐的运输、经营方面，5号案例已经在悄然带动着制度的变革，《浙江省盐业管理条例》的修订可见一斑。
    四、在博弈漩涡之间助推
    然而，5号案例的作用不宜放大，作为指导案例的局限是不可避免的。首先，由于是指导案例，其只能由审理类似案件的法院“逐案”参照，在个案审理中解决类似的问题，而不可能对制度整体变革采取决定性的措施。相比较之下，制度设计者的决策，像浙江省人大常委会修订《浙江省盐业管理条例》的决定，才是最终主导变革的推手之一。其次，即便是在审理类似案件的法院那里，对指导案例裁判要点所含的“重要裁判规则、理念或方法”，也会有不同的理解与认识，从而使指导案例的潜在作用难以得到充分发挥，或者需要更多的时间才能完全施展。
    例如，在前述温州案例之后、浙江省人大常委会废除工业盐准运证之前，2013年7月31日，浙江省湖州市中级人民法院裁判了另一起涉及盐业行政处罚的上诉案件。在该案中，湖州某印染公司向温州某盐业进出口有限公司购买工业用盐用于印染加工。一审法院判定：“原告未经当地县级以上盐业主管部门批准而从本市外购进工业用盐”的行为违反了《浙江省盐业管理条例》第22条第2款的规定，即“食盐零售、食品加工用盐及使用其他用盐的单位和个人，应当从当地取得食盐批发许可证的企业购进盐产品。经县级以上盐业主管部门批准，也可就近从取得食盐批发许可证的企业购进盐产品。”由此，被告浙江省某盐务管理局作出行政处罚是合法的。湖州某印染公司上诉时提出，国家已取消了工业盐准运证和准运章，最高法院的批复和司法解释也曾经明确，工业盐已不再属于国家限制买卖的物品，对盐业公司以外的其他企业经营盐批发业务没有规定行政处罚。而浙江省某盐务管理局的上诉答辩称，国家有关部门是否取消准运证和准运章，国务院《盐业管理条例》是否设定工业盐准运证与本案行政处罚没有关联性，上诉人是因非法购买盐产品而被处罚。最终，湖州中院维持一审判决的结论支持了被上诉人的主张。(34)
    乍看起来，此案确与5号案例、前述温州案例存在较大区别：一者，其所涉条款是《浙江省盐业管理条例》第22条第2款，而非该条例设定工业盐准运证的第24条；(35)二者，涉案企业是非法购买工业盐，而不是运输工业盐。然而，仔细对比此案与“海王72号案”，
    却有一定的相似性。如上所述，“海王72号案”的涉案原告是在“营销”工业盐，而不是纯粹的运输，法院判决也论及行政法规没有设立工业盐“运营”许可。湖州某印染公司未经批准的“购买”，其实也是一种经营行为。另外，“海王72号案”判决对《河南省盐业管理条例》相关条款进行了再解释，从而限缩了“盐”在该条款中的意义，否定了盐业主管部门一贯的理解及做法。湖州案所涉《浙江省盐业管理条例》第22条第2款从结构上看，采取类似的解释方法也是可行的。
    可见，不同法院审理类似案件却形成不同结论，关键不在于案件之间究竟有多么的不同，而在于5号案例裁判要点尚未形成普遍的司法共识，甚至，更在于长期以来围绕着经营垄断体制的利益纠葛与博弈。5号案例正动摇着这一多年未被撼动的体制，被动了奶酪的垄断受益者不甘心就此臣服，司法场域无非是多方拉扯博弈的平台之一。
    5号案例在审结之后、在被最高法院作为指导案例发布之前，已经对地方产生影响。江苏省盐城市及下辖滨海县的盐务管理人员曾经撰文描写：“滨海沿海工业园规模不断扩大，化工企业不断增多，工业盐需求量也在大幅度增加，……因此，一些不法分子把这一较大的小额工业盐市场当作肥肉，想方设法，不择手段，紧盯不放。……有的明目张胆，利用苏州市金阊区人民法院行政判决书[2009]金行初字第0027号对工业盐行政诉讼案件的判决结果，打着1995年国家计委、国家经贸委《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》招牌，断章取义，在沿海工业园企业公开叫嚷工业盐已经放开。……造成较大数量的私盐案件时有发生，严重破坏了滨海小额工业盐市场秩序的安全稳定。”(36)且不论此番措辞甚为严厉的叙事是否评价公正，其中所提苏州金阊区法院判决即为以后的5号案例，管中窥豹，可知该案对工业盐管理体制的冲击。
    工业盐管理是整个盐业体制的一个组成部分。自从国家于1988年撤销轻工业部所属盐务总局以后，盐的生产企业全部下放地方，体制形式多样，但大多为国有企业，隶属各地方政府部门；而食盐专营企业从事食盐批发业务，通常挂盐务管理局牌子，可谓“一套机构、两块牌子”。我国现行的盐业专营制度是在各地方政府领导下，由政企合一的盐务局和盐业公司组织实行。二者控制流通，实行专营，垄断市场。各地盐务管理部门拥有执法队伍，利用手中的行政管理权控制生产、销售等各个环节，而且还支配盐业管理地方法规的制定。许多地方法规恢复了曾经被取消的准运证和准运章，强化了对工业盐的计划管理。(37)
    盐业专营最重要的正当性理由在于保障碘盐供应，以消除碘缺乏病。缺碘的自然环境会使人体因摄入碘不足，产生一系列疾病，特别是影响胎儿的智力发展。而我国又是一个碘缺乏病多发的国家，一半以上省份缺碘，碘缺乏病区人口占世界病区人口的近一半。经过长期努力，我国碘盐普及率一度达到95%，但西藏、青海、甘肃、新疆、海南等省区的碘盐覆盖还没有达标。据此，通过食盐专营普及碘盐供应，被看作是关乎全民健康和可持续发展的重大问题。而加强工业盐的专营，又是巩固食盐专营及其成效的重要配套。因为，食盐专营市场受到各种土盐、劣质盐、非碘盐的大量冲销，有些地区的化工企业工业用盐运不达点、中途甩卖的现象非常严重。如果工业盐不实行专营，就会用工业盐即无碘盐当食盐销售，会冲击我国的碘缺乏病防治工作。有些地区碘盐覆盖达标后又出现滑坡，也被归咎于私盐的出现。依此观念和逻辑，甚至，盐务管理机构与盐业公司政企合一的体制，也是应对盐的价值低、执法力度小和动力不足问题而产生的，盐业公司负责私盐稽查，能在工作上有积极性，可以节省开支、方便工作，有利于保障碘盐供应。(38)
    这些为盐业专营的正当性辩护并不是不容置疑的。其中，针对工业盐专营垄断，早在1994年，中国纯碱工业协会和中国氯碱工业协会就代表“两碱”行业发出取消工业盐专营的强烈呼声，指出工业盐专营垄断的根源还是在于国务院《盐业管理条例》规定的工业盐计划管理，其不利于下游行业的发展，也束缚了盐业自身的发展，不利于相关产业参与国际竞争。(39)1995年以后，工业盐管理体制进行了一定的改革，但仍然阻力重重。不少地方政府拒不执行或曲解工业盐管理体制改革的精神，对工业盐改革解释为“两碱用盐”改革，工业盐仍然由盐业公司统一经营，凡与此相悖的交易会被盐务主管部门查处，并换汤不换药地用各种形式、名称替换工业盐准运证、准运章。(40)这种状况一直延续到现在。甚至，一些取消工业盐通行证的地方，以2011年江苏一公司14000吨农药废渣盐流入全国12个省、市盐业市场案件为由，重新实行工业盐通行证。(41)
    可是，有论者认为，“私盐”泛滥的根源恰恰在于高额的垄断利润。现在，各地盐业公司垄断销售的小工业盐，盐业公司可用3倍于出厂价的价格转手卖给用盐企业。无论是生产企业还是消费企业，都不希望被过多的中间环节加价而减少利润或加大成本，“私下”购销自然难以禁绝。甚至，出现盐业公司内部执法犯法倒卖“私盐”，私盐贩子与盐业系统内部人员勾结贩私盐的现象。此外，盐业专营还是盐业领域腐败丛生的温床，盐业公司及其部分工作人员向生产企业索要回扣、红包以及巧立各种奖励名目。盐业公司还以是否经过其转手作为区分“合法公盐”和“违法私盐”的标准，有的会将罚没的私盐掺入食盐销售，而政企合一体制又让盐务管理部门疏于对此类违法犯罪行为的监控。在这样的专营体制之下，出现了垄断程度越大，价格越高，“私盐”就越泛滥；而“私盐”越泛滥，加强和扩大垄断经营的呼声就越大的现象。而真正实行盐业专营的目标——根除碘缺乏病，并没有得到完全实现。一些产盐大区反而“私盐”泛滥、缺碘疾病更加严重。例如，青海是产盐大省，但私盐占据了全省1/3的市场，患有碘缺乏症的人数就达18万以上。(42)
    在盐业专营制度上正反两方的声音由来已久，足见各方利益揪扯争夺之激烈，而所有这些又恰恰可以很好地解释为什么5号案例的潜在影响受到盐务管理部门的高度警惕，为什么在有些案件中盐务管理部门会强调待决案件与以往案例(包括但不限于5号案例)的不同，又为什么浙江省人大常委会只是修订了《浙江省盐业管理条例》涉及准运证的条款，而没有触及该条例第22条关于工业盐需从当地食盐批发企业购买、即便就近从外地食盐批发企业购买也需经过盐业主管部门的批准的规定。(43)简言之，5号案例只是在围绕着食盐、工业盐专营垄断的博弈拉扯之中注入了一股新的力量，继续推动着盐业垄断体制的改革，但其毫无疑问不可能起到决定性的作用。甚至，5号案例内含的“重要裁判规则、理念或方法”，对法院审理类似案件的指导作用，也会因为垄断体制的艰难改革而大打折扣。于如此漩涡之间，指导案例“同案不同判”现象也就在所难免。
    注释:
    ①5号案例的核心问题是，被告苏州盐务局在查处盐业违法案件时适用的作为地方政府规章的《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》相关条款是否合法有效。该案并未触及任何地方性法规。
    ②裁判理由指出：“根据《行政许可法》第15条第1款、第16条第3款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。”
    ③《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(2010年11月26日，法发[2010]51号)第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》(2011年12月21日，法[2011]354号)进一步指出应该“严格参照指导性案例审理好类似案件”。
    ④参见陈兴良：“案例指导制度的规范考察”，载《法学评论》2012年第3期。
    ⑤最高人民法院发布的《关于编写报送指导性案例体例的意见》提出：“裁判要点应简要归纳和提炼指导性案例体现的具有指导意义的重要裁判规则、理念或方法，应当概要、准确、精炼，结构严谨，表达简明，语义确切，对类似案件的裁判具有指导、启示意义。”参见《最高人民法院研究室关于印发〈关于编写报送指导性案例体例的意见〉、〈指导性案例样式〉的通知》(2011年12月30日，法研[2012]2号)。
    ⑥参见《最高人民法院关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》(2011年1月17日，[2010]行他字第82号)。
    ⑦参见付国华、李向阳：“规章在行政审判中的参照适用”，载《人民司法》2011年第24期。
    ⑧最高人民法院案例指导工作办公室(执笔人：耿宝建、姚宝华)：“指导案例5号《鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案》的理解与参照”，载《人民司法》2012年第15期。
    ⑨《行政许可法》第16条：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”5号案例在裁判理由中提及了裁判要点1背后的论理：“根据《行政许可法》第十五条第一款、第十六条第三款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。”
    ⑩“从立法者的表见意思看，对于法律、行政法规和地方性法规应该作为审判依据直接适用，而规章则是在进行审查的基础上选择适用。这个意思被广大法律专家、学者和法官们普遍领会和接受，且运用于审判实践。”参见董皞：“论行政审判对行政规范的审查与适用”，载《中国法学》2000年第5期。
    (11)该原则的宪法基础是《宪法》第126条的规定，即“人民法院依照法律规定独立行使审判权。”
    (12)《立法法》第90条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求……前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议……”
    (13)最高法院副院长江必新大法官曾经指出：法院对不同的抽象行政行为有不同的司法权力，包括违法确认权、拒绝适用权、选择适用权、请求解释和确认权、要求审查权、司法建议权。其中，拒绝适用权可用于规章和规章以下的规范性文件，而对于行政法规，只能依据《立法法》行使要求审查权。参见江必新：“《行政诉讼法》与抽象行政行为”，载《行政法学研究》2009年第3期。
    (14)例如，参见董皞：“论行政审判对行政规范的审查与适用”，载《中国法学》2000年第5期：周永坤：“论法官查找法律的权力”，载《法学》2004年第4期；王贵松：“法院对法律冲突问题的应对：现状与前瞻”，载《法商研究》2010年第2期。
    (15)在上海市第二中级人民法院二审终结的“上海东兆化工有限公司诉上海市工商行政管理局静安分局行政处罚案”和北京市海淀区人民法院审结的“蔡霞诉北京教育考试院取消考试成绩决定案”中，法院拒绝适用与上位法抵触的相关行政法规。参见章剑生：“依法审判中的‘行政法规’——以《行政诉讼法》第52条第1句为分析对象”，
    载《华东政法大学学报》2012年第2期。
    (16)参见《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》(1993年3月11日，法函[1993]16号)。
    (17)参见《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》(1999年11月29日，法[1999]231号)。
    (18)参见《最高人民法院行政审判庭对〈关于审理公证行政案件中适用法规问题的请示〉的答复》(1999年8月16日，法行[1999]4号)。
    (19)参见《最高人民法院对人民法院在审理盐业行政案件中如何适用国务院〈食盐专营办法〉第二十五条规定与〈河南省盐业管理条例〉第三十条第一款规定问题的答复》(2003年4月29日，法行[2000]36号)。
    (20)参见章剑生：“依法审判中的‘行政法规’——以《行政诉讼法》第52条第1句为分析对象”，载《华东政法大学学报》2012年第2期；崔文俊：“人民法院审理案件适用地方性法规问题的探讨”，载《天津商学院学报》2007年第4期。
    (21)参见张旭勇：“‘不予适用’的依据与参照适用范围——最高人民法院指导案例5号评析”，载《浙江社会科学》2013年第1期。
    (22)《辽宁省盐业管理条例》第19条第3款规定：“国家总量计划指导下合同订货外的工业盐运输，在本条例发布之日起两年内，由省盐业主管机构核发准运证，承运人必须携带准运证运输。”《天津市盐业管理条例》第23条规定：“在本市范围内运输或者从外地运进本市的纯碱、烧碱生产用盐以外的其他用盐，必须持有市盐业行政主管部门签发的准运证。”
    (23)《湖北省盐业管理条例》第28条第1款规定：“省内企业发运的纯碱、烧碱用盐和其他用盐，必须持有省盐业行政主管机构开具的通行证。”《山东省盐业管理条例》第27条规定：“盐和其他用盐的运输实行准运证制度；纯碱、烧碱工业用盐和按规定实行直供用盐的运输实行通行证制度。”
    (24)《宁夏回族自治区盐业管理条例》第16条规定：“途经我区运输两碱工业用盐和其他工业用盐应当持有用盐单位所在地盐业管理机构出具的运盐证明；自治区内跨市县运输两碱工业用盐和其他工业用盐，应当持有购销合同复印件或自治区盐业管理机构签发的运盐证明。”
    (25)《云南省盐业管理条例》第29条规定：“制碱工业用盐和其他用盐实行运输监督管理制度。需要制碱工业用盐和其他用盐的企业，应当向当地盐业行政主管部门进行登记，由当地盐业行政主管部门开具运输证明，运输证明随货同行。”
    (26)《重庆市盐业管理条例》第24条第2款规定：“在本市范围内运输两碱工业用盐以外的其他工业用盐的，必须持有本市县以上盐业公司的发盐凭证；从本市运出或从市外运进本市的两碱工业用盐以外的其他工业用盐的，必须持有市盐业行政主管部门签发的准运证；市外途经本市运输两碱工业用盐以外的其他工业用盐的，应持有发运地省级盐业行政主管部门签发的放运证明。”
    (27)根据“北大法律信息网?北大法宝数据库”，截至2014年3月20日，在17个省、自治区、直辖市发布的盐业管理地方性法规之中，有11个明确规定工业盐运输需得到事先审批，占比64.7%。
    (28)参见“温州某盐业进出口有限公司与某市盐务管理局盐业行政处罚纠纷上诉案”([2011]浙温行终字第180号)，“温州某盐业进出口有限公司与某市盐务管理局盐业行政强制纠纷上诉案”([2011]浙温行终字第222号)。本文案例若非特殊说明，均引自“北大法律信息网?北大法宝数据库”。
    (29)两份判决都没有提及5号案例，或许是指导案例制度本身处于起步发展阶段使然。最高法院在要求各地法院参照或严格参照指导案例时，并未明确参照的具体含义，更未明确参照审理类似案件的判决书应该如何援引指导案例。不过，鉴于具有中国特色的指导案例不同于判例法国家中具有法律上拘束力的判例，基本共识是参照的法院不能直接援引指导案例作为判案依据。有论者建议指导案例可以在法院判决的说理部分得到援引，从而使判决具有较强的说理性。参见王利明：“我国案例指导制度若干问题研究”，载《法学》2012年第1期。由于学者建议尚未得到最高法院明确认可，地方法院不提及指导案例，也就不足为奇了。
    (30)本文初稿形成后，这一关联性已经在笔者与浙江省人大常委会工作人员沟通时得到求证。
    (31)参见“原告郑州海王工业盐销售有限公司诉被告中牟县盐务管理局不服行政处罚案”([2012]牟行初字第19号，以下简称“海王19号案”)、“郑州海王工业盐销售有限公司诉中牟县盐务管理局不服行政处罚案”([2013]牟行初字第72号，以下简称“海王72号案”)。
    (32)参见“原告郑州海王工业盐销售有限公司诉被告中牟县盐务管理局不服行政强制案”([2012]牟行初字第18号，以下简称“海王18号案”)、“郑州海王工业盐销售有限公司诉中牟县盐务管理局不服行政强制案”([2013]牟行初字第71号，以下简称“海王71号案”)。
    (33)请注意“海王72号案”判决关于工业盐运营许可的陈述引用了《最高人民法院关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》。如前所述，这一答复实际上也是针对5号案例的，是最高法院在该案审结之前应江苏省高院请示而作。但是，在与浙江省人大常委会工作人员沟通时，其表示他们也知道该答复，只是认为该答复仅针对江苏的个案而言，没有普遍约束力，但5号案例成为指导案例之后，浙江省人大常委会就予以了高度重视。
    (34)参见“湖州某某印染有限公司与浙江省某某某某管理局盐业行政处罚纠纷上诉案”([2013]浙湖行终字第21号，以下简称“湖州案”)。
    (35)因为此案发生在浙江省人大常委会修订《浙江省盐业管理条例》第24条之前，故在分析此案时提及第24条是指未经修改的。
    (36)参见王绪林、段泽琪：“创新举措从严监管筑牢铜墙铁壁——从小额工业盐行政案件诉讼获胜看滨海局强有力的市场监管”，载《苏盐科技》2012年第3期。
    (37)参见石淑华：“中国现阶段反垄断问题研究——关于行政垄断的经济学分析”，福建师范大学2005年博士学位论文，指导教师：李建平；许安拓：“盐业专营百弊丛生”，载《中国改革》2005年第6期。
    (38)参见杜珂：“盐业改革不能冒进——访国家发改委经济贸易司副司长马占平”，载《中国改革》2006年第4期；武超一、左文祥：“巩固食盐专营必须加强工业盐管理”，载《中国井矿盐》2001年第4期。
    (39)参见中国纯碱工业协会、中国氯碱工业协会：“强烈要求取消工业盐专营放开工业盐价格——纯碱行业、氯碱行业共同呼吁改革原盐垄断体制”，载《中国氯碱》1994年第5期。
    (40)参见卢希：“如何处理政府、部门、企业之间的利益关系——工业盐管理体制改革步履维艰(下)”，载《中国经贸导刊》1999年第8期；卢希：“中国工业盐管理体制改革的现状和问题”，载《战略与管理》2000年第2期。
    (41)参见《江苏氯碱》编辑部；“买盐办证在部分省市悄然实行”，载《江苏氯碱》2012年第3期。
    (42)参见许安拓：“盐业专营百弊丛生”，载《中国改革》2005年第6期；罗毅：“关于食盐专卖制度弊端的法律思考”，载《四川理工学院学报》(社会科学版)2007年第3期。
    (43)浙江省人大常委会工作人员透露给笔者，因为5号案例只触及“准运证”，而没有涉及其他审批，在盐业集团的要求之下，对《浙江省盐业管理条例》其他条款未予修改。
    沈岿，北京大学法学院教授。
    来源：《行政法学研究》2014年第2期。