陈曦：乡土社会的法律生活—村规民约

    我国的城乡二元体制使城乡处于不统一的法治状态。血缘文化与地缘文化构织了我国农村社会，浓厚的乡土气息与伦理传统使农村与城市处于迥然不同的市民社会与村民社会，而村规民约就是在特定情境中生成的法律秩序与伦理生活。作为农村的准法规范，以及与国家法秩序对应的社会法秩序，村规民约是东方视野下的法治范式。
    村规民约，是以村为单位的公民依据法律制定的，调整村民行为、维系一村秩序、实现自我约束的规范，是我国农村社会重要的自治制度。谢晖教授如是定义村规民约，指在国家政权力量的“帮助、指导”下,由乡民们“自觉地”建立的相互交往行为的规则。在我国，村规民约是被现行法律明文规定的制度。《中华人民共和国村民委员会组织法》规定，村民会议可以制定和修改村民自治章程和村规民约。村规民约也是被历史实践了的制度。早至宋明时期，村规民约已经成为维系我国农村社会的秩序，解决农村纠纷的一道最亮丽的风景线。本文将就村规民约的法学问题与其在乡土社会构成的法治范式进行讨论研究，以期走进农村的法律生活。
    一、村规民约的特征分析
    对村规民约的特征进行分析很困难。一般认为，村规民约是农村社会规范性文件，在我国其亦是作为制度存在的。当然，其特征也不仅如下几点，包括民间性和自治性等，本文对此不再赘述。
    （一）非法律性
    1、村规民约属于非法律规范
    村规民约虽然具有明显的规范特征，但是其并非法律。我国的法律渊源包括制定法、判例法、习惯法、以及非正式法源，如权威法学理论、公认的社会价值观念、公共政策等。村规民约属于制定性的规范，但是鉴于我国制定法只限于有权机关制定，村民规约明显的被我国的法律体系排除。然而，村规民约作为调整村民行为的规范，其和法律有着高度相似性，村民于之信仰甚于对法律的信仰。甚至有学者尝试通过对村规民约规则的逻辑结构分析与制裁性分析，得出村规民约在现实层面上与法律无异的结论。
    2、村规民约的“民间法”性质
    撇开我国权力型国家现状，对村规民约的法律性探讨，这里就涉及到对法概念本身的认识。究竟什么是法律，法学流派对这个问题的回答迥然不同。凯尔森认为：法律秩序规范调节人们的行为。社会分析法学派认为：维护社会秩序、在社会中调整人们行为的客观运行的规范就是法律。法律历史分析理论则强调法律的真正渊源不是来自立法者的理性，而是来自于民众的具体实践。我国的学者在研究这个问题的时候，将其性质诉诸“民间法”，依实证观点看，村规民约是村民会议机关这样的“准公权性机关”制定的“准法规范”。
    无论理论的争论如何，村规民约的性质在我国仍然没有上升到法律的高度。依据《中华人民共和国立法法》，当代中国法律渊源有宪法，法律，行政法规，行政规章，地方性法规，民族自治章程，经济特区的规范性文件，特别行政区的法律，国际条约、国际惯例。事实上，很多村规民约也没有把自己视为法律。比如《黔灵镇黔灵村村规民约》39条：以上条款与国家法律法规相抵触的，按有关法律法规执行。 黔灵村本条规定言下之意为：一，本村规民约不属于国家法律法规；二，当二者冲突时，以国家法律法规为准。
    （二）民主性
    村民自治使农民爆发出政治热情。村规民约在当前社会的存在是以村民自治这样的一个大的政治社会背景为前提的。在无民主意识的乡民社会，村规民约带来的村民对民主的追求，实现农村的民主意义是无限的。
    1、村规民约概念下的民主属于社会形态民主
    民主的真正本质，在于多数对政府的统治是绝对的，因为在民主制度下，谁也对抗不了民主。作为政治制度兼法律价值，民主在实现人的尊严、尊重人的理性方面，是我们理性构建的相对完善的制度，包括规范建设与价值诉求的合乎理性。对于村民自治概念下村规民约的民主，其是二十世纪泛民主化运动带来的准政治意义上的民主，区别于早先的纯粹政治范畴的民主。在这个问题上，王禹先生有着独到的见解。他认为，村民自治实现的民主是社会形态的民主，而非国家形态的民主。
    2、村规民约实现民主的最大功效
    村规民约所带来的民主正面意义是更具体的。区别于宪政代议制民主模式，村规民约更多采用直接民主的形式。直接民主在民主的程度上实现了最大化，也避免了代议制民主带来的民主被架空的弊端。生产资料的公有性要求民众参与村庄公共权力的平等性和均衡性。村规民约赋予了村民自己决定事物的权利，使更多的村民可以参与一村事务的决策中。诚如功利主义对利益最大化的追求，村民自己是自身利益的最大维护者，村民个体利益的整合必将带来一村利益的最大化。同时，村规民约是村民意见的最直接的表达、得到最普遍的认同，其在村民中的实施也将会实现最大效益。
    3、协商民主的在村规民约制度中的应用
    “如果为了集体的善，而牺牲单独的善，那么一般的善也将被摧毁。”这句著名的论断阐述的是个人的地位问题，与之民主的姿态上，仍然适当。多数人对少数人的侵害依旧不是民主所能包容的。在农村社会，农民所受教育少，素质普遍不高，维权意识缺乏，强权意识浓烈。在制定村规民约时，村民极易受到蛊惑，或是集体在错误的的逻辑与思想下，作出伤害少数人的正当权益，而少数人的意见被民主制度抗拒在外。这是我国农村实践中对民主所应防范的。基于这一点考虑，在村规民约的民主制定中运用协商民主。协商民主是在多元社会现实的背景下通过普遍的公民参与，就决策和立法达成共识，其核心要素即是协商与共识。在制定村规民约的过程中，协商民主取代一般民主的方式往往更能适应农村的现状，同时矫正了一般民主的弊端。
    纵观各地农村的村规民约，对民主性追求成为其普遍的内容要求。 比如《胥山村村规民约》序言：为了提高全体村民自我管理，自我教育，自我约束的能力，实行民主选举，民主决策，民主管理，民主监督，促进全村的安定团结和两个文明建设，根据法律，法规和有关规定，结合本村实际，制定本村规民约。胥山村村规民约的序言，以四个“民主”来强调在制定与实行村规民约过程中对民主的期待，表达出了村民善良的法律愿望。
    （三）契约性
    村规民约究其本质，就是村民的约定，即村民契约。本文倾向于将其界定为民事领域的契约、合同，因此村规民约的很多原理都可以考虑比较参考合同法的基本理论，但是二者又不完全等同。村规民约的主体广泛，包括一整个村庄的村民；内容广泛，涉及到一村生活的方方面面。村民契约有着平等性，反复试错性等特征，其在模式上也是订立而非签订。
    1、村民契约与社会契约的比较
    在此，我们不妨将村规民约的契约性与社会契约做相关的比较。社会契约理论是古典自然法学家的关于国家形成的著名理论，虽然其被历史法学派批判之非历史性，是历史的政治神话。但该理论得到了最广泛的认同。霍布斯认为，国家无非是一大群人相互订立信约，每个人都对它行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平方式运用全体力量的一个人格。社会契约理论指出，人们在自然状态下，为了实现社会有序，自愿达成契约，让渡自己的权利，并接受约束。法律作为社会秩序，即是自然状态下人们授权的结果。村规民约是一村村民基于利益的考虑与村庄秩序的形成所构建的制度。其建立在切实的利益上，不是“本能”“理性”“理智”。从这一个角度说，村规民约与法律有着相似的本质，前者为社会契约，后者为村民契约。较之法律，村规民约有着更明显的契约性，其是真实存在的。
    2、村民契约对熟人社会的要求
    与民事合同不一致的是，村民契约是建立在熟人社会基础上的。从身份社会到契约社会，是人类社会的一大进步，也是梅因的一大理论贡献。但是，本文所讨论的契约不同于梅因笔下的契约，后者是自由社会的民法意义的表述，而本文的契约恰恰是建立在身份社会的基础上，即农村熟人社会这一大背景。我国的农村社会缘于小农经济以及宗法结构，依旧处于熟人社会的状态，而这为村规民约的存活留有土壤。作为契约，村民自愿交出权利构建村秩序，是因为村人彼此的熟悉以及熟人社会舆论的监督。在陌生人社会，他们更相信法律秩序，没人愿意冒风险把自己置于另一秩序的约束下。
    3、村民契约的主体性要求
    既然是契约，我们不得不考虑契约的主体。契约的主体原则上不应该受到限制。首先，村民订立村规民约行使的是权利。村民自治是一种自治权利，而不是自治权力。区别于权力的授予性，权利保留是权利的基本特征。村民订立村规民约是其权利的行使，无需经过国家的授权。在这个层次上，其主体是普适性的。其次，该权利的性质是什么？如果是政治权利，就排除了被剥夺政治权利的村民。订立村规民约的权利，不是政治权利，笔者比较倾向于将其界定为民事权利。最后，关于村规民约的制定主体可否不是本村之人。这是更具体的一个问题，而涉及的就是该契约主体开放性问题，下文将做具体阐述。
    4、守约的义务来源
    村规民约既是契约，村民遵守的义务来源就很容易解释了，同于民法理论，即自己作出的承诺，基于承诺而使自身有了遵守村规民约的义务,简言之,即效力来自于“合议”。也有学者将其效力来源总结为两点，主体自身的认同与执行力罚则。当然在村规民约的遵守上，其道德性要求是更重要的，因为村规民约是不存在强制性实施的，即使村民不遵守也不会带来直接的强制性结果。
    5、“契约自由”原则
    契约自由也是其灵魂性原则，即允许村规民约做在自治范围之内自由规定，这是作为契约的应有之义。当然，作为契约的村规民约，其内容的制定必需遵守契约的一般性原则。一般来说，其内容界限在政务与村民个人事务界限上。其内容不可规避国家强制性的规定，要以遵守现行法为其内容的一般准则，即内容的合法性要求。
    （四）乡土性
    村规民约有极为浓重的乡土气息，甚至可以说这是我国独有的制度，当然某些亚洲国家于近些年也存在着这样制度的发展，但是村规民约在我国的历史传承性是不容被否认的。并且这个独有的制度甚至不是理性构建的，其存在与中国几千年的文化息息相关，村规民约根植于中国乡土社会。
    1、村规民约的历史生成背景
    村规民约有着悠久的历史。北宋的《吕氏乡约》是村规民约的雏形，明末清初刮起的“讲乡约”运动使村规民约在农村盛行，至后来的阎锡山“村政建设”“村范”“村禁约”使村规民约得以再次辉煌。仔细研读村规民约的生成，不难发现其是内生的制度，即是农村社会自然发展出的制度，没有理性构建，没有自上而下的施行，这个社会本身就孕育出了村规民约。不妨看看我国当时的农村社会：首先就是关于我国社会家国同构性。国有国法，家有家规，家国同构的社会本质即，家是小的国，国是大的家。家父于家庭的地位宛如国君于一国的地位。小农经济的中国多是以血缘为基础的群居。古代的村落往往是大的家族，其家庭法比国法更有功效，而国法也明显尊重家法的地位。而这逐渐演变的结果，就是村庄这种地域性的单位有了自己的规范性要求，并得到了国家的认可。家国同构的社会在这个层面上肯定了一国秩序的多元化。因此有有学者基于此提出如下观点：村规民约的产生与乡土社会中国家权力的缺失有密切关系。其次，我国的儒家文化与宗法制度对村规民约生成的促进。中国传统乡村社会是伦理本位的社会。我国一直没有依法治国的传统，其原因很要追寻到宗法制度。道德和法律的融合已经内化于人民的内心，
        
    道德在人们的行为规范中内化，而且是国家建设社会秩序的方式。村规民约因为缺少国家暴力的强制，其在道德方面的要求很高，而中国的伦理文化正恰到好处的促成着这个制度的形成。对我国的农村社会，谢晖教授有着精辟的认识。他认为：通过血缘或亲缘文化关系,构织着中国乡民社会的内核;通过地缘文化关系,延伸、拓展着中国乡民社会的范畴。前者使乡民社会得以稳固,后者则令乡民社会从一般的血缘关系中溢出,通达、渗透并整合为整个中国农村的普遍性存在。一言以蔽之,这种存在就是乡民社会。
    2、村规民约存在的社会背景
    而在现今社会，村规民约的存在也是有较深刻的背景的，那就是城乡二元体制以及二元体制下的市民意识与乡民意识区分。西方国家的城乡二元体制是以经济的二元结构为基础的制度，几乎不影响农民与城镇居民的权利，事实上，外国只存在市民概念，城乡的差别只是意味着其生活区域的不同。而我国的城乡二元体制，有了更多身份上的考虑，根本上缘于我国小农经济的农村现状。经济结构的区分以及农村经济生产模式的落后，使城乡几乎成了身份上的概念。我国农村的小农经济依旧创造着熟人社会的大的背景，村规民约一向以熟人社会为其基础。总之，我国现今农村社会依旧保有村规民约可存活的土壤。
    3、村规民约存在的政治背景
    村规民约的存在亦和我国广袤的土地关联着。小国的治理可以是国家的从上而下的管理，涉及到方方面面。而对于大国，往往选择的是联邦制度，但我国的政治体制却是集权式的。广大统治领域客观上限制着集权式体制的运行，因此村规民约这种从下到上的秩序形成是大国集权结果的一个出路。在另一层面上，在权力型国家，社会秩序的一元化是其必然的结果。而我们以为村规民约可以成为限制社会的权力化，实现社会秩序多元化的突破口。而在国家权力与村规民约这种民主模式的制度博弈中，村规民约带来的秩序多元化可以弥补国家理性构建的秩序缺陷。
    总之，古老的村规民约建构了乡土社会的秩序模式，其内容朴素，语言平白，是农村社会作为手段或目的的治理法。一例以示之，《子陵镇八角庙村规民约》：禁成群结队，网打堰塘家鱼；禁欺善凌弱，恃横强赊恶买；禁夜行无火，停往外来流氓。违者公议秉公，绝不拘情。八角庙村的村规民约，是清末村民刻在石头上的“十禁碑”。
    二、村规民约的功能分析
    作为农村社会的法律制度，村规民约在构建农村社会秩序，整合农村，实现农村法治的路途中充当着重要的角色，是农村法律生活的重要内容。
    （一）村规民约形成农村社会的法治范式
    有学者指出，中国的法治建设在总体上只能是自下而上的。村规民约，其规范性，价值性一如法律的作用功能。村规民约在规范村民的行为中，往往是内化为村民的认知。这其中的因素就如上文对其契约性的探讨部分所言，基于自身的利益所做出的承诺更容易得到遵守。诚如所言，法的问题，作为秩序提出，而作为秩序解决，村规民约的秩序功能一如法律。村规民约的最终归宿即为建立以强大的乡村力量为依托的多元共治型乡约，实现乡村社会多元共治的理想图景。因此，村规民约是实现农村法治的突破口，是农村法律生活重要内容。
    （二）村规民约带来纠纷解决机制的多样化
    诉讼成本之大，费时之长是诉讼一大弊端，并且诉讼本不应成为纠纷解决的首要选择，这不是一个常态社会应有的纠纷解决状态。而村规民约几乎解决了农村的大部分纠纷问题。在农村，村民之间发生的纠纷，依据村规民约进行协调处理。村民基于舆论的压力，以及对村规民约公正的信念，纠纷在此环节即得到解决，基本不会进入诉讼环节。这也避免了诉讼所带来的执行难以及对诉讼结果不服等导致社会失衡的问题，从而实现农村社会纠纷解决机制的多样化。
    （三）村规民约也将实现对乡土文化的尊重
    法律的规定是粗糙的，也是难以考虑每一村的实际情况的。中国的农村在小农经济下的相对封闭性使其依旧保持着很多风俗习惯，而村规民约充分考虑了本村的实际情况，传承了村庄的文明文化，历史留给生于斯长于斯的村民是对文化的认同并深入信念以及自身对礼俗的维护。文化的自身认同与尊重对于已经内化为道德与伦理的农村人民本身就是对其自身的肯定。
    对其功能的探讨，我们说是秩序的维护与建设，是对村民权利的维护与对村民自由的保障，终极目的即为维护村民的理性尊严。但是，在追求这样的价值或在充分实现村规民约的价值的时候，村规民约的功能却存在着严重的异化，即沦为社会控制的工具。这在我国的权力扩张与强烈的国家意识的背景下，导致了村规民约功能的异化。异化的结果即是村规民约是国家统治农村的工具，在这个层面上，村规民约的民主性契约性就没有意义可言，当其为工具的时候，给村民带来的将不是民主人权，而是政治的压力。
    三、村规民约的现状分析
    （一）法律规定缺失
    我国在《村民委员会组织法》的规定使该制度提升到法律的高度。然而，在村规民约性质、村规民约制定的程序规范、村规民约的制定主体的规定、村规民约的救济途径等各个方面规定，法律是空白的。正源于法律粗糙与缺失，现今的村规民约存在无法可依的状态。为实现村规民约的规范化，法律较为详细的规定是必要的。
    同时，村规民约的兴亡还依赖于村民自治的宪法地位。有学者指出，在条件成熟的时候，村民自治可以将其作为宪法独立的章节来规定。现行宪法对村民自治的关注还是不够的，而作为村民自治内容的村规民约，其亦将随着村民自治的地位提升而得到更多的关注。
    （二）法治与自治的失衡
    自治的范围在哪里？除却法律明文之规定，这就是自治的的界限，也是村规民约的界限。事实上，法治与自治的界限有赖于国家与社会的博弈。传统只认为在国家内部有分权，法学今天的发展将社会从国家的严密管制中解放出来。诚如马克思所言，防止国家权力蜕变的三种途径：社会参与国家，社会制约国家，社会收回国家。法律的规定与村规民约的规定在范围上永远存在此消彼长的关系。当法律详细到足以抹杀村规民约存在的空间时，那么村规民约的存在意义就微乎其微，其充其量是法律的口语文本，解释文本。然而法律过于宽泛，基于村民自治的权利过大以及对村规民约的极少的限制时，可能在结果上又会带来村规民约对普适性的人权的侵害。也就是说，法律要对法的基本价值性要求进行规定，以保护人权为其价值底线，从而引导并保障村规民约在此方面的符合社会一般的价值要求。
    受神教的影响，传统中国法特别明显的呈现一种多元化的结构：天理，国法，人情。人类社会的发展存在两种秩序，自发秩序和扩张秩序，源于人类的自负，自发秩序总是容易被忽视。而随着国家权力的扩张带来的人民权利的异化，当前的中国有明显的一元秩序的倾向，这有悖于秩序多元化理念。在追求社会多元秩序的理念下，比较倾向于我国的法律相对地给村规民约留有空间。同时，在二者的相对对立的前提下，尝试在国家法与村规民约之间寻找到平衡点，实现乡土契约与国家法的衔接。
    （三）基层组织的角色错位                                                                                                                              
    村民委员会、基层党组织、基层政府组织三者在农村的政治生活中起着较为直接的影响。现行的法律并未对基层组织进行直接的规定。一般认为，以上组织对村规民约的制定或存在都没有决定权。他们对村规民约的不是上下权力关系，没有领导权，村民亦无接受领导的义务，即使是对其指导，也只是选择性听取意见。否则，在其他组织或权力的决策性意见的强迫下制订的村规民约将是与其初衷相背离的，而在结果上，往往沦为国家治理的手段，造成村民的悲剧。
    然而在现实生活中，对三者的角色界定往往会出现错位，包括地方性法规与村规民约。《铁圩村村规民约》39条：本村规民约由村委会负责解释，经村民代表会议通过，适用于全体村民。这里涉及到村民委员会，村民代表大会的地位。村民委员会是实施执行村规民约，村规民约的最终的解释权在哪里呢？一般而言，最终的解释权属于村民大会或村民代表大会，但是村民大会可以授权常设机构村民委员会解释。同样村民大会与村民代表大会都有通过村规民约的权利。铁圩村村规民约很准确的把握到了不同机构的职责，对其角色进行了正确定位。
    （四）村规民约与村民自治章程的技术区分不合理
    这是我国《村民委员会组织法》与之前试行法规定不一致所带来的一个问题。在试行法中，只有村规民约，而在现行的正式法律中，并行提出了村民规章与村规民约。学者在这方面的探讨多集中在二者的逻辑关系上，即包容关系还是并列关系。对村民规章与村规民约进行技术区分比较困难。首先法律并未对二者的概念进行界定，任何的区分都是在自己对二者概念的当然理解基础上。其次，即使是像大多数学者认为的那样，有认为村民自治章程作为村规民约的高级形式被推广到全国大部分地区，或认为村民自治章程更是以较为规范的明文规定的形式，在结构上通常以“章”“节”“条”三级模式出现，内容上更体系化，但是这种区分标准是模糊的，没有逻辑的，不能得到事实所支持的。最后，二者的区分是没有意义的，无论是村民规章还是村民规约，都是村民自己意思的表达。村规民约应当是作为村民会议制定的村民自治规范的总称。村民规章是村规民约的一种，是村民自治的小宪法，是村规民约中较为正式的规范，具体的范围是不易界定的。立法者刻意提出村民自治章程，并非想强调二者的并列关系，而是为了突出村民规章这样更为明确的规范形式，以实现村规民约的正式化。而在内容上，二者并无大的差异。比如，《乌镇镇碓坊桥村村民自治章程》第4条：本章程既是村民委员会实施村务管理的工作规程，也是全体村民的行为规范，无论干部群众都必须遵守。其性质就是村规民约，与上文所提到的村规民约无异。
    （五）村规民约的监督机制缺失
    监督机制的构建在村规民约运行中是必要的，没有监督的制度容易带来制度的偏差与制度的是失衡。总体而言，村规民约的监督现状堪忧。就监督机制而言，可从以下进行考虑：第一，内部监督机制。村规民约的内部监督有赖于村民的维权意识与政治热情。村民有权利也有义务监督村民大会与村民代表大会以及村民委员会在制定和执行村规民约的过程中合法合理。第二，外部监督机制。在农村这样一个缺失国家权力的团体中，权力机关也应当起到其相应的作用。基层权力机关理应监督村规民约的制定运行，保障村民权利，纠正其中的违法行为。再然关于行政监督，即是基层政府的介入，其监督地方村规民约的合法合理。
        
    最后关于司法监督。中国法文化有着“无讼”“耻讼”“贱讼”的传统，村规民约的主要救济方法是民间调解，如古代之“私了”“官批民调”，为保障村民的权利，司法的介入是必要的，司法救济问题将于下文做详细阐述，在此不做赘述。
    （六）城市化与人口流动对村规民约的解构
    谢晖教授认为，城市化与人口流动对村规民约的解构是切实存在的。村规民约是存在于熟人社会的制度，其基本要求是人口的相对稳定。城市化与人口流动导致村庄有众多的外来人口，从而使村庄处于开放性状态。这一方面使他们在制定村规民约与遵守村规民约存在主体的差异，对于自己未参与制定的村规民约是否有遵守的义务是一个值得探讨的问题。再然，就是人口的流动，使群体人不再同属于一种文化，而属于不同文化的人们对法律的信仰远甚于对村规民约的信仰，此时，法律成为他们最好的选择。最后，城市化使农村走出了小农经济，城乡二元体制相对松动，从身份社会过度到契约社会，村规民约实在难有生存的空间。国家权力在农村的扩张也带来了村规民约生存空间的艰难。传统中国农村权力缺失，而当前中国国家权力在不自觉地向农村社会延伸，其必然结果就是农村社会自治权的形式化。
    （七）村规民约的内容不合法、不合理
    村规民约的内容涉及到农村生活的方方面面。但是普遍的村规民约在内容上有明显的义务性规范特征；同时其惩罚条款屡屡和现行的法律不一致，或是涉及到刑法规定的内容，又或是其成为现行法律的解释版本，口语化版本，更或是简单的复制。比如《双店村村规民约》第7条：严禁非法限制他人人身自由或非法侵害他人住宅，不准隐匿，毁弃，私拆他人邮件。像这种“化法为规”的村规民约模式并不能实现普法作用，相反，其使法律有了地域性，降低法律的威严。
    四、村规民约制度的完善
    法律制度，作为科学问题，是社会技术问题。本部分将对村规民约这个制度本身进行构建，使其符合规范的一般要求。
    （一）村规民约制定主体的理解与适用
    村规民约的制定主体是村民大会与村民代表大会，这里谈的村规民约规范主体主要包括什么人可以成为村民大会成员并参与制定村规民约问题，法律未对此做详细规定。一般而言，一个村的村民是村规民约的主体，但是对于特殊情况，考虑如下几种：
    1、政治权利被剥夺的村民
    我国宪法将权利分为七类，其中政治权利包括选举权与被选举权和政治自由。村民订立村规民约的权利显然不属于政治权利，那么被剥夺政治权利的村民依然有权订立村规民约。
    2、未满18周岁的村民与精神病人
    未成年人和精神病人是心智不成熟或有缺陷的人，很难做出理想的决策，其在制定村规民约的权利是否还存在呢？以现行立法关于村民委员会选举权为参考，往往倾向于将上两者排除在外。进一步对其权利性质研究，我们不难发现订立村规民约的权利是民事权利。对以上两类人以监护人代为行使的方式来保证其参与村规民约的权利，而不是直接排除其权利。
    3、流动人口
    依据我国《村民委员会组织法》，村民当然属于是村民委员会成员。这里采用了强制原则，而不是像日本村民是有选择权的。对于流动人口，即没有本村委会户籍的人口，应视其居住长短给予参与订立村规民约的权利。而对于未参与制定村规民约的村民，其有无遵守村规民约的义务？实践中，往往认为入乡随俗。如《寿县窑口乡窑口村村规民约》：本村规民约适用于本村村民和本村范围内的暂住人员。而为了实现权利义务的平等，让非本地居民遵守本村村规民约实则不公平，在结果上也可能带来对人口流动的限制。
    对于户籍转出该村的村民，一般认为，村规民约对其不再产生效力，但是在户籍转出前的行为依旧受村规民约约束。对于农村的外出务工人口，即户籍并未转出的人口，其理应有权参与制定村规民约，其行为亦受村规民约的约束。
    （二）村规民约内容的规范性要求
    村规民约的内容理应可以涉及到村民生活的方方面面。但是其在规定的内容上需要注意的方面：
    1、实质原则。 在村规民约的制定中，其内容要符合现行法律的一般价值，具体包括平等原则，民主原则，权利原则，集体利益原则。这对村规民约的内容要求如下：村民的地位是平等的，不允许存在特权，村规民约内容上要体现现代的民主与理性，以人权保护为村规民约的立足点，以实现村庄集体利益最大化为原则。
    2、形式原则。 村规民约内容要遵守一般的原则，具体包括以下几个方面：明确性原则，稳定性原则，稳定性，一致性，无追溯力。其对村规民约的要求如下：作为规范，村规民约应明确，不可含糊，其不应朝令夕改，内容上不存在冲突；不可对之前的行为进行规范。
    3、义务性条款与惩罚性条款。 村规民约要符合现行法的一般要求，接受现行法律的审查，可以对法律未规定或已规定的进行变通，但是却不得违反。行政法对处罚权的权限有严格的规范，涉及到对人身权与财产权的处罚，法律保留。村规民约可以进行惩罚性规定，但不是在行使处罚权。但是也有学者认为，区别于行政法的处罚权，村规民约对罚款的规定是“补偿”性质的。还有学者认为，村规民约的确在行使着行政法上的处罚权，虽然不合法，但是在现实层面上得到了执行。如《西瓜村村规民约》第7条：对在公路上乱停乱放车辆，多次告诫不听者将进行50-200元处罚；使用运输工具撒漏或乱倾倒垃圾者，处以500-5000元处罚。西瓜村的规定虽然在理论上可以理解为惩罚与补偿，但是过高的数额依旧是法律所禁止的。其次，义务性条款过多是现今村规民约的一大特色，但是这不符合权利社会的要求，也会造成误解，因此，村规民约的制定尽量多以权利条款的模式出现。
    4、合法性，文明性，正义性，非道德强制性。 千年文化沉淀在农村社会这片古老的土地上，而愚昧的迷信在村规民约中有所体现，这样的内容是违反文明社会的规定的。文明性是村规民约内容的一个要求，落后的文化，迷信邪念不应再此找到避风港。同时，正义是社会制度的首要价值，村规民约的内容必须符合一般的正义要求。最后，村规民约不可涉及纯粹的道德问题，其对道德的强制需要需要正当的理由。
    5、体现村情。 村规民约要体现本村的具体村情，单纯的解释法律不是村规民约。其亦不应该照搬其他村庄的村规民约，要建立在本村现状之基础上。
    （三）村规民约制定程序的明确要求
    1、提起。 议案提起主体可以包括村民大会，村民代表大会，村民委员会，以及占村庄人口总数的十分之一的村民提出制定村规民约的议案。
    2、审议。审议包括在内容上与形式上的，可由村民委员会进行，村民委员会有权对相关内容进行调整。
    3、表决。村民大会或村民代表大会集体表决，一人一票，以绝对多数人出席表决与绝对多数通过原则为表决通过原则，修改村规民约可采用一般多数人出席表决与一般多数原则通过原则。当然，也可以考虑以户为表决主体来进行之，这种模式在我国的村委会选举中得到了肯定。
    4、公布。村规民约在表决通过后即应公布在村庄容易为村民所见之地，为村民可随时查阅。
    5、备案。村规民约公示后，即应向基层人民政府备案。备案的目的是使其更加规范化，也便于政府管理。政府备案应对村规民约进行审查，审查的内容包括村规民约制定内容和程序的合法性与合理性。对于审查不合格的村规民约政府有权不予备案，发回重新制定或修改，但政府没有直接修改的权利。对于政府不予备案但村民大会或村民委员会拒绝修改的僵局，将在下文做先关阐述。
    （四）村规民约救济途径疏通
    村规民约由村民委员会负责执行，村民监督执行。
    1、村规民约违反法律的救济途径
    （1）政府备案审查。备案的目的之一就是政府审查。对于违法的村规民约，政府有权不予备案，通知其纠正。有学者认为政府不于备案是行使行政建议权。诚如上文所述，政府的审查包括合法性审查，也包括合理性审查。
    （2）对政府备案提起行政诉讼。错误备案是政府的违法行为，村民可以对基层政府提起行政诉讼，纠正政府行为，以及纠正村规民约。对于政府不予备案的行为，村民有权提起不作为的行政诉讼。这里存在的一个制度冲突是，法院审查村规民约的合法性来审查基层政府行为是否合法。当政府基于村规民约不合理而拒绝备案时，法院是否可以基于自身的合法性审查结果而判决法院予以备案？一般认为是不可以的，这里必须优先考虑政府的合理性审查，否则结果会带来政府的合理性审查权被诉讼制度架空的危险
    总而言之，救济的途径是多样的，但诉讼的模式是有限的。有学者提出村民可以直接对村规民约提起诉讼，即宪法之诉。一般而言，这种诉讼模式在现今的行政法理论下是不可行的。首先，村民大会本身不是行政法上的主体。其次，我国法院一般不对立法或相似的规则进行抽象审查。
    2、个案的救济途径
    村规民约本身作为纠纷解决的依据，可以成为一村解决纠纷的依据。村民委员会执行村规民约，其可以依据此作出纠纷解决的裁决，纠纷双方应当遵守。但是对于依据村规民约作出的裁决，涉及到人身权和财产权的，双方有遵守的义务，村民委员会虽可作出裁决，但没有强制执行的权力。只有诉讼是纠纷解决的终极的途径：
    （1）纠纷双方是村民时，双方对村委会的裁决不服的，均可以向法院提起民事诉讼。法院首先审查该村规民约的合法性，决定是否适用村规民约，对于合法的村规民约将成为裁判案件的根据。村民委员会不因作出裁决而成为诉讼的主体。
    （2）纠纷一方是村小组或村集体时，村民只可对其提起行政诉讼，至于是否存在村小组或村集体诉村民的诉讼模式，实践中较为少见，为了实现救济途径的系统化，比较倾向于村小组或村集体将裁决结果交法院执行，由法院审查村规民约的合法性以及裁决的合法性，再决定是否执行。首先，法院对村规民约的审查仅仅限于合法性审查范畴。其次，民委员会只是执行机构。理论认为，村小组与村集体有法人资格。司法实践中对此态度并不明确。在“农家女告倒村规民约”一案中，禹城市某村民刘某因权利受村规民约侵害，状告村小组与村委会，法院受理了该行政案件，并对52名村民订立的村规民约做合法性审查，并最终作出村规民约违法，村小组与村委会败诉的判决。对于该判决，司法的积极意义是伟大的，其肯定了纠纷解决的行政诉讼模式，但是对于将村委会列为行政诉讼被告的行为有待进一步商榷，一般认为，村委会作为执行机构是没有诉讼主体资格的。
    结语
    我们正走在通往法治的路途中！乡土农村带给生于斯、长于斯的村民是文化的认同与内化的伦理，村规民约就生成在这片蔓延着古老文化气息的土地上。也许今天的村规民约仍然面对着各种困境，包括扩张的国家权力，缺失的价值认同。但是对于国家与农村的博弈，以及市民社会与村民社会的平衡，我们依旧怀有最善良的愿望，对于村规民约成为我国农村社会的法治范式，我们同样怀有最美好的期待，相信村规民约形成的法的范式可以实现“法律平等的关怀与尊重”。
    完善村规民约制度，走进农村的法律生活，为九亿农民的权利而奋斗！
    参考文献
        
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