刘国民：对中国法律人的忠告——推进中国法治迫切需要几个新观念和新术语
刘国民一、由被侵权者眼中的N种侵权者看程序正义需要“温和的土壤”
“被侵权者”又称“受害者”，也就是俗语所说的“受伤害的人”。首先不妨问这样一个问题：有哪些自然人、法人或者哪些力量可能伤害受害人？又或者一个普通人有可能受到哪些人或哪些力量的伤害？一些法学家遇到这个问题时会不假思索地回答说：权力（或政府）。诚然，权力（或政府）确实是伤害受害人的一股不可忽视的力量，但仅仅答出这一个答案是远远不够的。实际上，对受害人可能构成伤害的人或力量很多，有可能是政府，有可能是企业家、财团，还可能是黑社会，还可能是民间的强人（既没有黑社会背景也没有官方背景的强人），还可能是草根、弱者（因为弱者之间也可能互相摧残，这种相互摧残的悲惨程度有时候也令人吃惊），还可能是因肤色、种族、民族身份而引发伤害（例如印度独立时印度教徒和穆斯林之间的血腥仇杀）……其实完全可以发挥想象力和思考能力用穷举法把各种可能伤害受害者的人或力量都列举出来，这其实说明了一个问题，侵权事件中的加害人有很多种来源和很多种可能性，这其中的一部分人或力量是可以用法律加以限制的，也有一部分人或力量是难以用法律加以限制的。
例1，某个居民区自然产生一个威望较高的强人，如果他伤害了你，你即便可以用法律维权也未必会去这样做，因为得罪这个人有可能使自己在当地的人际关系受损，不利于自己在当地的生存，于是被迫隐忍。还有的地区的这种强人虽然不是黑道中人，但是在黑白道都有关系，于是他在他所在的乡村或镇上特别有面子，一般人宁愿吃点亏也不愿多得罪他。
例2，某个带着小孩去学校报名的家长，明显感到老师对有权有势的人家的家长和孩子都客气一些，而且明显看到这些家庭的孩子受到了一些优待，而自己却只能忍气吞声。这种或明显或不明显的歧视、区别对待在生活中随处可见，足以让一些草根和弱者气个半死，身心健康严重受损。但很多时候这类严重摧残弱者身心健康的歧视事件却不会诉诸法律，也是法律难以规范的。常规的观点也只是将其划在社会道德规范的范畴。
例3，某个人生活的地区社会治安并不好，有时有一些黑社会成员出没，虽然平时并无直接冲突，但潜藏的危险却是时时存在。即便在法制健全的香港等地区，由于对警方办案的程序要求越来越严，相当一部分黑社会组织反而能在和警方的长期司法较量中生存下来。这就意味着一般民众无论在法制健全的地方还是在法律不健全的地方，都面对着一个如何应对黑社会的问题，一般民众经常也只能选择避开或忍让黑社会。
例4，某企业高管看某员工相貌丑陋，很不顺眼，于是想方设法找借口解雇此人，当然解雇时不会直接说“因为你太丑，所以要解雇你”，而是会找一些冠冕堂皇的理由和说辞，而且还会在程序和证据方面让受害者找不到像样的把柄。该企业的法律顾问会很专业地告诉该主管，这个员工想告你也很难胜诉，因为他取证太难了。于是这个悲催的员工就这样失去了工作，如果他想通过法律途径维权的话，也是困难重重，很费时间也很难胜诉，更别提执行判决了。
例1、例2、例3、例4这样的例子，相信一般的中国人都不陌生，特别是在中国的乡村和中小城市，这样的例子更是随处可见，成为社会上一般民众和弱势群体经常都要面对的创伤。更要说明的是，正如上面所说，这些案例其实都是法律的盲区，不仅是如今法治不完善时是盲区，即便将来法治完善了这些事情仍然是盲区。那么，当这些情况愈演愈烈之后，民众是怎么思考这些问题，又是怎么解决这些问题的呢？答案是令人痛心的，那就是：要么寄希望于权力，要么民粹，要么直接使用过激的暴力等手段。中国的民众向来在这些事情上难以依靠法律，后来也不奢望法律来解决这些问题，而是让自己惩奸除恶、维护公正的诉求政治化、民粹化，寄希望于当下的政治权力和重组后的政治权力来解决这些问题。没有权力重组的情况下，民众寄希望于清官；有权力重组（起义）的情况下，民众寄希望于改朝换代。但是，无论在哪种情况下，法律往往是缺位的也是难以依靠的。
中国的法学家一向喜欢谈论公权力对民众的伤害，却忽视了民众对公权力的依赖，这种依赖并非如一些人所说的都是民众的愚昧思想作怪，其实也是一种直面现实的人之常情。在法律还没能成为中国人解决问题的通行规则之前，民众不可能不生活，于是民粹化地寄希望于政府就是一种自然而然的心态。如果中国的法律和法学没办法代替公权力来回应民众的种种困境与郁闷，则中国想要推进法治，还是会困难重重，更可怕的是在民众那里难以维护法律的公信力，很难让民众对法律的价值和作用给予正面评价。所以说，近年来中国法学界出现的一些与法治化思路相悖的言论也是有其道理的，也有对应的案例、土壤和环境来支撑这些逆法治化的思潮。
以上列举的还只是一些比较温和的案例，实际上在中国社会还存在着很多更血腥、更暴力、更残酷的案例，这些伤害的施加者都不仅仅是政府，还有形形色色、或强或弱的力量。这些案例都对主张用程序正义和法律规则解决问题、协调关系的法学构成了挑战。甚至可以说的更明确一点，注重程序正义的法治，只有在相对比较温和的土壤中才能生根发芽、茁壮成长。如果一个社会公正严重缺失、歧视遍地都是，那么一般民众宁愿要民粹而不要法治，因为那时候民众早已被无尽的歧视激怒了，变得只认事实不认程序；如果一个社会到处都是强人，那么一般民众也会宁愿通过民粹方式解决问题而不会去相信法律；如果一部分人被严重的环境污染或极度匮乏的生存环境折磨得失去理智，那么这些人也会宁愿用直接的暴力方式、民粹方式而不是法律方式解决问题。总而言之，如果没有相对比较温和的社会环境，程序正义原则就难以被一般民众所接受，法治也难以取信于民，一般民众在这种环境下也还是会寄希望于政府，而对法学界的召唤嗤之以鼻。
二、十二种资源配置方式与作为其中一种资源配置方式的法律规则
（一）十二种资源配置方式
无论个体还是群体，要生存和发展都需要获取一些资源和产品。可以满足个体和群体生存发展需要的物，统称为资源。获取这些资源的方式也随着时代的发展由少到多。大体说来，人类满足需要的方式（也即资源配置方式）可分为两类：交换类方式与非交换类方式。自给自足的劳动是一种典型的非交换类方式，用货币购买所需要的商品则是一种典型的交换类方式。
现实生活中的人，是具有有限理性的人。这一点已被很多经济学家认可。这里要指出的是，精神病人的行为、严重智力残缺的人的行为、丧失理智的人一时冲动引发的行为，以及失手、无意识行为等都被排除在有限理性行为之外。在社会发展过程中，围绕着如何满足具有有限理性的人的需要，出现了很多种资源配置方式。以下列举主要的十二种资源配置方式。
（1）劳动机制
劳动是指人有意识、有目的地运用体力、脑力等创造物质、精神财富，以满足生存发展需要的活动。人的本能活动和无意识活动不是劳动，如睡眠。人的身体器官的功能活动也不是劳动，如呼吸活动。
劳动既包括自给自足劳动也包括为交换而进行的劳动。自给自足的劳动是早期人类满足生存发展需要的第一种资源配置方式。发展到后来，也出现了为交换而进行的劳动。为交换而进行的劳动和自给自足劳动都对个人和社会的发展有重要意义。自给自足劳动的主要作用在于，它在有无交换时都保障了劳动者的生存。为交换而进行的劳动其主要作用在于，它使人不用事必躬亲也能生存发展。
（2）权力机制
马克斯?韦伯认为，权力是一种即便遭遇反对仍然能贯彻其意志的能力，也即权力是一种强制执行力。王海明（2010）认为，这种强制力是以已建立秩序为前提的，也即在这种强制力发挥作用之前施受双方已确立了某种均衡或秩序，不管是出于自愿还是非自愿。这是权力与暴力的区别所在。用权力来获取需要的资源的资源配置方式即是权力机制。
权力来源于组织，组织是其成员让渡一部分资源形成的。组织的发展和权力机制的发展是一个相辅相成的过程。国家的诞生是组织发展到一定阶段的产物，也是权力机制走向成熟的标志。
（3）感情机制
用感情来获取资源的资源配置方式即是感情机制。感情可以出现在各种类型的人际关系中，也可以出现在各种组织的成员间。如家庭成员之间的亲情，同事之间的友情，男女之间的爱情等。因为相互之间有了感情，甲可以让乙为其出钱或出力，从而满足甲的需要。
（4）价格机制
用货币或它物购买所需要的资源的资源配置方式即是价格机制。市场经济是价格机制走向成熟的标志。
（5）专业规则机制
用专业规则来获取所需要的资源的资源配置方式即是专业规则机制。法律、各学科专业知识与专业技术、中国的高考规则等，即是专业规则的表现形式。
（6）文化习俗（7）声誉（8）抢劫（9）欺骗（10）盗窃（11）信用（借贷）（12）非暴力欺压（或不对等合作）（13）其它方式
其中，（8）、（10）这两种资源配置方式不仅有违道德且严重违法，一向被文明社会的法理所否定。（9）这种资源配置方式虽有违道德，但不一定违法。例如金融诈骗被视为违法，但感情欺骗有时只受道德谴责而不受法律制裁。（12）这种资源配置方式的情况则比较复杂，某些情况下它只受道德谴责，某些情况下它不仅受道德谴责还要受法律制裁，某些情况下它既受谴责又受到肯定。
综上所述，青木昌彦（1999）认为，所谓经济体制的差异也就是解决问题的办法的差异。某国或某一地域共同体用不同的资源配置方式获取资源，也即是形成了不同的体制。
（二）作为其中一种资源配置方式的法律规则机制
由上面的分析可以看出，法律规则是众多专业规则的一种，是十二种资源配置方式（或解决问题的办法）之一。要推进法治，除了要考虑法律本身之外，还要重点探究一下一个共同体内的人们更愿意采用哪种资源配置方式或解决问题的办法。中国的民众在遭遇困境时经常感到法律的不可靠，宁愿采用其它方式来解决问题，如寄希望于权力（权力机制），诉诸偏激的民粹思路。
换句话说，这十二种解决问题的办法都能在某种程度上满足人们的需要，这些不同的机制之间是相互竞争的关系。务实的中国人会基于人之常情和社会现实进行判断和选择，长期以来他们选择了权力机制和情感机制等其它机制，有时候还选择了更暴力的解决方式，但对法律规则机制的信任和依靠还很薄弱。
三、社会的精细化程度──分辨率
社会的发展是日益走向精细化。这种趋势尽管很明显，但也不能对社会日益精细化带来的弊端不予以重视。社会的发展越精细，也就意味着一个社会的“分辨率”越来越高，这样一来社会的规则和信息会越来越繁琐，有时候反而会因为过于重视一些细节而忽视了更具基础性和前提性的事情。如果一个社会超前地精细化，过早地调高了分辨率，使社会的精细化程度与社会发展所处的阶段不相适应，仍然会带来种种负面影响。作为社会精细化重要推动力量的法律规则也不例外，法律规则过早和过度地覆盖一个社会也会带来种种危害。
正如前文所指出的，首先是要想办法为法律规则和程序正义的实施创造一种“温和的土壤”，这种“温和的土壤”是推进法治的前提和基础。没有做好这个基础工作之前，过快地增大一个社会的精细化程度（分辨率）迟早是要付出代价的。
四、这些新观念与新术语对推进中国法治的几点启示
（1）不应简单地法治不健全或法治漏洞的主要责任都推给政府（公权力），这种大而化之地对公权力的批判是不客观的，在学术研究上也是一种偷懒行为。
（2）中国法律人要全面地分析法治难以落实的种种原因，设身处地地理解一般民众舍法律而倒向权力和民粹的原因，将更多的精力放在为实施程序正义和法律规则创造前提条件和“温和的土壤”方面，而不是一味地、流于表面地批判公权力缺德、批评民众愚昧。
（3）对当代中国来说，“温和的土壤”既包括国内土壤，也包括国际土壤，既包括宏观土壤，也包括微观土壤。不同温和度的土壤都需要与之相适应的社会精细化程度（分辨率）。考虑到中国的复杂国情和从传统向现代转型的艰辛，目前对中国社会的分辨率要求不宜过高，不妨抱着一种退而求其次甚至退而求其再次的务实心态看问题。与其对中国的法治和中国的规则化程度抱高要求而得不到落实，还不如从一开始就调低要求，先从基础性的工作做起，允许中国有一个较长的向法治社会过渡的阶段，先从实现低度法治化目标做起，再慢慢向高度法治化过渡。这也意味着，中国的法律程序和法律条文还是要尽量简洁，减轻细密度和繁琐度，从而增强中国法律对中国土壤的适应能力。
（4）法律规则机制只是众多的资源配置方式（解决问题的办法）中的一种，还有很多种机制和资源配置方式在和法律规则机制竞争。法律规则机制未来的竞争潜力大家都知道，但在当代中国怎样增强法律规则机制的竞争力，让法律规则成为更能够解决问题的办法，从而减轻一般民众对权力机制（公权力）、情感机制（民粹）甚至直接的暴力的依赖，是一个很难回答的问题。中国的法律人在这种竞争中只有切实地帮人们解决问题，赢得一般民众对法律规则更多的信任，才能为程序正义和法律规则争取到更多的发言权和公信力。在这种竞争中，中国法律人仍然不能企图法律规则机制在短期内就超过权力机制、情感机制，而是说只要法律规则机制的影响力比之前大一点就值得肯定了，从而积点滴之功直到质变。
（5）在中国这个长期缺乏“温和的土壤”的国家，很多非理性的、前现代的元素仍然在发挥着巨大的影响力。目前来说，传统的权力机制和情感机制等机制都在和法律规则机制一起发挥着协调利益关系、配置资源、解决问题的作用。在法律规则机制一时还无法广泛地发挥作用的过渡阶段，中国的法律人也要清醒地认识到权力机制、情感机制在维护稳定和秩序方面的正面作用，而不应在未经过细致思考的情况下就盲目地否定权力机制、情感机制等机制的价值。因为正是这些或好或坏的机制一起维持了当代中国的基本秩序和基本的运转，使中国免于沦为无政府状态或动乱状态。
参考文献：
[德]马克斯?韦伯，1997：《经济与社会》，林荣远译，北京：商务印书馆。
[澳]杨小凯、黄有光，1999：《专业化与经济组织》，张玉纲译，北京：经济科学出版社。
[日]青木昌彦、奥野正宽，1999：《经济体制的比较制度分析》，魏加宁等译，北京：中国发展出版社。
