田飞龙：一国两区两制——未来两岸宪政沟通的法理思考
田飞龙[摘要]马英九就职演说及近期相关论述中对未来四年两岸宪政沟通层面着力较深，洞开诸多值得认真对待的理论与制度命题，比如两德模式借鉴论、台湾文化构成优越论、治权优先论、一国两区论，等等。本文分析认为一国两制模式对于两岸宪政沟通上的借鉴价值优于两德模式，其“一个主权、多个治理体系”的宪政框架既有中国古典经验色彩，又是对现代自由主义和民族主义框架的适度整合。文化构成优越论有着浓重的西方背景，不是内部文化沟通与对话的合理立场。治权优先论相对遮蔽了作为两岸宪政沟通真正主体的中国人民，造成了治权对主权的僭越，与“一中各表”之间存在规范性张力。一国两区论不能简单抛弃一国两制模式的合理经验，而需要适度改造为“一国两区两制”模式，但具体理论建构和制度充实还有待深入研究。未来四年两岸宪政沟通在政府之外必须洞开两岸人民的自主互动空间。在超越“一中”模糊共识之后的“各表”层面，大陆版与台湾版之间差异巨大，如何弥合对双方都是一种严峻的政治与思想考验，但也预留了创造性实践的巨大空间。
[关键词] 一国两区 一国两制 两德模式 治权优先论 一国两区两制
引言：两岸在和平与统一之间
马英九连任以来，两岸经贸文化交流进一步深化，政治协商与对话之氛围日益浓厚。然而政治对话在本质上属于宪政沟通，两岸在此方面存在差异化表述，即使岛内也存在竞争话语权的态势。台湾方面，国民党相继提出“一国两区论”（马英九）和“一中架构”（吴伯雄），大陆方面提出“两岸一国论”（贾庆林），民进党方面试探性提出“宪法各表”，近期更是出现了所谓的“红绿会”，民共交流开始在政治面拓展。这表明，两岸关系已进入“政治议题时代”，红、蓝、绿均不得不对此命题提出宏观的竞争性表述，隐含着对“一中”前提的肯认和对具体宪制方案的沟通，这是对台工作长期积淀的正面产物。不过，讨论两岸关系的未来宏观走向，我们还必须将主要精力放在执政党国民党及其领袖马英九关于两岸关系的集中论述上，这一论述充分体现于其就职演说。笔者拟对马英九的就职演说展开宪政法理分析，为两岸宪政的深度沟通廓清必要的历史与理论前提，提示必要的思考方向和路径。
自2012年以来，在两岸关系领域最引人注目的事件就是马英九连任竞选成功及其以“5·20”就职演说为中心的两岸政策新框架。从历史渊源和政治纲领而言，大陆中央政府更愿意与国民党执政当局展开政治对话与沟通，而民进党由于和大陆的各种疏远关系，加之严守台独底线的政治纲领，暂时未能被有效纳入两岸政治对话的框架之中。因此，马英九连任给两岸中国人尤其是大陆中国人带来了某种指向统一前景的心理暗示和热烈期待。两岸问题作为中国实质统一的遗留问题，经过两岸当局的智慧互动，已经奠定了作为九二共识的“一中各表”的政治基础，然而这个基础尽管在文化与民族认同意义上已经充分，但在人民主权或宪法意义上还不够充分。两岸的实质统一也绝不仅仅是“各自表述”的政治默契和修辞术的问题，而是一个两岸既有政治主体“续签”社会契约（宪法）的问题，因为在我看来，现代世界体系中的合法政府必须是一个基于社会契约论的宪法政府。而两岸各自为政所表征的不是一种分裂定局，而是“半个社会契约”的问题，是百年中国立宪建国的一种阶段性成果与格局，是需要两岸政府、更关键的是两岸人民从作为整体的“人民”的自觉中理性助推两岸新宪政架构之形成的问题。
马英九先生在就职演说和后续的国际比较法协会研讨会上对这一问题进行了积极的但也富于争议性和开放性的论述，其要点如下：（1）“一中各表”的具体化，明确表述为“一个中华民国，两个地区”，并据此申明中国百年立宪史的论说框架和台湾中华民国政府的法统正当性，由此造成在“一中”默契之下的模糊性被台湾的具体表述的明确性冲破的格局，两岸的历史观、政治观和宪法观出现了时空上的具体分裂与对峙；（2）从操作模式上思考两岸统一问题并提议借鉴两德统一模式，明确触及统一议题是国民党执政当局在政治基础进一步巩固之后针对两岸关系的试探性表述，是一种政治上的进步表现，克服了既往表述中“重和平，轻统一”的模糊与暧昧立场，但也引出了两岸统一的具体宪政框架的问题；（3）文化构成上的优越性宣言与隐在的文化继承权诉求，马英九对于台湾文化有一个三段论式的概括，即公民文化最深厚、传统文化最完整以及传统与现代之结合最精细，这在标榜台湾文化优越性的同时还隐含着对于中华文化继承权的正统性诉求，这对于大陆当局构成了更加根本性的挑战；（4）两岸议题结构上开始逐步修正“经热政冷”的格局，适当提升政治议题的地位。尽管受制于岛内党派政治和中美对峙大格局，马英九在有限的未来四年任期内未必能够在上述关涉两岸实质性统一的根本性问题上取得多大的进步和具体成果，但其关于两岸宪政沟通的基本层面的开放性表述却将两岸关系问题“宪法化”了，而且统一成为一个相对明确的政治指向，这方面的贡献是值得肯定的。
然而，我们必须看到，尽管有着“一中”的相对抽象化并主要偏于历史文化层面的政治前提，但“各表”层面的具体的历史观、政治观与宪法观的差异可能更为关键。而且，马英九先生并未正面回应“一国两制”这样的中国自身经验脉络中的操作模式，而是远涉重洋去观照两德统一模式，这里的关于两岸统一的思路与机制的差异不容忽视。更进一步，马英九先生在有关表述中“回避主权、突出治权”，这在两岸宪政沟通的法理基础上不能不说是一个重大的缺陷。笔者作为大陆的宪法专业研究者，认为两岸必须进入“各表”层面，勇敢面对两岸之历史观、
政治观和宪法观的具体差异，求同存异，更加重视包括“一国两制”在内的既有经验，适当参照并严格限定某些域外的统一模式（比如两德统一模式），而且需要从“治权”层面回溯“主权”层面，呈现两岸续造“后一半社会契约”的唯一完整和正当的主体——中国人民。
鉴于上述认识，笔者拟从操作模式、法理基础和政治多元性基础上的宪政统一这三个基本层面探讨一种“一国两区两制”式的两岸宪政沟通框架。
一、操作模式：两德模式还是两制模式
马英九先生在不久前的国际比较法协会的研讨会上提出两岸统一可借鉴两德模式。所谓模式，即为完成一定的预设目标而采取的特定类型的方式和方法。这种比附或提法在既往的两岸学术圈均不乏其人，但此次由连任总统正式提出，其宪政意义不可小视。国台办在回应中称两岸关系与两德关系多有不同，借鉴未必可行，却也没有具体指出有何不同或不妥。笔者认为这是在操作模式上对两岸宪政沟通的一种尝试性表述，而不代表某种定论。既然是尝试性表述和开放性讨论，笔者认为还是应该认真对待中国自身的关于区域统一的经验模式——“一国两制”模式。下面分别概括两德模式与两制模式的要点并进行简要的对比。
两德模式的要点在于：
1） 分裂与统一均是冷战而非内战的结果：两德分裂起于二战后的战胜国分区占领，其分裂不来自内部德国人民的政治意志，而来自外部分割与冷战的国际政治需要，但西德1949年的《基本法》为两德统一预留了宪法空间；两德统一固然有德国人民民族意志的因素，但决定性原因仍然是冷战的结束所造成的东德政治体系的系统性崩溃。
2） 统一不是基于整体德国人民的联合自决，而是以西德对东德的政治胜利为前提的，是民主第三波在东德扩展的一种政治结果，是以西德基本法秩序简单扩展至东德作为宪政过
渡性安排框架的。
3） 西德以统一税、合作联邦主义等国家主义层面的制度工具支撑对东德的政治承诺，但仍然无法有效弥合东西差异。
4） 一种不以民族认同为基础的“宪法爱国主义”提供了统一后德国的政治认同基础。
5） 两德在统一之前是国与国的关系，是得到普遍承认的国际法主体。
所以两德统一的关键性因素是国际民主化浪潮的助推，这一浪潮目前出现了第四波，中国大陆依旧身在其外。马英九先生背靠西方体系，其论说自然包含某种“民主”地图简单扩展的想象。然而两岸关系的冷战背景已经淡去，中美关系正在朝向新的大国关系框架调整。更关键的是，台湾并不具有西德当时的综合实力，在此意义上，两德模式不可取。
两制模式相对于两德模式更加符合中国政治的国际体系定位和中国探索国家统一模式的经验取向。两制模式以港澳模式为代表，其中尤以香港基本法模式为典型，其要点在于：
1） 香港回归以中英联合声明为政治前提、以中央与地方关系为宪法预设：香港人在回归问题上缺乏主权参与者的政治资格，“三条腿”方案在中英谈判中被中方明确否决，香港基本法是链接于1982宪法第31条的、全国人大制定的香港地区基本法，这是“一国”的主要内涵。
2） 两制模式的关键点在于以承认政治多元性为前提的有限的宪政建构，即允许在统一主权之下存在多元的治理体系，不同的政治社会制度可以在各自的区域内继续存在，统一本身不以政治制度与文化的高度同质性为前提，而将更加深刻的统一处理成一个面向未来的实践问题。
3） 两制模式高度依赖行政控制来确保中央权威，这具有中国古代边疆治理的经验色彩，即
只要边疆宣示在政治上效忠中央（转换为现代的主权认可），则边疆的具体治理模式可以与内地不同。
4） 两制模式反映了政治的实践理性，即对于何种政治体系为优的争论不可能立即得出结论并形成民族共识时，亦即在罗尔斯的“交叠共识”无法形成时，可以依赖森斯坦所谓的“未完全理论化合意”来实现一种部分“延迟决断”（施米特），这种在大局意识下优先解决可解决的问题而将根本共识问题留待未来的世代与实践的做法，预设了一种深刻的政治智慧，即宪政建构不是一代人可以毕其功于一役的，而是需要前后多代共同参与完成的。
由上观之，马英九先生在就职演说中以两岸政治差异作为延迟统一的理由，实际上是不充分的。两德模式预设了有待统一的一方在政治上的系统性崩溃，而且依赖基本法秩序的简单扩展而不是两德人民的联合自决，这一制宪权上的严重瑕疵也会长久困扰德国的内部政治整合。两制模式具有非殖民化的胎痕，这一点不适合两岸关系，但这一模式中反映出来的“一个主权、多元治理体系”的政治实践理性则是更加具有借鉴价值的。在笔者看来，两岸统一有其历史和结构层面的特殊性，因此既不能照搬两德模式，也不能简单复制两制模式，但相对于两德模式，两制模式的部分经验要素更加值得认真对待和借鉴。马英九先生跟从台湾人恐惧两制模式“矮化”台湾的普遍心理而只字不提两制模式，实为舍近求远之见。
二、法理基础：文化构成与人民主权
两德模式还是两制模式涉及的是操作模式的问题，但两岸宪政沟通更为深层次的层面是法理基础问题。马英九先生在就职演说中申明了文化构成优越论与治权优先论的立场，这是严格的宪政法理层面的立场，故值得加以重视和讨论。
尽管现代自由主义宪法理论通常淡化处理政体的民族文化背景而侧重一种制度化的“宪法爱国主义”，
但任何一个理性的政治家和立法者都不敢轻视文化基础问题。马英九在就职演说中同样重视文化基础问题，将之界定为文化国力。他认为台湾的中华民国在文化构成上具有完美的基础与结构且明显优越于大陆：（1）公民文化最深厚：以其民主成就为标志；（2）传统文化最完整：相对于大陆的文化自毁与文化破坏而言；（3）传统文化与现代文化的衔接最精细：这是中西古今之变的综合维度。依此推论，该种文化涵养下的社会与政治显然也应当是最为完美和优越的。正是在此文化优越论基础上，马英九先生以“先知”姿态期望大陆的“台湾化”，并将两岸不统一的责任悄悄地移向大陆的政治滞后上。其实台湾版的文化并没有马英九先生宣扬的那样完美，其中西古今的衔接也没有那样精细，比如民主过程的族群撕裂与负面举动，法治上难以有效遏阻最高领导人的贪腐，文化总体构成上的西化特征明显，在文化选择上过分倚重美国影响，等等。其实这种文化构成优越论主要不是台湾自身的文化成就，而是台湾长期被纳入西方文化体系之后自然而然获得的一种西方强势文化的反射利益和虚幻体验。当然，作为一种特定政治语境下必要的政治修辞，这一立场还是有其政治效用的。不过，不完全是事实也不意味着不完全不是事实，台湾在古今中心之变中的具体经验和成就还是值得我们记取的。更重要的是，在台湾地区领导人明确表彰其公民文化与传统文化的背景下，大陆显然也需要适度检讨既往的文化激进主义和政治排外主义，前者可能导致大陆丧失文化继承权与文化领导权，危及两岸宪政沟通中大陆一方的道统合法性，后者可能造成两岸政治文化上的过度差异，实质延宕宪政沟通的进程。不过，我们观察以1982年宪法为基础的大陆政治文化的发展，其在与传统和解和与西方沟通方面均取得了巨大的成就，只是我们的学术研究和政策表达层面尚未有效总结经验并形成系统话语。两岸文化交流不能仅仅是互赠礼物式的友好往来，更是一种内部多元政治主体竞争文化继承权与文化领导权的文化斗争（culture war），这种文化斗争在多民族或政治多元化的国家屡见不鲜，并不破坏政治和谐，而恰恰是增厚国家统一的民族文化基础、刺激文化竞争式发展的重要机制。
与作为古典统一基础的民族文化层面不同，现代国家建构在理性制度层面诉诸的是人民主权。马英九先生在就职演说中提出两岸“互不承认主权，互不否认治权”，且将两岸关系更多定位于治权层面，申明一种治权优先论。主权与治权本为孙中山先生提出的一对宪政概念，其制度安排大体为：主权归人民（国民），治权归政府。从严格的宪法学理上讲，治权依赖于一个正当的主权，无主权的治权与土匪强权无异。马英九在这里调用主权/治权概念，但其具体使用在学理上存在缺陷：（1）两岸统一不是政府间关系问题，而是人民制宪问题，因此悬隔主权、申张治权如果不是一种权宜之计的话就是有悖宪法学理的；悬隔主权等于悬隔了作为统一整体的两岸人民，以“主权在国”取代了“主权在民”；（2）“互不承认主权”与“一中各表”存在规范性冲突，前者可以兑换表述为“中华民国与中华人民共和国互不承认”，这一表述结构在国际法意义上符合“一中”原则，但在宪法意义上不符合“一中各表”，因为在两岸的政治默契之下，两个国号指向的是一个国家，因此在国内法意义上不能“不承认主权”，而必须承认主权，否则亦可解释为敌国关系；（3）“互不否认治权”的政治后果就是两岸统一的合格法律主体只能是政府而不是人民。当然，我完全明白“一中各表”本身只是一种高度开放的模糊性共识，存在着对其进行严格的宪法学理解释上的实际理论困难与修辞约束。马英九先生在此积极推动“各表”层面下的台湾版表述，也可视作为适应两岸关系进一步发展之需要而将九二共识具体化的积极努力，然而这一具体化过程不应成为对“一中”原则在宪法（国内法）意义上的消解，也不应成为对两岸主权唯一正当归属者——中国人民——政治资格与能力的封堵。
申言之，尽管马英九先生在就职演说及近期相关论述中频频表现出对两岸政治性议题的关切和相关宪法法理的探讨热情，但其文化姿态的“西方背景”和宪政认知上的治权优先论可能会严重妨碍他对大陆三十余年政治文化发展在中国文明自身乃至于世界历史脉络中的地位与价值的正确而合理的评估，也会妨碍两岸宪政沟通中人民自身正当力量的发挥。这表明两岸之政治精英在深层政治文化心理上的阻隔还非常严重，经济与浅层的文化互动并不能有效消解这一阻隔。两岸的政治文化差异是二十世纪中国人民自主建构现代国家过程中复杂的革命与政治运动的结果，只有摆脱虚幻的西方文化光环，真正回归到中国的传统文化以及近现代建国经验之中，着力清理国共两党的历史恩怨与叙事偏颇，正视两岸具体历史背景与政治人口规模差异的客观性影响，才能真正做到同胞式的相互尊重、同情与理解，而不是启蒙式的规范性期待以及可能隐藏于该种期待之下的政治拖延意图或政治扩展假想。以上种种带有一些政治心理分析的色彩，未必尽然，但这种分析所洞开的两岸宪政沟通的观念性障碍却是值得认真对待与反思的。
三、一国两区两制：政治多元性与宪政统一
以上讨论了经由马英九先生就职演说及近期相关论述所洞开的关于两岸政治统一与宪政沟通的操作模式及法理基础问题，其中不乏学理性批评，甚至有诛心之论的嫌疑。然而，学理批评也好，诛心也罢，笔者的动机只是为了更加丰富地展开关于两岸宪政沟通的观念性与机制性问题的讨论。笔者并非专业的台湾问题研究专家，对于马英九先生的具体论述的政治背景亦难以进行准确完整的把握，而仅仅是依据其正式的文告与讲话展开相关分析，偏差恐难以避免。
笔者将近期马英九先生的一系列两岸关系论述理解为面向统一前景的“一中各表”的台湾版，在此意义上，我高度肯定他的政治敏锐和责任伦理。在这个表述版本中，“一国两区”
是一个试图取代大陆版的“一国两制”模式的未完全理论化与建制化的框架。如何填充这一框架呢？马英九先生对两德统一模式产生了浓厚的兴趣。笔者在上述分析中已经指出，两德模式相对两制模式更不可取，而两制模式中的部分合理的经验要素实际上更有研讨和借鉴的价值，特别是该种模式中的“一个主权，多个治理体系”的宪政框架，既不是单一制，也不是联邦制，而是带有一定的古典帝国模式的现代大型政治共同体的初级建构模式。从近代史的政治经验来看，无论是自由主义还是国家主义，对于政治多元性（其中族群因素占重要地位，也有以区域人民为单位的多元体系，比如两岸问题）的处理一直不是很成功，它们或者导向民族自决式的分裂与混乱，或者导向民族压迫式的集权主义。两制模式有丰富的关于大型政治共同体制度安排的智慧，有求同存异的大局意识，有留待未来实践的理性自觉。与其远涉重洋追羡两德模式，不如就地取材改造两制模式。
笔者认为不妨将“一国两区”的平等融合的诉求与“一国两制”的弹性化的处理并合起来，称之为“一国两区两制”。其中的“一国”不是具体国号或政府意义上的，而是宪法主权意义上的，可以具体解释为“中国”，其唯一正当的主体是“中国人民”。“两区”只是对两岸政府治权状态的一种事实性描述，因为对于双方的宪法文本与宪法学理而言，无论是大陆的中华人民共和国政府，还是台湾的中华民国政府，其代表中国人民所行使的宪法权力在法理上均及于中国全境而绝不限于台湾地区或大陆地区。这里特别需要注意区分事实状态和规范状态，前者指向治权，与实际统治有关，后者指向主权，与原始政治主体及其政治意志有关。在此意义上，马英九先生试图悬隔主权、以治权解释或置换主权的论述就存在比较严重的宪法学理瑕疵了，也会对政治实践产生不利影响。“两制”是指大陆的社会主义制度和台湾的资本主义制度可以并行不悖，其具体前途与融合程度留待未来的世代与实践予以解决，在此之前，两岸作为一个主权之下的两个治理体系可以在宪政安排上进行一定的制度区隔，而不必罔顾实际的政治差异而追求激进的政治一体化（无论是民主化还是社会主义化）。“一个主权、多个治理体系”可以成为两岸统一之后普遍描述整体中国框架内的大陆、台湾、香港、澳门的中央与地方关系的宪政模式，尽管具体的制度安排仍然存在各种各样的差异。
当然，从经验上讲，一个现代政治共同体的团结凝聚需要在承认个体自由和地区性治理体系之治理权的基础上不断生产出属于整个政治共同体的共同生活经验和历史命运休戚感，即不断生产出共同体宪政统一所依赖的政治公共性，从而不断激活更加丰厚的民族文化价值，巩固宪政统一。这是自由与秩序、分立与融合的辩证法。这种政治公共性的生产可以体现在以下相关维度：（1）对外层面：通过共同的国家维权巩固共同体利益，比如两岸联合进行钓鱼岛或南海维权，这是一个界定他者的过程，因而也是一个自我建构的过程；（2）对内政治层面：不断供给制度安排来落实各治理体系及其人民对中央事务的参与权，通过政治参与实践实现人民的自我立法，巩固政治团结；（3）对内社会文化层面：通过政策引导和制度安排促进各治理体系的平等交流与竞争，使共同体文化具有活力，并能够滋养共同体本身应对各种外部挑战和内部张力。
作为大陆的宪政研究者，我始终将两岸和平统一理解为中国人民自主建构现代宪政国家的最后一个环节，是历史三峡的最后一跃。在二十世纪波澜壮阔、艰苦卓绝的民族解放与革命建国的伟大历程中，国共两党各自领衔奋斗建国，有过激烈的冲突乃至于战争，1949年之后更是花开两朵，各自奋斗，对方均成为己方自我激励和进步的重要因素。而今历史再次开放出丰富的实践空间留待今人加以充实和追寻，我们不应罔顾先辈，贻误机遇，抱憾历史。这一环节未必能够解决中国宪政的所有问题，但却可以给现代中国一个相对明显而明确的宪政起点，一个显然的人民主权完整存在的标志。在此意义上，“一国两区两制”其实有着极其丰富的政治和宪法内涵值得挖掘。如果未来四年两岸人民能够不断围绕该主题框架“添砖加瓦”，则中国整体宪政成熟之期亦可期也。
（本文原载《台湾民情》2013年第3期，作者系北航高研院讲师，中国人民大学台湾法律问题研究所研究员，宪法学博士）
