程政举：经义决狱与汉代衡平法的形成和发展

    【摘要】汉代经义决狱是以《春秋》、《诗经》等儒家经典中有关法律适用的记述，以及有关历史事件、客观事物的记述中所体现的“义理”判决案件，进而弥补当代立法之不足，发展、完善汉代法律的一种司法实践活动。经学理论是对先秦社会实践经验的总结，是集体智慧的结晶，具有公平、正义的成分。经义决狱的产生与汉代经学研究密不可分。经学研究的产生、兴盛为经义决狱的产生、发展提供了理论基础和社会基础。儒家经典中所体现的“义理”具有公平、正义、理性的特点，符合时宜、事宜之意，依之所作的具有拘束力的判决，进而形成有拘束力的判例、判令可称之为汉代衡平法。
    【关键词】经学研究；经义决狱；汉代衡平法
    经学以“义理”为研究对象和宗旨。西汉初期，随着经学研究的兴盛，以经学的微言大义判决相关的诉讼案件的经义决狱也便产生。义者，宜也；理者，礼也；礼者，义也。{1}经学内容所体现的义理，具有符合时宜、事宜，体现了公平、正义、理性的精神实质和理念。汉代将公平合理地处理狱讼案件，并且产生较好的社会效果的做法称为“理讼”。公平的司法审判能带来稳定、和谐的社会环境。面对汉室中兴的良好社会局面，汉宣帝刘询曾感叹说：“庶民所以安其田里而亡叹息愁恨之心者，政平理讼也。”{2}宣帝记汉代大儒董仲舒在其《春秋繁露·精华》中谈到狱案审理时说：“听讼折狱，可无审耶！故折狱而是也，理益明，教益行；折狱而非也，暗理迷众，与教相妨。”意即审判案件不可不审慎啊！因为案件判决正当，“理”就会更明了，教化也就更容易推行；案件判决的不正当，则“理”暗众迷，不利于教化的推行。可见，狱讼案件的审判应符合“理”的要求，体现“理”的本质。用时代所公认的公平正义的理念处理诉讼案件，以弥补法律规定之不足，因而形成的具有约束力的规范、判例，称之为衡平法。衡平法作为处理案件的一种方法，作为法律产生的渊源之一，并不是特定国家的专利。正如英国学者密尔松所说：“通常的理论解释是任何一般规则在适用于特殊案件的时候都肯定会产生不公平，因此为了实现更大的公平，实在法的适用必须受某种豁免权的限制。在这个意义上，衡平法可能出现在任何法律体系中，而且无须由单独设立的法院管理。”{3}88
    一定的社会土壤产生相应的社会事物，汉代的经学研究兴盛为汉代以“义理”审理案件提供了相应的理论基础和社会基础，为经义决狱的产生提供了适宜的社会土壤。
    一、汉代经学研究的兴盛为汉代衡平法的发展提供了理论基础
    经学开始于孔子删定“六经”。{4}1《诗》、《书》、《礼》、《乐》、《易》和《春秋》合称为六经。战国时，齐、鲁儒学研究较为兴盛，孟子、荀子是其中的代表人物。秦时济南伏生因治《尚书》被授予博士。
    西汉初，经学进入了较为广泛的流传时期。西汉王朝建立初期即开始任用儒生治理朝政，秦时文学博士叔孙通略定汉礼仪；汉惠帝时除《挟书律》。汉文帝时派太常掌故晃错从济南伏生受《尚书》，为《诗》置博士。汉武帝时罢黜百家、独尊儒术，为《易》、《书》、《诗》、《春秋》和《礼》置五经博士，经学也因此进入了快速发展的昌明时期。《史记·儒林传》曰：“及今上（作者注：指汉武帝）即位，赵绾、王臧之属明儒学，而上亦乡之，于是招方正贤良文学之士。自是之后，言《诗》于鲁则申培公，于齐则辕固生，于燕则韩太傅。言《尚书》自济南伏生。言《礼》自鲁高堂生。言《易》自菑川田生。言《春秋》于齐鲁自胡毋生，于赵自董仲舒。及窦太后崩，武安侯田蚡为丞相，细黄老、刑名百家之言，延文学儒者数百人，而公孙弘以《春秋》白衣为天子三公，封以平津侯。天下之学士靡然乡风矣。”其后，汉武帝又根据丞相公孙弘的建议，“为博士官置弟子五十人，复[1]其身。太常择民年十八已上，仪状端正者，补博士弟子。郡国县道邑有好文学，敬长上，肃政教，顺乡里，出入不悖所闻者，令相长丞上属所二千石，二千石谨察可者，当与计偕，诣太常，得受业如弟子。一岁皆辄试，能通一艺以上，补文学掌故缺；其高弟可以为郎中者，太常籍奏。即有秀才异等，辄以名闻。”从汉武帝采取的一些措施来看，官吏的选拔已开始从学习经学人士中遴选，学而优则仕。
    西汉中后期，学术研究已很盛行。五经博士，各以家法教授。据《汉书·艺文志》记载，当时儒学兴盛，学派林立，《易》13家，《书》9家，《诗》6家，《礼》13家，《乐》6家，《春秋》23家，《论语》12家，《孝经》11家，小学10家；凡六艺103家，3123篇。西汉最高统治者对经学研究也十分重视，汉宣帝还亲自主持讲经等学术活动。据《汉书·宣帝纪》记载，孝宣甘露三年（公元前51年）三月，“诏诸儒讲五经同异，太子太傅萧望之等平奏其议，上亲称制临决焉”。《汉书·儒林传》曰：“甘露中，与五经诸儒杂论同异于石渠阁。”这是《汉书》记载的由西汉皇帝亲自主持召开的一次全国性的经学研讨会，会后还编有学术讨论纪要《石渠故事》。《石渠故事》后遗失。
    东汉时期经学学习、研究、讲授已达到昌盛时期。《后汉书·儒林传》记载：“及光武中兴，爱好经术，未及下车，而先访儒雅，采求阙文，补缀漏逸。·一建武五年，乃修起太学……中元元年，初建三雍。明帝即位，亲行其礼。……飨射礼毕，帝正坐自讲，诸儒执经问难于前，冠带缙绅之人，圜桥门而观听者盖亿万计。其后复为功臣子孙、四姓末属别立校舍，搜选高能以受其业，自期门羽林之士，悉令通孝经章句，匈奴亦遣子人学。”这段记载说明了东汉初期光武帝刘秀、明帝刘庄、章帝刘炟时期经学研习的盛况。光武建武五年（即公元29年）修太学，汉明帝刘庄时亲临讲经时，“冠带缙绅之人，圜桥门而观听者盖亿万计”，可见盛况宏大。此后各地“别立校舍”，请师授业，匈奴人亦遣子入学，经学的影响已扩大至汉朝的有效统治之外。《后汉书·章帝纪》曰：建初四年（公元79年）十一月，“下太常，将、大夫、博士、议郎、郎官及诸生、诸儒会白虎观，讲议五经同异……帝亲称制临决，如孝宣甘露石渠故事，作白虎议奏。”《后汉书·儒林传》曰：“建初中，大会诸儒于白虎观，考详同异，连月乃罢。肃宗亲临称制，如石渠故事，顾命史臣，著为通义。”可见，东汉时期由皇帝主持的经学研讨会为经常之事。为记录经学研讨会的研讨情况，皇帝史臣比照《石渠故事》编写经学研讨纪要，名曰《通义》，如东汉班固撰写的《白虎通义》今仍存。
    学校作为文化传播的一个重要驿站，对汉代经学理论的传播起到了重要的推动作用。当时学校有官学和私学两种，都以讲授儒家经典为主。汉武帝时根据董仲舒的建议，设立太学，置五经博士，并为博士置弟子员。据《后汉书·儒林传》载：“昭帝时，举贤良文学，增博士弟子员满百人，宣帝末，增倍之。元帝好儒……更为设员千人，郡国置五经百石卒史。成帝末……增弟子员三千人。岁余，复如故。平帝时，……岁课甲科四十人为郎中，乙科二十人为太子舍人，丙科四十人补文学掌故云。”除此之外，汉代民间私学也很兴盛，如《后汉书·儒林传》记载：“周泽字稚都，北海安丘人也，少习《公羊严氏春秋》，隐居教授，门徒常数百人……蔡玄字叔陵，汝南南顿人也，学通《五经》，门徒常千人，其著录者万六千人。”西汉中、后期及东汉时期，学经、讲经之风非常兴盛，不辞万里寻师学经者数千百计。
    汉代经学研究、传播的兴盛，究其原因有二：其一，经学内容具有社会教化作用，对于修身、处事、治理国家都具有较强的指导和参考作用。清代经学大师皮锡瑞在《经学历史》一书中谈到经学的作用时说：“其微言大义实可为万世之准则。后之为人君者，必遵孔子之教，乃足以治一国；所谓‘循之则治，违之则乱’。后之为士大夫者，亦必遵孔子之教，乃足以治一身；所谓‘君子修之吉，小人悖之凶’。此万世之公言，非一人之私论也。……当时儒者尊信‘六经’之学可以治世，孔子之道可为洪亮宏业、赞扬迪哲之用。” {4}6可见，儒学经典对修身、治世的作用。至于每一经学对修身、治世，对社会教化所起的作用，《礼记·经解》作了记述：“孔子曰：入其国，其教可知也：其为人也，温柔敦厚，《诗》教也；疏通知远，《书》教也；广博易良，《乐》教也；洁净精微，《易》教也；恭俭庄敬，《礼》教也；属辞比事，《春秋》教也。”“六经”之外，《孝经》亦称为经。《孝经·纬钩命诀》曰：“孔子曰：吾志在《春秋》，行在《孝经》。”《汉书·艺文志》曰：“夫孝，天之经，地之义，民之行也。举大者言，故曰《孝经》。”其二，学而优则仕之利禄路开，对仕途的追求以及藉之改变自己命运的渴望，进一步加剧了儒家经典的传播速度。凡学有用则盛，无用则衰。汉武帝时，儒家经典即被列为汉代选拔任用官吏的考试内容。《汉书·董仲舒传》载：“武帝即位，举贤良文学之士前后百数。”此后，“明经”成为汉代官吏任职的必备条件之一。朝廷议礼、议政，无不引经；公卿大夫士吏，无不通一艺（经）以上。
    统一、稳定的社会秩序，以及富裕的社会经济是经义决狱产生的社会基础和经济基础。汉代在存续的四百年间，除经历了西汉末期到东汉初期大规模的社会动荡之外，汉代存续的大部分时期的社会秩序是稳定的、和谐的。稳定、和谐的社会秩序是社会政治、经济发展的前提条件。汉初经过七十余年稳定的社会发展到汉武帝时，“国家无事，非遇水旱之灾，民则人给家足，都鄙廪庾皆满，而府库余货财。京师之钱累巨万，贯朽而不可校。大仓之粟陈陈相因，充溢露积于外，至腐败不可食。” {5}平准书 社会经济得到了进一步的发展。
    经学理论研究的兴盛，经学理论的传播为经义决狱的产生提供了理论基础；同时，最高统治者尊崇经学，官吏从研究、习读经学人士中产生，民间研究学习经学之风尚形成，以讲经论道为时尚，这些为经义决狱的产生提供了广泛的社会基础。稳定的社会秩序、发达的社会经济使得人们对理性社会生活的追求更为强烈，体现理性的儒家经典著作在人们社会生活中发挥的作用愈益明显，经义决狱的产生正是人们对理性社会生活追求的产物。体现公平正义理念的儒家经典中“义理”也就起到了调整、平衡各种利益纠纷的法律的作用。如果说，根据公平正义的理念解决各种纠纷、平衡各种利益所形成的各种有拘束力的判例、律令就是衡平法的话，那么，经义决狱所产生的有拘束力的判例、判令就是汉代的衡平法。
    二、经学理论是先秦社会实践经验的总结，是集体智慧的结晶，具有公平、正义的成分
    《易》、《书》、《诗》、《春秋》、《礼》等儒家经典著作是对先秦社会实践经验的总结。产生于先秦时期的儒家经典并非出自一人之手，而是经过多人、多次整理、编撰而成，是集先秦人类智慧之大成的著作。其中有关调整家庭关系、社会关系，以及法律适用原则的论述，完全可以成为司法评判的理论依据。“在任何法系，法律本体实为原理……自法律的发展观察，有时法理为政，有时规则操权。因之，世人遂有只认法理为法律的代表者，复有只认规则为法律的实质者。其实两者相需为用，必不能独立自营。” {6}87
    《易》，又称《易经》，具有“其文简，其理约，寡能制众，变而能通”的作用，其系辞、卦辞中有关自然、人文规律的叙述，揭示了自然和社会的一般规律，可以作为司法审判的理论参考。
    《书》，指《尚书》。《书》主要记录上古帝王尧、舜、禹与其大臣的对话，其中部分是关于司法方面的对话。如《尚书·大禹谟》记载：“帝德罔愆，临下以简，御众以宽。罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司。”这段是夏禹与皋陶之间的关于法律适用的对话。该部分确立了三项刑罚的基本原则：一是“罚弗及嗣”，即处罚仅及于犯罪行为人自身，不延及犯罪行为人的子嗣；二是“罪疑惟轻”，即疑罪从轻；三是“与其杀不辜，宁失不经”，即宁可宽宥罪人，也不枉杀无辜，体现了慎刑原则。《尚书·吕刑》中记述的“两造具备，师听五辞”，“其罪惟均，其审克之”，体现的是循实断案、不枉不纵的求实原则。“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之”，体现的是疑罪从无，疑罪从轻的刑罚原则。“非佞折狱，惟良折狱，罔非在中。察辞于差，非从惟从。”意即主持断狱者不要靠巧言善辩来折服犯人，应靠公正善良来折服犯人，务使判决准确无误。善于审查发现犯人供词中的矛盾之处，就会使不服罪的人折服。司法案件的裁判者需具有“平良”之品质，在诉讼材料中寻求案件的真实。古代的司法审判离我们已远，我们只能从尘封的史料中去寻找、品味、品读古代的司法审判。
    正如英国学者密尔松在论述普通法的历史时写道：“无论以现代人的眼光看，它是如何的不能令人满意，但古代地方法院的诉讼方式对每一个争议的当事人和今天一样公正。” {3}65
    “夫《诗》者，论功颂德之歌，止僻防邪之训，虽无为而自发，乃有益于生灵。……作之者所以畅怀舒愤，闻之者足以塞违从正。发诸性情，谐于律吕，故曰：‘感天地，动鬼神，莫近于《诗》。’”{7}序“诗者，志之所之也，在心为志，发言为诗。”{7}周南关睢诂训传“故诗有六义焉：一曰风，二曰赋，三曰比，四曰兴，五曰雅，六曰颂。” {7}周南关睢诂误训传 毛亨注云：“风，言贤圣治道之遗化。赋之言铺，直铺陈今之政教善恶。比，见今之失，不敢斥言，取比类以言之。兴，见今之美，嫌于媚谀，取善事以喻劝之。雅，正也，言今之正者，以为后世法。颂之言诵也，容也，诵今之德，广以美之。”可见，《诗经》记述的内容具有较强的教化作用，能传陈先贤圣王之遗风，直述时政之得失，阐述正当之德政，赞颂美好之德行。“其为人也，温柔敦厚，《诗》教也。”{8}经解法学不是一门离开其他学科可以独立存在并发展的学科，法学只有深植于其他学科，才能获得丰厚的滋养，进而茁壮成长。《诗经》记述的相关事例，可以成为司法判案的参考或参照。世间之事如不能多学而识之，可触类旁通，一以贯之。“以其善有元，事有会，天下殊途而同归，百虑而一致知其元则众善举矣，故不待多学，一以知之。” {9}1911《诗经》中记述事例具有触类旁通的作用，在特定的条件下可以成为司法审判的参考，或说明他事物的依据。
    《春秋》记载了从鲁隐公元年（前722年）到鲁哀公十四年（前481年）242年的历史，以鲁国十二公为序，内容包括诸侯国之间的聘问、会盟、征伐、婚丧、篡弑等。孔子所作《春秋》“微而显，志而晦”，后人不易理解，所以诠释之作相继出现。对《春秋》记载的内容进行解释和说明的文体称为“传”。其中左丘明著《春秋左氏传》、公羊高著《春秋公羊传》、谷梁赤著《春秋谷梁传》，合称《春秋三传》。《春秋左氏传》与《春秋公羊传》、《春秋谷梁传》有所不同。《左传》以史实为主，补充了《春秋》中没有记录的事件，《公羊传》、《谷梁传》主要解释《春秋》的“微言大义”，阐明作者写作的本意。“成天下之事业，定天下之邪正，莫善于《春秋》。……凡传以通经为主，经以必当为理。”{10}序 西方法谚曰：“人受法律的制约，而法律受理性的制约。”既然《春秋》为礼义之大宗，又揆天道，质人情，那么，《春秋》所阐明的道理应该是符合理性的。符合理性的原则、道理可以作为判断是非的标准。“《春秋》辩是非，故长于治人。……《春秋》以道义。拨乱世反之正，莫近于《春秋》。《春秋》文成数万，其指数千，万物之散聚皆在《春秋》。”{5}太史公自序 从司马迁的这一记述来看，《春秋》不仅包罗万象，而且“辩是非”，“以道义”，具有伸张正义之作用。
    《礼》主要指《礼记》。《礼记》是战国至秦汉年间儒家学者解释说明经书《仪礼》的文章选集，是一部儒家思想的资料汇编。《礼记》的内容主要是记载和论述先秦的礼制、礼仪，解释仪礼，孔子和弟子等的问答，修身做人的准则；其门类杂多，涉及到政治、法律、道德、哲学、历史、祭祀、文艺、日常生活、历法、地理等诸多方面，几乎包罗万象，集中体现了先秦儒家的政治、哲学和伦理思想。“夫礼者，经天地，理人伦，本其所起，在天地未分之前。故《礼运》云：‘夫礼必本于大一。’是天地未分之前已有礼也。礼者，理也。”{11}序 《礼记·曲礼》曰：“夫礼者，所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也。……道德仁义，非礼不成。教训正俗，非礼不备。分争辩讼，非礼不备。”《礼记》所涉及的内容广泛，“承天之道，以治人之情”，{8}礼运其内容对于司法审判有较强的参考价值。《礼记·王制》曰：“司寇正刑明辟，以听狱讼。必三刺，有旨无简，不听。附从轻，赦从重。凡制五刑，必即天论。邮罚丽于事。凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义，以权之。意论轻重之序，慎测浅深之量，以别之。悉其聪明，致其忠爱，以尽之。疑狱，汜与众共之。众疑，赦之。必察小大之比以成之。”《王制》中记载的有关司法审判内容符合公平正义的基本原理，可以作为立法、判决案件的参考。
    《春秋》等儒家经典著作的理性内容及其惩恶扬善的正义精神是经义决狱产生的理论基础。儒家经典所阐明义理是理性的。一符合理性的原则、道理可以作为判断是非的标准。汉代的经义决狱的做法与现代社会司法审判的做法是一致的，如现代许多国家的民法规定的“诚实信用”、“公序良俗”的法律原则就含有道德行为准则。《国际法院规约》第38条规定：“司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者”，可以作为国际法院处理各项争端依法裁判适用的依据之一，以及普通法国家根据公平、正义原则发展的判例法等，都是依据理性原则确定的。公平、正义是一个社会维持正常运转不可缺少的，如果一部著作，一种理论，能起到辩是非、惩邪恶之功效，当然可以将之奉为我们、乃至整个社会的行为准则。曾任美国最高法院大法官的本杰明·卡多佐在《司法过程的性质》一书中写道：“我们一些最伟大的法官，英格兰的蔓斯菲尔德，美国的肯特和斯托里，从来都不厌其烦地引证《学说汇编》来支持他们的判决。” {12}76同时他还说，制定法、先例、博学专家的意见、习惯和道德都是法律的渊源。
    三、经义决狱是汉代衡平法发展的标志
    经义是指汉代被确立为儒家经典的内容及其内容所表达或蕴含的含义。经义决狱是指司法官吏在断狱过程中援引儒家经典中的某些表述或微言大义或对其中的历史事件加以演绎，作为判案依据的司法实践。“经义决狱”是伴随汉代统治思想发生转变而出现的特殊现象，反映了儒家义理思想向法律的渗透，是汉代衡平法产生的标志。“衡平与自然法阶段的首要观念是法律与道德的一致；是义务的概念；是试图使道德义务变成法律义务；是依靠理性而不是专断的规则来抑制司法审判中的随心所欲和消除司法审判中的个人因素。除了法的自由主义之外，法律进化在这个阶段的永恒贡献是通过理性连接起来的诚信和德行的观念，争端化解的伦理性和义务的履行观念。” {13}98经义决狱正是使一定的道德义务转化成为法律义务的司法实践活动。
    经义决狱现象的产生与汉代儒学的发展是分不开的。儒学的兴盛并普及对汉代社会的影响是全方位的、多方面的，不仅影响了当时的政治、经济，而且也影响了当时的立法与司法。经义决狱现象的产生正是儒学发展的产物。
    从儒家经典的影响范围来看，对汉代司法审判产生影响的除《春秋》外，还有《易》、《礼》、《诗》、《书》等儒家的经典著作。如“与其杀不辜，宁失不经”的经义决狱原则最早出自《尚书·大禹谟》；又如汉代因时诉讼原则，则是根据《礼记·月令》中有关时令的记载确定的。当然，对汉代处理诉讼案件影响最大的儒家经典著作当属《春秋》，因此，人们习惯上把汉代的经义决狱制度称为“春秋决狱”。但这并不意味着除引用《春秋》处理诉讼案件外，其他儒家经典著作不予引用。
    从儒家经典对汉代司法影响来看，其影响范围涵盖立法和司法两个方面：
    在立法方面，儒家经典著作对汉代立法最直接的影响为因时诉讼原则的确立。西汉中、后期，随着儒学地位的确立，儒学影响逐渐加强，西汉统治者根据《礼记·月令》中有关时令的记载，逐步确立了“春季举冤狱；夏季理薄刑，出轻系；秋、冬严断刑，戮有罪”的断狱时令制度。东汉进一步发展为“春季举冤狱；夏季理薄刑，出轻系；秋季严断刑，戮有罪；冬季顺生助阳止讼”的断狱时令制度。另一立法影响是“亲亲相隐”原则人律。汉代统治者根据儒家关于“孝”的理论而主张的“亲亲相隐”法律适用原则，在汉宣帝时正式确定为法律[2]。儒家经典对汉代立法的影响本文不予详论。
    在司法方面，汉代的司法官吏在处理某一具体诉讼案件时，援引儒家经典著作中的某一经文，或历史事件，或对某一历史事件或某一经文进行演绎或引申，并以此为依据对案件进行裁决。经义决狱产生于西汉中后期，兴盛于东汉，并一直延续到三国、两晋。
    西汉武帝时，随着“罢黜百家，独尊儒术”政治思想的确立，经义决狱现象也随之产生。西汉初期大儒董仲舒，主治《公羊春秋》。根据儒家经典的微言大义判决案件首推董仲舒。据《汉书·艺文志》记载，董仲舒编有《公羊董仲舒治狱》十六篇。又，《后汉书·应劭传》记载：“故胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。”由于历史久远，又历经战乱，《公羊董仲舒治狱》、《春秋决狱》已散失。唐代杜佑编撰的《通典》，北宋李防等编撰的《太平御览》记载有四例经义决狱事例。《史记》、《汉书》、《后汉书》、《三国志》中也记录了一些经义决狱事例。根据经义决狱调整的范围、适用的义理不同，可将经义决狱事例作如下划分：
    （一）根据儒家经典中所阐明或蕴含的“义理”处理诉讼案件，体现了司法的理性
    例一：甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之？《诗》云：“螟蛉有子，蜾赢负之。”《春秋》之义，父为子隐，甲宜匿乙。诏不当坐。{12}
    例二：甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：“汝是吾子。”乙怒，杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：“甲生乙，不能长育以乞丙，于义已决矣！虽杖甲，不应坐。” {9}
    例三：甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙。甲当何论？或曰：“殴父也，当袅首。”议曰：“臣愚以父子，至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心。扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒。君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父也。不当坐。{14}“刑法部六”引“春秋决狱”
    例四：甲夫乙将船，会海盛风，船没，溺流死亡，不得葬四月。甲母丙即嫁甲。欲当何论？或曰：“甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。”议曰：“臣愚以为《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺。嫁之者归也。甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名。不当坐。”{14}“刑法部六”引“春秋决狱”
    上述四例均记述董仲舒根据儒家经典著作的内容或事件或蕴含的义理，分析案件事实，进而提出判决意见的事例。这四例均涉及婚姻家庭关系法律的适用。第一例涉及到养子是否可视同亲生子，进而适用“亲亲得相首匿”的刑法适用原则的问题。董仲舒根据《诗经》“螟蛉有子，蜾赢负之”的诗句，认为养子亦是“子”，应适用“亲亲得相首匿”刑罚原则，免除父亲匿子的罪责。第二例涉及到养子与亲生父母的法律关系问题。养子在不知情的情况下殴打了生父，养子是否应按不孝罪论处？对此，董仲舒认为养子被送养后，与生父的父子法律关系消灭，即“于义已决”，养子在不知情的情况下殴打了生父不应按不孝罪论处。第三例是关于儿子误伤父亲是否按殴父论处的事例。董仲舒认为，《春秋》之义，原心定罪，儿子误伤父亲在主观上无故意，故不应按犯罪论处。第四例是关于妻子在丈夫出海溺水死亡后，妻子按照其母的旨意改嫁的行为认定问题。董仲舒认为，根据《春秋》之义，妻子在丈夫死后可以改嫁，且该案妻子改嫁是按照尊者（母亲）的旨意改嫁的，其本人“无淫行之心，非私为人妻也”。事实清楚，不构成犯罪，不应按犯罪论处。上述四例是根据儒家经典著作中的“义理”所作的论证或判处，如按今天法理评价，仍大致是正当的，符合人们对社会关系处理的一般原则。义理也是法律的立法基础，或其本身就是法律的一部分。正如罗斯科·庞德在考察法律的起源时说：“试就字源观察，希腊原文所有文字，译之今代语言而成为所谓‘法律’者，最初只解作伦理的风习，宗教仪式，人类概观中之律例、法律规则，以及社会制裁的全体。”{15}1“哲理法学家所关注的是法律律令的伦理基础和道德基础，而非它们的拘束力。在他们看来，一项法律律令的拘束力在于它是一项有关正当和正义的规则或它表达了一项有关正当和正义的原则。”{15}90
    （二）根据儒家经典的微言大义，维护汉代的法律和秩序，衡平国家利益和社会公共利益
    君主专制的封建皇权统治、封建的等级制度和秩序就是封建社会法律所要求的秩序，
    也是社会安定、人民安居、安全的利益所系。对封建等级制度和秩序的维护也就是对国家利益和社会公共利益的维护。据《后汉书·樊鲦传》记载，东汉永平二年（公元59年），时任长水校尉、燕候的樊鲦与羽林监任隗共同审理广陵王刘荆谋逆案。案件审理结束后，樊鲦等依律奏请判处广陵王刘荆死刑。孝明帝刘庄在宣明殿诏见了樊鲦等，孝明帝怒曰：“诸卿以我弟故，欲诛之，即我子，卿等敢尔邪！”樊鲦坦然对曰：“天下高帝天下，非陛下之天下也。《春秋》之义，‘君亲无将，将而诛焉’。是以周公诛弟，季友鸩兄，经传大之。臣等以荆属托母弟，陛下留圣心，加恻隐，故敢请耳。如令陛下子，臣等专诛而已。”孝明帝面对事实清楚、法明理清案件，叹息良久。在江山社稷安稳与个人私情之天平上，孰轻孰重，身为国家最高统治者的皇帝很清楚。后广陵王刘荆坐谋反罪自杀，此案也随之告结。维护封建统治秩序是国家长治久安根本利益之所在，非因一时一事感情而动摇。该案中引用的“君亲无将，将而诛焉”中“将”是“谋逆”之义。“君亲无将，将而诛焉”的意思是，国君或帝王的亲信、亲属也不能谋逆，如有谋逆行为也将被诛杀。
    政令畅通、官吏忠于职守也是法律和秩序的要求。《春秋》之义，“诸侯不得专地”的引用，有利于维护国家政令的畅通，促使国家官吏忠于职守。《汉书·终军传》记载，西汉武帝元鼎三至四年，博士徐偃受命巡行郡国期间，擅令胶东、鲁国等地鼓铸盐铁。御史大夫张汤控告徐偃擅做主张，破坏了国家的政令统一、法制统一，应依法治罪。徐偃辩解曰：“《春秋》之义，大夫出疆，有可以安社稷，存万民，专之可也。”时仍为谒者给事中的终军认为，《春秋》之义，王者无外。徐偃巡行的胶东、鲁国为国家统治区域，不能称为出疆，不能矫制专行。后将徐偃案交由御史审理，按擅令定罪。《汉书·匡衡传》记载，匡衡食禄之地为汉代临淮郡僮县乐安乡，由于临淮郡地图有误，匡衡多占四百顷土地，年多收租谷千余石。司隶校尉、廷尉事劾奏“衡监临盗所主守直十金以上”，并说“《春秋》之义，诸侯不得专地，所以一统尊法制也。衡位三公，辅国政，领计簿，知郡实，正国界，计簿已定而背法制，专地盗土以自益。”匡衡因此被贬为庶人。多占国家的土地，危害了国家的利益，也就破坏了应有法制平衡，因此应受到法律的惩处，以维护法律的公平正义。
    （三）儒家经典的有关记述及其微言大义对汉代法律的适用原则具有补充、说明作用
    “恶恶止其身，善善及子孙”，“原心定罪”等儒家经典的记述对汉代法律的适用原则起着补充、说明作用。
    《公羊传·昭公二十年》记载：“恶恶止其身，善善及子孙”的经义条文的含义在于反对诛族连坐的刑罚政策。从法律上禁止连坐，西汉初期已经确定，《汉书·高后帝纪》记载：元年（前187年）春正月，诏曰：“前日孝惠皇帝言欲除三族罪、妖言令，议未决而崩，今除之。”“恶恶止其身，善善及子孙”的经义条文的引用，有利于增强“禁止连坐”法律原则的适用性，并起到了阐明法理，引史鉴今，补充说明“禁止连坐”法律原则的作用。
    《后汉书·梁商传》记载，汉顺帝永和四年（即公元139年），中常侍张逵等控告梁商及中常侍曹腾、孟贲谋逆。汉顺帝认为，梁商、曹腾、孟贲皆忠于朝廷，不可能谋逆，谋逆之事的告发出于张逵等人嫉妒使然。张逵等人知言不用，惧迫，遂矫诏收缚曹腾、孟贲。汉顺帝闻后震怒，急令宦官李歙释放了曹腾、孟贲，搜捕张逵等人。张逵等人的供词牵连了多位在位大臣，梁商担心殃及无辜，乃上疏曰：“《春秋》之义，功在元帅，罪止首恶，故赏不僭溢，刑不淫滥，五帝、三王所以同致康*也。窃闻考中常侍张逵等，辞语多所牵及。大狱一起，无辜者众，死囚久系，纤微成大，非所以顺迎和气，平政成化也。宜早讫竟，以止逮捕之烦。”汉顺帝采纳了梁商的意见，下令不准株连。
    《汉书·薛宣传》曰：“《春秋》之义，原心定罪。”颜师古注曰：“原，谓寻其本也。”《后汉书·霍谞传》曰：“谞闻《春秋》之义，原情定过，赦事诛意，故许止虽弑君而不罪，赵盾以纵贼而见书。”可见，“原心定罪”的含义在于区分犯罪嫌疑人的主观恶性，然后根据犯罪人主观恶性的大小决定处罚的程度、方式。根据犯罪人的主观恶性区别对待的做法，《睡虎地秦墓竹简》已有明确记载，如《睡虎地秦墓竹简·法律答问》记载：“甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛，不伤人，问甲可（何）论？端为，为诬人；不端，为告不审。” {16}169秦律把故意行为称为“端为”，过失行为称为“不端”。故意和过失行为在法律上的定罪量刑是不同的。汉律仍沿用秦律的做法，区分故意和过失，如《后汉书·郭躬传》曰：郭躬对曰：“法令有故、误，（孙）章传命之谬，于事为误，误者其文则轻。”可见，“原心定罪”的引用与汉代法律的立法精神是一致的，对汉代的法律适用起着补充、说明作用。
    （四）儒家经典部分内容及其微言大义具有维护社会的公平正义的作用
    《后汉书·梁统传》记载，东汉初年，百废待兴，为稳定社会秩序，建立良好法律秩序，梁统上疏曰：“子曰：‘罚不衷，则人无所厝手足。’为言，不轻不重之谓也。《春秋》之诛，不避亲戚，所以防患救乱，全安众庶，岂无仁爱之恩，贵绝残贼之路也？”“《春秋》之诛，不避亲戚”的引用，有助于维护公平的法律秩序。
    《后汉书·第五种传》记载，第五种任兖州刺史时，中常侍单超兄子单匡为济阴太守，渎职贪赃，第五种令兖州刺史从事卫羽收捕了单匡宾客、亲吏四十余人，收得赃款物市值达五六千万钱。第五种即上奏弹劾单匡、单超。单匡贿买刺客任方刺杀卫羽。后任方被捕，羁押洛阳监狱，时杨秉任河南尹，单匡担心杨秉当穷竟其事，密令任方等越狱逃亡。为此尚书问责杨秉，杨秉辩解曰：“《春秋》不诛黎比而鲁多盗，方等无状，衅由单匡。刺执法之吏，害奉公之臣，复令逃窜，宽纵罪身，元恶大憝，终为国害。乞槛车征匡考核其事，则奸慝踪绪，必可立得。”{17}杨秉传后汉桓帝下诏收捕了单匡、单超，廷尉依法予以惩处。
    《后汉书·李膺传》记载，李膺任司隶校尉时，汉桓帝宠臣张让之弟张朔为野王令，贪残无道，至乃杀孕妇，闻李膺执法严厉，惧罪逃还京师，藏匿其兄张让宅第合柱中。李膺探知情况后，亲率吏卒破柱收捕了张朔，羁押洛阳狱。受辞毕，即杀之。张让诉冤于帝，诏膺入殿，御亲临轩，诘以不先请便加诛辟之意。李膺对曰：“昔晋文公执卫成公归于京师，《春秋》是焉。《礼》云公族有罪，虽曰宥之，有司执宪不从。昔仲尼为鲁司寇，七日而诛少正卯。今臣到官已积一旬，私J惧以稽留为愆，不意获速疾之罪。诚自知衅责，死不旋踵，特乞留五日，克珍元恶，退就鼎镬，始生之愿也。”汉桓帝无复言，顾谓张让曰：“此汝弟之罪，司隶何愆？”
    从上述两例可以看出，杨秉、李膺引《春秋》等经文内容为自己的行为辩解，起到惩恶扬善、彰显社会正义之作用。
    四、汉代经义决狱与英国衡平法之区别
    衡平，即公平、公正。在古希腊时期，柏拉图、亚里士多德等思想家就对此有过许多论述，认为它不是一般意义上的公正，而是源于绝对的自然法则，高于人类法的“自然正义”，要凭人类的理性去发现。{18}145“亚里士多德意识到了这样一个事实，即在司法时，可能出现这样的情形，即法律规则的一般性和刚性可能会使法官无法将该规则适用于个别案件的解决。亚里士多德提出用衡平的方法来解决这些困难。他将衡平原则定义为：‘当法律因原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。”’{19}11罗马人将衡平法付诸了实践，罗马最高裁判官法就是典型的罗马衡平法。14、15世纪的英国借用了希腊、罗马衡平法的概念，将它发展成一套完整的法律制度。英国的衡平法是指英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法，它通过大法官法院，即衡平法院的审判活动，以衡平法官的“良心”和“正义”为基础发展起来。
    汉代的经义决狱与英国的衡平法有所不同。首先，在产生的时间上，经义决狱开始于汉武帝刘彻统治时期（公元前140年至公元前87年），东汉时期有进一步发展，一直延续至三国、两晋。英国的衡平法产生的时代，通说认为肇始于13、14世纪。12、13世纪，英国的封建经济稳步发展，羊毛业和商业贸易的兴旺，商品经济的发展使得新的财产关系和人身非财产关系不断涌现，要求法律作相应的调整。普通法所形成的严格的令状式的诉讼方式及其所限定的诉讼范围，已不能适应调整新出现的社会关系的需要，于是衡平法便应运而生。1875年以后，普通法院和衡平法院两大法院系统合二为一，普通法和衡平法也逐渐融合。
    在救济方式和范围上，汉代的经义决狱主要解决的是法律实体问题，在案件的类型上主要是刑事，也部分涉及婚姻家庭问题。英国的衡平法是在突破普通法严格的令状程序基础上产生的，主要是解决民事救济手段僵化、陈旧问题产生的程序限制，其解决的主要是民事权益纠纷问题。“衡平法的审查针对的是审判方式，而不是实质问题，而且它总是在法律之外进行审查。”{3}94
    在适用的原则和理念上，经义决狱主要适用儒家经典著作的微言大义或记述历史事件处理案件，其处理案件的基本精神是儒家的“义理”。《尚书·舜典》孔颖达疏曰：“义者，宜也，理也，教之以义，方使得事理之宜，故为义也。”对义的通常解释是：义者，宜也，行而宜之谓也。“理者，义也。”{8}丧服四制 孟子曰：“谓理也，义也。” {20}告子章句 赵岐注曰：“理者，得道之理。”可见，“义理”的含义就是适当、适宜，这也是儒家经典判案适用的基本精神。英国的衡平法审理案件所体现的基本法律精神是公平、正义，以及法律所规定的良心。
    程政举，单位为河南财经政法大学。
    【注释】
    [1]《汉书·高帝纪》注曰：复，“不输户赋也”，即不缴纳人口税。
    [2]《汉书·宣帝纪》曰：“地节四年（前66年）夏五月，诏曰：‘父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。’”
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