杨东升 蒋蓓：法官阐明义务与行政诉讼类型之选定

    摘要:  2014年修订的行政诉讼法完善了“具体诉讼请求”和“判决类型”。行政诉讼法虽未明定行政诉讼类型，但仍可通过“具体诉讼请求”和“判决类型”，以“原告诉讼目的”为划分标准，分出撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼、一般给付诉讼四种基本类型。基于原被告地位的不平等，以及法官阐明义务，在具体行政争议个案中，法官有义务协助原告选定“正确”、“有效”的诉讼类型来达到“司法经济原则”和“实现原告诉讼目的”的双重功能。行政诉讼类型间的关系、界限与选定，应结合各类诉讼类型的目的和功能、行政行为合法性优于行政法律关系、原告诉讼目的以及具体诉讼类型的“补充性”等考量因素作出具体的判断与阐明。
    关键词:  行政诉讼类型；撤销诉讼；课予义务诉讼；确认诉讼；一般给付诉讼
    一、引言
    原告对行政诉讼类型的选择，本身包含着实现诉讼目的的意义。如果原告提出的具体诉讼请求不正确，或者不能达到救济目的，起诉往往被视为“欠缺权利保护的必要”被驳回。原告对诉讼类型的选择涉及行政行为种类的认定、行政行为与诉讼种类间的关系、诉讼类型之间的关系与界限的考量。甄别如此专业的诉讼程序，即便专业的法律人也并非毫无困难。“如果原告所提起的诉讼类型不正确，或者不具备正确诉讼类型的实体裁判要件，有可能带来败诉的后果，或者权利得不到充分的救济,最终难以达成诉讼的目的。”[1](p145-146)具体个案的事实基础和法律争议各有不同，所寻求的诉讼类型自然也不同，甚至于一些复杂的个案未必能够通过单一诉讼类型予以解决。面对如此复杂的诉讼程序，实务中很难确保处于弱势地位的原告，能够通过自力的方式选择正确无误的诉讼类型予以应诉。
    学理上，我国行政诉讼类型化研究成果相对丰硕。①但遗憾的是，行政诉讼类型间的关系、转化与选择的研究甚少。在肯定行政诉讼类型化为当事人提供正确、完整、有效的权利保护模式，方便法官统一且合目的的处理大量复杂行政争议案件的同时，必然也会增加原告的诉讼程序负担和诉讼难度。毕竟，行政诉讼最终能否胜诉，或者说权利能否得到充分救济，皆与行政诉讼类型是否正确选定息息相关。司法实务中，“原告选择诉讼类型的错误可能产生的不利益或者危险，应在审查各种诉讼类型特别实体要件前，由法官阐明予以排除。”[2](p36-37)“司法解释”②第2条明定了“法官阐明义务”，对原告误选具体诉讼请求的，必然要求法官通过阐明协助原告在起诉时选择“正确”、“有效”的诉讼类型。面对交错重叠的诉讼类型关系，如何在厘清彼此关系的基础上协助原告选择正确的诉讼类型，对法官而言也并非易事。然而，这是新行政诉讼法实施后法官无法回避的问题。基于司法实务与法律适用的需要，本文拟借鉴诉讼类型化发达的德国、我国台湾地区的法制经验，再结合我国行政诉讼法的新规定，从法官阐明义务的视角，厘清诉讼类型的分类、相互关系、界定及其选定等问题。
    二、法官阐明义务与行政诉讼类型选定的关系
    “所谓阐明，原仅指本来不明了者使其明了而言。但根据现行解释，不再限于不明了的情形，即当事人的声明及陈述不完足的，法院应令其补充。这种阐明，以法院的职权观察，称为阐明权，从法院的义务观察，称为阐明义务。”[3](p323-324)如果当事人对自己的陈述及其声明的意旨不清晰明了；或者当事人陈述及其声明，对该民事诉讼事情并不适当；或者当事人就该民事争议没有形成充分的声明或陈述，以上缺陷自然会带来阐明权的问题。[3](p323-324)
    行政诉讼领域中，“由于诉讼类型正确选择涉及十分复杂的行政法学，因此，基于人民权利的有效保障，法官应善尽阐明义务，协助原告提出正确的诉讼类型”。[4](p63)在行政诉讼程序中，通过法官阐明义务，可避免当事人因提起错误的诉讼类型使利益受损或者权利得不到充分救济；同时，法院可依职权探求原告诉讼的真实目的，确定其行政争议应属何种诉讼类型，并就该类型的诉讼要件进行判决，经审理认为原告所主张的诉讼类型有误时，应协助原告纠正错误的诉讼类型。
    当然，法官的阐明义务，并不强行要求原告更正为正确的诉讼类型，如果经法官阐明后，原告仍坚持错误的诉讼请求，而导致错误适用诉讼类型的，法院应以该诉讼不合法予以驳回。因此，从原告诉权保障的角度，行政诉讼法对阐明义务的履行从程序上进行了严格的限定，以确保阐明义务的正当履行，并且理论上原告也可以就法官未履行阐明义务进行单独救济。
    法官阐明义务与行政诉讼类型的选定本质上属于同一问题,后者是法官正确履行阐明义务的前提。我国行政诉讼法第101条有“准用民诉程序”的规定，为法官行使阐明义务提供了程序依据，“司法解释”第2条直接明定了法官对原告选择正确的诉讼请求的阐明义务，这也意味着厘清行政诉讼类型之间的关系及其界限，为原告选择“适当”并且“正确”的诉讼类型，已成为法官针对具体行政争议个案必须掌握的审判技术。
    三、行政诉讼类型的分类及其态样
    行政诉讼类型化是法官通过阐明义务指导原告变更纠正“具体诉讼请求”以及作相应裁判类型的前提，没有成熟恰当的分类，就无法形成诉讼类型的选定原则，所以，讨论行政诉讼类型的选定自然绕不开诉讼类型分类讨论的问题。结合我国行政诉讼法及其司法解释的规定，诉讼类型的分类应注意两个问题：第一，为避免造成分类上的逻辑错误和无法穷尽的分类结果，划分的标准必须统一，并且唯一；第二，诉讼类型的划分，除参照德国、我国台湾地区实体法上的标准外，还要结合我国行政诉讼法上通过的“具体的诉讼请求”③以及“实体判决方式”④表现出来的新增诉讼类型。
    1．行政诉讼类型化的域外经验。
    “根据德国《行政法院法》所包含的诉讼种类，从法条的体系来看，可以分为撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼、其他形成诉讼、一般给付诉讼、继续确认诉讼、以及法理上不排除的新诉讼种类。”[2](p38)学理上基于个人对各种诉讼种类之间关系认识以及界定标准的不同，也有不同的分类。譬如，有学者从撤销诉讼与“继续确认诉讼”法律上的关联性分析，将“继续确认诉讼”纳入撤销诉讼之中，不再作为独立的诉讼类型。有学者考虑到课予义务诉讼与一般给付诉讼，确认诉讼与继续确认诉讼在性质上的关联性而将两者合并，最终形成撤销诉讼、给付诉讼、确认诉讼三大类。也有学者认为，“第三人权益的邻人诉讼”与“竞争者诉讼”⑤应作为单独的行政诉讼类型。[2](p39)从学理上判断，德国行政诉讼类型也并非一成不变，但是，基本分类至少可分为形成之诉（撤销诉讼）、给付之诉和确认诉讼三种。我国台湾地区“行政诉讼法”则将行政诉讼基本类型明定为撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼。⑥亦有进一步将给付之诉再细分为课予义务诉讼和一般给付诉讼加以讨论者。[5](p1386)笔者认为，此种分类系基于同一标准，即依诉讼内容而区分的基本类型，具有科学性和标准的统一，几乎可以将所有的行政争讼事情都可归入其中。⑦
    2．我国行政诉讼类型化的实务见解。
    我国《行政诉讼法》未明定行政诉讼类型，学理上根据不同的标准产生了多种分类方式，如“五分法”、“六分法”、“七分法”等。⑧但从我国行政诉讼类型化理论研究中可窥见德国及我国台湾地区分类标准的“影子”，即将诉讼类型分为撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼和一般给付诉讼四大基本类型。⑨通过行政诉讼法的法条释义，这种学理上的“四分法”已为我国行政诉讼法所吸收。⑩我国行政诉讼法虽未直接明定诉讼类型，但可以通过“司法解释”对“具体诉讼请求”的解释类型以及法院可采取的判决方式推知隐藏于行政诉讼法中的诉讼类型。譬如，从“司法解释”第2条第1项以及行政诉讼法第70条可推定撤销诉讼，“司法解释”第2条第3项、第4项以及行政诉讼法第74条、75条可推定确认诉讼；从“司法解释”第2条第2项以及行政诉讼法第72条和73条的判决方式可推知课予义务诉讼和一般给付诉讼的区隔。[6](p71)笔者认为，结合2014年新修订的行政诉讼法，以原告诉讼目的为划分标准，行政诉讼类型可划分为撤销诉讼、确认诉讼、课予义务诉讼、一般给付诉讼四大类型。“四分法”本质上与民事诉讼类型“三分法”（形成之诉、确认之诉、给付之诉）相同，只是“四分法”将“给付之诉”再细分为“基本诉讼类型”（一般给付诉讼）与“特殊诉讼类型”（课予义务诉讼）罢了。
    行政诉讼类型直接影响原告权利保护的机会，具有决定原告权利保护和法院裁判方法的作用，其规范模式影响深远。但是，诉讼类型是否要明文规定也各有利弊。“明文规定诉讼类型的优点，在于法的安定性和明确性，如果采取列举主义，特别是狭义上的列举，则妨碍人民权利救济的完整性，以及法院为适应司法实践发展新诉讼类型的需求。未明文规定诉讼类型的优点是，不会发生以诉讼类型限制人民权利保护，法院可以随着审判的需要适时发展新的诉讼类型，但这也会带来法院裁判方法欠缺明确性的负面影响。”[7](p187)我国对行政诉讼类型未作明文规定，这给法官对行政诉讼类型选定的阐明留足了解释和适用的空间。
    四、行政诉讼类型的相互关系及其选定原则
    “为了保护法院有限资源不致浪费，原告如果必须起诉，就应选择一种最有效率的诉讼类型，在一次诉讼中实现其权利保护的目的。在选择前，除要了解诉讼种类与行政行为的关系以外，还必须了解各种诉讼种类之间的相互关系与适用界限，以确保在有两种以上诉讼种类可供原告法律保护时，决定如何取舍。”[2](p49)另外，法官如何判定原告选择的诉讼类型“不正确”，或者“不能达成诉讼目的”？能否通过法官阐明义务改用或者补充其他诉讼类型？解决这些问题的前提首先在于厘清诉讼类型之间的关系。
    1．行政诉讼类型之间的关系。
    多数学者倾向于将四种诉讼类型之间的关系分为排斥关系、竞合关系、并存关系、补充关系加以探讨。11笔者认为，陈敏教授的分类坚持了统一的分类标准，不会出现重叠交叉现象，分类的内涵及外延周严、稳定，具有说服力。
    （1）排斥关系，仅指某一诉讼类型正确，而其他诉讼类型皆为正确之诉讼类型所排斥。“原告诉讼请求，原则上只有一种诉讼类型最能达成有效法律保护目的，因为立法设计上已将行政诉讼划分成各自独立的类型以后，其适用上属于相互排斥的关系。”12诉讼类型排斥关系的存在，主要因诉讼类型各自的适法性要件不同，或者因为某一诉讼类型应优先适用或排除其他诉讼类型的适用所致。基于诉讼经济原则，每一特定的具体行政争议，应尽量使其仅有一种合法的诉讼类型可以利用。如果存在两种及以上的诉讼类型可供选择时，允许原告选择其中不具有诉讼经济的类型，便会浪费司法资源。
    （2）竞合关系，
        
    指对特定行政诉讼事件，有两个以上诉讼类型可适用且均为正确的诉讼类型，原告可选择其中之一，则这些诉讼类型相互之间存在“竞合关系”。司法实务中存在此种关系的情况极为鲜见，一般将其归入补充关系之中。
    （3）并存关系，指两种以上诉讼类型均可适用，原告可以同时，也可以先后提起，以达成诉讼目的。譬如，建筑主管机关采取行政强制执行方式，拆除已经认定的违章建筑，当事人可以提起确认诉讼，请求确认已经执行完毕的拆除行为违法，并同时合并提起赔偿请求。再如，遭免职的公务员，提起撤销该免遭行政行为的撤销诉讼来恢复公务员地位，等复职后再提起给付薪金的一般给付诉讼。
    （4）补充关系，指针对特定的行政争议，本应采用某一特定正确的诉讼类型，但若该诉讼类型不能达到诉讼目的，则必须采用另一种诉讼类型予以补充。此时，相对前一种诉讼类型，后一种诉讼类型处于补充适用地位。譬如，确认诉讼对撤销诉讼的补充性、一般给付诉讼相对课予义务诉讼的补充性。
    有学者认为，除以上四种关系之外，还存在“转换关系”，即同一事实所生行政诉讼事件，经提起某一诉讼类型后，因不符合该诉讼类型的适法要件，或情事变更等理由已无续行的必要，而转换为其他诉讼类型，目的是为了减省已进行的诉讼程序。例如，撤销诉讼转换为无效确认诉讼，等等。[8](p1365)但有学者认为，前后两种诉讼类型间的关系，系因“转换”的“诉讼行为”所造成，并非基于前后两个诉讼类型的本质而产生，不宜将其列为一种独立的诉讼类型关系。再者，转换后的诉讼类型，与原诉讼类型间，固然以后者补充前者，这种因“转换”的“诉讼行为”所造成的，不宜将其纳入“转换关系”加以论述。[5](p1379)此外，有学者选择“排斥关系、交错关系、选择关系、转换关系、结合关系、补充关系的‘六分法’”来划分诉讼类型的关系。[9](p23)笔者认为，通过“图表”来寻找正确合适的诉讼类型固然有益，但该分类并非基于同一标准，容易导致类型分类上的交叉重叠和混乱，并且在司法实务中，如此复杂的结构层式分类，不利于法官选择正确的诉讼类型。
    2．行政诉讼类型的选定原则。
    行政诉讼类型间的关系、界限以及选定应结合多个考量因素进行阐明。诉讼类型的选定，可以结合“行政行为的合法性审查”优先于“行政法律关系诉讼”、“原告诉讼请求目的”、“行政诉讼类型的补充性”三个因素的位阶进行考量。[10](p210)第一次考量因素以“行政行为合法性审查”优于“行政法律关系诉讼”为原则，即撤销诉讼、确认行政行为无效之诉、课予义务诉讼优于一般给付诉讼或行政法律关系是否存在的确认诉讼。第二次考量因素应考虑“原告诉讼的目的”，在第一次考量的基础上，筛选出撤销诉讼、课予义务诉讼、确认无效诉讼之后，再以“原告诉讼目的及其权利救济要求”而定。如原告起诉涉及行政行为的效力，则应选择撤销诉讼或确认处分无效之诉。反之，如果原告起诉的目的在于请求被告作成行政行为，或者特定内容的行政行为的，则应提起课予义务诉讼。第三次考量因素为确认诉讼的补充性。法官依据前两次考量因素仍无法选择适当的诉讼类型的，只能在一般给付诉讼、确认行政法律关系是否存在以及确认违法之诉三者之间选择适当的诉讼类型。基于确认诉讼的补充性特点，原告应优先考虑提起一般给付诉讼，如果一般给付诉讼仍无法满足原告诉讼请求，则考虑提起确认行政法律关系是否存在的诉讼，或者确认违法诉讼。这里要注意的是，上述诉讼类型的选择原则仅具宏观指导作用，针对具体个案的诉讼类型的选择可能更加复杂。
    五、行政诉讼类型的界限与选定
    本文就撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼、一般给付诉讼四种类型之间的选择适用的争议环节进行讨论，为法官阐明并选定正确的诉讼类型提供理论参考。
    1．撤销诉讼。
    撤销诉讼类型的选择以“行政行为”的存在为前提。撤销诉讼类型的选用应注意以下几点：第一，行政行为是否存在，取决于“客观标准”而非当事人的主观认知。13“原告主观上认为有行政行为存在，但是客观上并不能认定被告已做成行政行为的，原告之诉不应被允许”。[1](p154)第二，行政行为没有消灭或者失去效力。行政行为可能因执行完毕、终期届满、解除条件成就、被行政机关撤销、废止等失效而不产生规范效果。基于诉讼经济原则，撤销诉讼以行政行为尚未消灭为前提，否则就没有必要通过撤销诉讼排除其效力。原告如果仍对已经不存在的行政行为提起撤销诉讼，法官应阐明要求其转换合适的诉讼类型。但要注意两点：一是行政行为即使被执行完毕，但如果其所造成的不利益状态存在可恢复原状的可能时，仍应提起撤销诉讼，并申明恢复原状。14二是提起撤销诉讼之后，原行政行为已执行完毕而无恢复原状的可能性或已消灭的，如果原告具有确认判决上的法律利益时，可以根据原告的诉讼请求或者法官的阐明，将撤销诉讼变更为确认诉讼，请求判决确认行政行为违法。第三，无效行政行为可以提起撤销诉讼。无效行政行为自始不发生效力，一般无须通过撤销诉讼来消灭效力，只需提起确认无效诉讼。但是，“行政行为是否属于无效情形，通常并非一般人民所能正确判断。如人民认其为无效，俟有必要时再提起确认诉讼，则可能经法院认定并非无效，而提起撤销诉讼的期限已过，而产生不利益。”[5](p1386)另外，对原告而言，撤销诉讼与确认无效诉讼相比，可能更胜一筹，因为确认诉讼的胜诉判决，通常属于口惠而实不至的既判力，又确认诉讼具有补充性特质，除非依具体案情已明显属于无效的行政行为外，宜提起撤销诉讼。[1](p156)
    因此，原告起诉时，如果难以判断行政行为的有效性，法官应阐明建议原告先提起撤销诉讼为宜，在审理过程中查明具体无效认定的情形之时，再转换为确认无效诉讼。但必须注意：基于禁止原告就同一诉讼标重复起诉的原则，提起撤销诉讼之后就不得再提起确认无效诉讼的原因，原告宜采用“先位申明”方式予以说明。[11](p232)采取“先位申明”方式具有保障人民权益和增进司法功能的双重功能，可避免原告因判断行政行为属于违法还是无效，而无法提起正确的诉讼类型，造成权益无法获得充分救济，避免法官阐明义务错误行使的风险。我国行政诉讼法第70条“一般违法”与第75条“重大且明显违法”瑕疵程度的判断，对原告而言并非易事。另外，行政诉讼法对撤销诉讼与确认无效诉讼之间的变更与转换也无禁止性规定。因此，从诉权保障及其诉讼目的的实现来检视，只要行政行为有瑕疵，无论是“一般违法”还是“重大且明显的违法”，原告均可直接提起撤销诉讼。
    2．课予义务诉讼。
    课予义务诉讼与撤销诉讼的选择最具争议性。课予义务诉讼的目的在于请求核发有利的行政行为，撤销诉讼的目的在于排除已存在的负担行政行为。从实现原告诉讼目的的角度进行考量，如果课予义务诉讼优于撤销诉讼，应优先适用课予义务诉讼。譬如，申请行政许可，遭行政机关拒绝，应提起课予义务诉讼，请求法院判命行政机关核发许可证。如果原告自我减缩诉求，仅针对行政机关之拒绝（驳回）决定，提起“撤销诉讼”胜诉，也不能获得所申请的许可证，达不到诉讼之目的。如果原告依然要提起撤销“拒绝处分”之诉，并不能直接请求原行政机关作出有利行政处分，从而形成所谓的“孤立的撤销诉讼”。[2](p21)“孤立的撤销诉讼”通常被视为欠缺权利保护要件而被驳回。因此，对被告拒绝申请的，原告应提起课予义务诉讼，并非撤销诉讼。但是，在特定情形下，基于诉讼经济考量，原告可以选择提起课予义务诉讼，也可以提起撤销诉讼的同时要求被告作出行政行为，或作出特定内容的行政行为。譬如，“申请人申请商标注册，行政机关以待注商标与已注商标类似，驳回申请。法官经审理后，认为两者不近似，则应判决撤销原行政行为，同时判令行政机关准予注册。”[1](p176)
    “第三人利益诉讼”，如“邻人诉讼”和“同业竞争者诉讼”的诉讼类型选择则比较复杂。以建筑法上的“邻人诉讼”为例，因主管建筑机关核发建筑执照，邻人认为损害其权利，则邻人应提起撤销诉讼，因为撤销诉讼较简易并可以达到完全保护邻人诉讼目的和权利保护的效果。“第三人对于他人受行政行为有利而对自己不利的行政行为，可以直接提起撤销诉讼，而不需要采取迂回的方式，提起课予义务。”[2](p50)特殊情形下，譬如行政机关违反其先对邻人所为不发给第三人建筑执照之承诺，此时邻人不得提起撤销诉讼，而只能提起诉请判命行政机关撤销该建筑执照之课予义务诉讼。[12](p103)再如，如果第三人对行政机关核发建筑执照的行政行为本身没有争议，但欲诉请判命行政机关附加附款在许可行为之上（例如，应设隔音设备），此时邻人应提起课予义务诉讼来达到诉讼目的。[12](p103)
    对于同业竞争者之间的利益冲突，竞争者应根据不同的权利保护目的，选择不同的诉讼类型。在经济活动中，因为行政机关的授益行政行为造成营业竞争情形发生变动，而使市场上未获益竞争者的竞争能力地位受到不利影响，作为第三人的同业竞争者对授益行政行为不服的可以提起诉讼。例如，行政机关给某申请人颁发营业许可，该同行业的既存业者认为其法律利益受到侵害，可以提起撤销诉讼，这与建筑法上的邻人诉讼具有相似的诉讼类型。但是，如果同一营业者因另一营业者获有行政补助，而起诉要求获得相同补助的，未获行政补助的营业者，只能提起课予义务诉讼或者一般给付诉讼，对于已经获得利益的营业者不会因竞争者的起诉而受到直接影响。
    对于“名额或数额有限”的竞争者诉讼，其诉讼类型的选定又有所不同。原告在分配程序中没有获利，在可分配限额用尽时，若认为其他竞争者获益违法，可诉请法院由其取得该部分利益。以出租车经营许可为例，如果许可名额用完，行政机关可对申请人以许可数量用尽为由驳回其申请。如果申请人认为没有许可执照可发的原因是行政机关违法核发给另一申请人，通常情形下，原告提起诉讼的目的是获得该经营许可证，则应提起课予义务诉讼。“但通说认为，在‘排除的竞争者诉讼’，由于可分配之许可数额已用尽，如未先将已核发的许可撤销，则不能课予行政机关作成原告所申请行政处分之义务，原告要达到行政救济目的，应合并提起撤销诉讼、课予义务诉讼，如果单独提起课予义务诉讼，法院通常以无理由驳回。”[12](p106)笔者认为，针对此情形，只需通过课予义务之诉实现权利救济，个案中课予义务诉讼的实体裁判要件成立，其判决的法律效果当然溯及已核发许可的无效，行政机关根据判决应依职权撤销已核发的许可证照。采取课予义务诉讼既能达到诉讼目的，也符合诉讼经济原则。
    就课予义务诉讼的具体给付内容而言，法官有基于考量诉讼目的的实现程度进行阐明的余地。譬如，在我国台湾地区，原告所有土地被列为公共设施保留地，原告提起课予义务诉讼，诉讼请求可能有两种情形，一种是请求判命被告办理征收（不限定具体内容），另一种为请求判命被告征收土地并给付补偿费（特定内容）。如按第一诉讼请求进行判决，被告固然可以作征收行政行为，但行政机关对征收范围、补偿金的计算仍有裁量判断余地，若原告不服，只能再次起诉。如果按后种诉讼请求进行判决，则更能满足原告的权利救济要求，因此，第二种诉讼请求具有纠正司法消极主义的功能。当然，如果该行政行为涉及行政裁量或依法应由行政机关自由判断的，提起第一种诉讼请求，原告可能更容易胜诉。 [1](p170-171)因此，课予义务诉讼的诉求内容的特定与不特定，须由法官针对具体个案进一步阐明其诉讼风险，再由原告自行选择。
    3．确认诉讼。
        
    
    “确认诉讼的目的是对已经存在的、实质上的请求权提供一种特别的权利保护，而不是满足原告的请求权。其效力仅限于其在判决内所为宣示性、具有法律确定力的确认，并不具有命令给付之内容，也不能发生法律关系变动之形成力，不能直接实现原告实体法上之权利。”[13](p1)原告如果通过撤销诉讼、课予义务诉讼或者一般给付诉讼能够达成确认诉讼目的的，提起确认诉讼即为不合法。因为“撤销判决、给付判决，比确认判决能够以更广泛的方式达到满足原告权利保护的需要。”[12](p94)这种确认诉讼“补充性”的法理基础是：“如果原告怠于提起撤销诉讼，听任行政行为确定，然后再以无起诉期间限制的确认诉讼主张确认法律关系存否，便会造成行政行为的效力永远处于不确定状态，进而使得撤销诉讼成为多余的诉讼类型，甚至于损害到法律秩序的安定性。”[1](p184)
    确认诉讼的“补充原则”也存有另外情形。譬如，对无效行政行为，原告可以选择提起撤销诉讼或者确认无效诉讼。但是，因为撤销诉讼有起诉期间的限制，原告只有在撤销诉讼起诉期间内，才有以上两种诉讼类型的选择权。如果诉讼请求期间已过，则只能提起确认无效诉讼，这一点并无争议。但是，司法实务中确认行政行为无效诉讼比较罕见，原告如果放弃撤销之诉，而期待确认行政行为无效诉讼，并非上策，因为两者要求被告对“行政行为合法性”的举证责任的程度有所不同。因此，本应提起撤销诉讼，而原告错误地提起确认行政行为无效之诉，经过法官阐明“变更具体诉讼请求”后，原告仍坚持确认无效诉讼的主张的，经审理，有撤销原因，但尚未达到无效程度时，应作出原告败诉判决。但是，“无效行政处分既可提起撤销诉讼，也可提起确认诉讼，并不意味着原告可同时并行地对无效的行政行为提起以上两种诉讼。原告于起诉时，应先决定，欲主张该行政行为无效或仅具有其他之瑕疵而得撤销，再根据其决定选择提起确认无效诉讼与撤销诉讼。” [13](p51)
    原告提起撤销诉讼，在法院判决前，该行政行为如因行政机关主动依职权撤销或其他事由而解决时，原告可声明本案争讼已解决，并依法申请为费用裁判。但是如果原告具有正当利益，此时也可以变更诉讼，改请法院确认该已解决之行政行为“曾为违法”。以上两种方式，原告择一行使，如果原告选择后一种方式，学说上称之为“继续确认诉讼”。[13](p53)继续确认诉讼适用于短期的行政行为，如集会游行的禁止。继续确认诉讼常为原告请求损害赔偿的先行程序，或者为避免被告在相同情况下重复作出违法的行政行为。
    司法实务中，在确认诉讼与课予义务诉讼之间作出选择的情形较为少见，因为课予义务诉讼原则上是请求行政机关作出积极的行为，以原告有到期的请求权为基础，原告没有理由退缩为确认诉讼。但是，对于没有申请被拒绝，而原告已经有确认行政机关将来给付义务的正当需要，就应该回到给付诉讼优于确认诉讼适用的基本原则上来。
    基于诉讼经济原则和权利保护的必要性，确认诉讼相对一般给付诉讼也具有补充性。“鉴于给付判决可以强制执行，而确认判决无法强制执行，如果被告对于确认判决的结果不予尊重，原告的权利可能必须再次提起一般给付诉讼才能实现。”[2](p56)课予义务诉讼于一般给付诉讼的补充性建立在权利保护必要性的理论上，两者的界限在于给付诉讼至少要能提供确认诉讼相同的保护时，两者才会有优先—补充关系。个案中的行政争议，如果可以直接由确认判决认定，或者一般给付诉讼与保护的时机较迟，此时，虽然可以提起一般给付诉讼，但直接提起确认诉讼仍属合法。譬如，“某一政党请求市府准予使用市属场所之诉讼，联邦行政法院认定提起确认诉讼为合法，因为在特定日期日使用特定的给付请求权，如果不能确知活动的计划，很难具体化，更重要的是，在一般给付判决确定时，活动的期日已经经过了。”[2](p57)
    4．一般给付诉讼。
    一般给付诉讼是我国行政诉讼法新增的诉讼类型，与撤销诉讼、课予义务诉讼比较，无起诉期间的限制，其功能在于补充撤销诉讼、课予义务诉讼类型的功能不足，可以让行政行为之外的公权力行为（如事实行为、行政允诺、行政协议等）经由行政诉讼得到救济，以贯彻有效广泛的权利保护原则，以及概括保障人民诉讼权利的目的。
    （1）一般给付诉讼与撤销诉讼。一般认为，人民对国家的给付请求权必须向行政机关提出申请，在遭到行政机关拒绝后可以提起诉讼。如果未先行申请即行起诉，则原则上欠缺权利保护的必要。需要注意的是：如果此处将行政机关对单纯给付的拒绝理解为行政行为，会造成几乎所有的一般给付诉讼都必须和撤销诉讼一并提起，进而造成一般给付诉讼受撤销诉讼先行程序和起诉期间的限制，因此实务上不采用此见解。但是，“如果行政机关在拒绝给付时，故意选择以行政行为的方式，特别是该行政行为中包含法律救济程序的规定时，或者相关实体法明文规定行政机关同意给付时必须作成行政行为，那么针对该行政行为的诉讼类型，应选择撤销诉讼，合并提起一般给付诉讼。”[2](p53)“如果行政行为已经执行完毕，但为了排除执行所带来的事实状况，也可以提起撤销诉讼，合并提起一般给付诉讼。此为原告行使结果除去请求权的情形之一。”15
    邻人诉讼中，某一噪音侵害系经过运动场建设许可认可的，原告为排除相关行政机关认可范围内的噪音侵害，可以行使噪音排除请求权，但不能以一般给付诉讼加以排除，只能先提起撤销诉讼。
    一般给付诉讼与撤销诉讼的适用与界限，还可以结合给付行政行为是羁束行政还是裁量行政而有所不同。譬如，德国社会法院法第54条第4项对羁束给付与裁量给付加以区别规定，如果系羁束给付的拒绝，应合并提起撤销诉讼与一般给付诉讼；如果是裁量给付的拒绝，则应提起课予义务诉讼。但是德国行政法院法中未作明文规定。
    （2）一般给付诉讼与课予义务诉讼。一般给付诉讼与课予义务诉讼的适用范围有所不同，一般给付诉讼适用于“因公法上原因发生财产上之给付、请求作成行政处分以外之其他非财产上之给付、以及行政契约发生之给付”；16而课予义务诉讼适用于“请求行政机关作成行政行为”。即，一般给付诉讼适用于事实之给付，课予义务诉讼适用于行政行为之给付。“原告请求单纯给付，如果须以行政行为预为决定的，譬如，申请教育奖学金——原告应提起课予义务诉讼；如果行政机关虽已作出同意给予奖学金的意思表示，但不打款时，原告可能必须嗣后提起一般给付诉讼；在足以认定有权利保护必要的情形，即可提起课予义务诉讼，同时提起一般给付诉讼。”“对于特定的继续事实给付，有时仍以请求权存在为前提，原告应提起课予义务诉讼，请求行政机关就请求权的存在作出行政行为决定。”[2](p52)另外，从法院判决的既判力分析，“对于给付利益之裁决的情形，原告提起课予义务诉讼，仅能获得核发行政行为，但不能达到执行该行政行为的目的，对拒绝支付的给付，则可以经由一般给付诉讼争取到。”[14](p366)
    （3）原告能否依一般给付诉讼提起规范颁布之诉？学理上仍有争议。17德国法上，“对于请求行政机关制定法规或增补法规，也允许提起一般给付诉讼。若有请求制定法规的主观上权利，则诉讼法也就必须提供实现该权利的机制。联邦行政法院对可以许可提起一般给付诉讼，未作明确判决，而只是决定，倒不如说确认诉讼是较符合以权力分立原则为论据基础的理念，亦即法院应仅在为人民之权利保护绝对必要范围内，始能影响立法机关的决定自由。”[14](p367)也有学者支持以课予义务诉讼解决规范颁布之诉的问题，认为对怠于或拒绝制定法规命令的，可以课予义务诉讼。[15](p72)但是，在德国，请求行政机关不制定法规是容许的，但通常会因欠缺请求不作为之主观权利而遭败诉。德国行政法院例外承认的案例为，某乡镇因与其相邻之乡镇有建筑计划意图而提起诉讼之情形。[14](p367)
    （4）预防性不作为诉讼能否适用一般给付诉讼类型？预防性不作为诉讼是请求法院判决被告将来不得作出可能损害其权利的行政处分或其他高权行为。通常给付之诉限于现时，不及于将来。提起预防性不作为诉讼须具有遭受权利侵害危险的预防性权利保护的必要，如果权利侵害已发生，但有重复之虞者，则仅称之为不作为诉讼。两种不作为诉讼并没有本质上的区别，都应该被允许。通说认为，预防性权利保护的问题在于判断“权利保护的必要性”。在根本无法预见有具体侵害权利危险的情形下，可视为无权利保护必要性。如可预见存在因行政行为遭受权利侵害的危险时，仍须进一步分析通过正常的事后救济途径能否保护其权利，譬如，如果通过事后救济途径，必然会造成已完成的事实或者发生不可补偿的损害时，才能称之为“权利保护的必要性”。[14](p368)行政处分诉请预防性权利保护的容许性问题适合归入实体法，即原告是否有请求不作为行政处分的主观公权利，这是提起一般给付诉讼的请求权基础之所在。
    我国行政诉讼法第73条增加了一般给付诉讼判决类型，“司法解释”第2条第1项规定了一般给付诉讼的诉之声明。至于一般给付诉讼与相关诉讼类型的选择应用有通过“司法解释”继续完善的必要。通过一般给付诉讼类型，以法治的方式推进民生持续改善，完善公民基本权利的救济以及更大范围内解决行政争议具有积极意义。一般给付诉讼类型作为“兜底诉讼”，其未来的适用范围也会随着行政诉讼制度逐步成熟而不断拓展。[16](p87)
    六、结论
    我国行政诉讼法的修订，使得可诉的行政争议案件更加复杂多样，而行政诉讼类型的正确选定是解决行政争议，实现原告诉讼目的的重要一环。我国行政诉讼法未明文规定行政诉讼类型及其种类，但仍可通过原告的具体诉讼请求种类以及对应的判决方式，以“原告诉讼目的”为统一标准将其划分为四种基本类型，并予以探讨各自的适用范围、界限以及相互之间的关系。“司法解释”第2条明定了法官的阐明义务，为保障原告权利的充分救济，协助原告选择适当的诉讼类型已成为法官不可回避的专业问题。尽管我国行政诉讼法的类型化程度较低，但这恰恰为法官阐明行政诉讼类型之间的关系、界限与选定留足了解释空间。若原告误选诉讼类型，法官应针对个案以“原告诉讼所追求的诉讼目的”为原则，结合诉讼类型的功能、目的、关系及其界限予以甄别、释明，帮助原告选定更为直接、有效的诉讼类型予以救济.
    注释:
    ①在中国知网上以“行政诉讼类型”为关键词进行检索，共有学术论文57篇，博士论文2篇，硕士论文17篇。针对行政诉讼类型研究的相关专著有4本。
    ②最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（法释〔2015〕号）（以下简称“司法解释”）。
    ③参见“司法解释”第2条。
    ④参见我国《行政诉讼法》第70条、第72条、第74条、第75条、第76条。
    ⑤笔者认为，邻人诉讼与竞争者诉讼系基于具体案件内容所做的分类，与三分法的分类标准不同，不宜单独作为诉讼类型种类。
    ⑥台湾“行政诉讼法”第3条规定，“前条所称之行政诉讼，指撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼”。该分类标准系基于“判决内容”或“原告之目的”进行的分类，属于诉讼的基本类型。至于第9条的“公益诉讼”以及第10条的“选择罢免诉讼”，与前三种诉讼并非基于相同的分类标准进行的分类。此种“三分法”分类理论参见徐瑞晃：《行政诉讼法》，台湾元照出版有限公司2015年版，第53页。
        
    ⑦譬如，台湾“行政诉讼法”中的“公益诉讼”、“选举诉讼”虽然本身具有特殊性，诉讼要件也有所不同，但诉讼内容不外乎请求行政法院就争议事件作出形成、确认或给付判决，依诉讼的性质仍可准用撤销、确认或给付诉讼的相关规定。参见陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2013年版，第1372页。
    ⑧“五分法”相关内容参见应松年：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第189—191页；刘飞：《行政诉讼类型制度探析——德国法的视角》，载《法学》2004年第3期。“六分法”相关内容参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第414页。“七分法”相关内容参见马怀德：《完善<行政诉讼法>与行政诉讼类型化》,载《江苏社会科学》2010年第5期。
    ⑨参见章志远：《行政诉讼类型研究》，法律出版社2007年版，第98页；王珂瑾：《行政诉讼类型研究》，山东大学出版社2011年版，第78页；以及吴华《行政诉讼类型研究》，中国政法大学博士论文，2003年。
    ⑩参见江必新主编：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第253—295页；以及李广宇：《新行政诉讼法逐条注释》，法律出版社2015年版，第563—655页。
    ⑪相关分类参见陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2014年版，第1377页及以下；刘宗德、彭凤至：《行政诉讼制度》，载翁岳生主编《行政法（下）》，中国法制出版社2002年版，第1356页及以下；以及蔡志方：《行政诉讼种类与诉之声名》，载《中律会讯》2000年第4期，第23页及以下。
    ○12台湾“行政诉讼法”第6条第3项、第8条第2项分别规定“确认诉讼”的补充性，以及“一般给付诉讼”的补充性。
    ○13参见台湾“最高行政法院”1996年度裁字第1157号裁定。
    ○14参见台湾“行政诉讼法”第196条规定，以及德国“行政法院法”第113条第1项规定。
    ○15德国“行政法院法”第113条第4项规定：“除撤销行政处分外，原告得并为请求一项给付者，法院得于同一诉讼程序中就给付请求并为判决。”
    ○16参见台湾“行政诉讼法”第8条。
    ○17否定论者认为，制定法规命令属于法规范创制行为，行政机关的“规范制定裁量权”，与法律执行行为的行政裁量不同，行政机关享有形成自由；基于权力分立原则，司法权不能逾越权限。转引自盛子龙：《行政诉讼法上“请求法规命令制定之诉”初探》，载《当代公法新论（下）——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，台湾元照出版社2002年版，第195页。
    作者简介：杨东升，泰州学院应用法学研究所副教授，苏州大学王健法学院博士研究生。蒋蓓，女，泰州市海陵区人民法院院长。
    文章来源：《湖北社会科学》2016年12月。