季卫东：依宪执政与立法权的重新定位

    今年恰巧是五四宪法体制花甲还历的时点。因此，十八届四中全会决定将每年12月4日定为国家宪法日，建立重要公职人员宪法宣誓制度，并采取其他举措表达对宪法的尊崇和敬畏之心，廓清权力来源，陶冶人权意识，树立法治信仰，这种政治姿态格外引人瞩目。尤其所谓“依法治国首先是依宪治国”、“关键是依宪执政”以及国家统一必须“坚持宪法的最高法律地位和最高法律效力”等崭新命题，具有深远的意义，值得认真解读、反复品味。
    从价值体系的角度来看，以国家治理体系和治理能力的现代化为背景，中国的法律观似乎正在发生大转换：从阶级意志到共同意志，从煽情主义到合理主义。四中全会指出，“宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法”。在这里，寻求社会最大公约数的共同性与合理性实际上被视为宪法秩序的本质。惟其如此，宪法方可具有包容力，成为国家的整体框架。惟其如此，宪法方可具有正当性，成为政治的基本共识。惟其如此，宪法方可具有操作性，成为全民的行动纲领。
    作为宪法基石的共同性与合理性，要求所有法律法规都全面反映客观规律和全体人民意愿，把规范效力建立在承认的基础上，而不能片面地夸大权力意志的作用。如果法律法规达不到宪法所规定的保障个人权利、限制政府权力的标准，那就不是“良法”，也就不能实现“善治”。四中全会决定实际上是把宪法所体现的社会共识以及正义观作为判断良法还是恶法、善治还是苛政的主要尺度，使立法权在一定程度上相对化了。这是一个饶有趣味的变化。在这样的背景下，决定强调要提高立法质量，“使每一项立法都符合宪法精神”，并且要求“把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件”。
    从法制结构的角度来看，鉴于我国目前存在的“以言代法、以权压法”的陋习怪相，四中全会决定重申“任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权”。同时明确指出，依法治国“必须以规范和约束公权力为重点，加大监督力度”，“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正”。从有关叙述可以合乎逻辑地推演出这样的结论：为了树立法治权威，有必要形成以宪法为顶点的一元化法律体系，在规范效力上将呈现金字塔般的等级结构。
    不言而喻，把对规范文件和职务行为进行宪法监督的表述合在一起，违宪审查制度之议就会呼之欲出。决定并没有提出制度设计的方案或者具体思路。在理论上，存在四种选项：第一，以宪法第62条（2）项、第67条（1）项规定的宪法实施监督权和立法法第90条第1款规定的违宪审查请求权为出发点，通过法律法规备案审查机构和国家主要机关提出审查动议的方式加强全国人大常委会的监督功能。第二，另行设立具有权威地位的宪法委员会（或宪法监督委员会），可以与法律委员会平级或者与全国人大常委会平级，专司宪法实施的监督职责，在进行抽象性违宪审查的同时保持高度的政治控制。第三，在全国人民代表大会之外设立宪法法院，受理宪法提诉，就具体案件进行司法性违宪审查。即使出于体制对接的考虑而决定设立宪法委员会，其实只要修改立法法第90条第2款，让公民、企业、社会团体等的违宪审查建议权变成可以单方面行使的请求权，也同样可以达到进行司法性质违宪审查的实质目的。第四，赋予最高人民法院宪法解释权，待时机成熟后再逐步开始受理公民基本权利诉讼，并在一定条件（例如附带审查、个案有效）下进行司法性违宪审查。
    前两种选项的最大优点是可以与现行权力结构进行无缝对接，最大弱点是容易形同虚设，很难有效地发挥预期的作用。理由很简单，因为法律法规违宪问题不会很明显，没有碰到具体事例很难察觉。何况由立法机关审查违宪条款和违宪行为缺乏足够的动机和激励机制，很容易流于公事公办，更愿意在官场保持你好我好的一团和气。更重要的是，违宪审查制度在很大程度上就是针对立法权的滥用或误用；如果由立法机关自己来负责监督，结果如何不难想象，根本就不必多此一举。
    如果真想推动违宪审查制度化，如果要使宪法监督产生实实在在的效果，那就要使宪法具有可诉性，要容许基本权利转化成诉权。换言之，相关权威机构不得不具有相当程度的司法性质，以便事后对形形色色的违宪行为进行追究。显而易见，只有基本权利受到侵害却无法通过普通法律程序解决问题的公民、法人以及其他组织，才有足够的利害关心度和愿望来启动违宪审查程序；只有通过具体案情和事后效果的考察以及法律推理，才能做出是否违宪的判断。作为独立的第三者，司法性质的机构不仅没有自我评判、利益冲突之虞，而且会使有关结论更能正当化。
    一般而言，在我国目前形势下，让最高人民法院通过行使宪法解释权逐步开展违宪审查可以立竿见影。因为这样的制度安排不需要对现行体制进行大幅度变更；对违宪审查程序的启动实际上采取了渐进路线；不妨采取司法谦抑主义立场，避免案件处理的硬着陆；并且有利于提高审判机关的权威。实际上，2001年在处理齐玉苓案的审判根据问题之际，最高人民法院已经尝试过宪法条文的解释和司法化。但是，违宪审查毕竟涉及统治行为和政策考量，另行设置宪法法院也许更加稳妥和富于整合力，也更加符合权力制约的宗旨。何况以立法方式制定的庞大的司法解释群本身以及对终审判决的异议处理结果也需要纳入审查的范围之内，设立宪法法院反倒有利于快刀斩乱麻，也有利于加强违宪审查的超然性和权威性。无论如何，四中全会决定提出“健全宪法解释程序机制”的任务，在坚持全国人大及其常委会的宪法实施监督权的同时，也在某种程度上包含了制度创新的契机。
    不管最终采取哪一种模式，违宪审查制度都有一个前提条件。这就是法制结构的特征是以宪法为顶点的一元化法律规范体系，其效力具有等级性，呈金字塔状。但是，中国传统的秩序原理与此不同，具有辩证性、有机性。德与刑、礼仪与律令、情理与法律构成矛盾统一体，犹如变幻多端的阴阳太极图。规范效力的基础不是等级，而是循环，是周流四虚无常操的博弈过程。四中全会决定强调国家治理体系和治理能力的现代化，理应打破既有的窠臼。但是，在现阶段，法制结构的多元化、复杂化倾向仍然存在，例如国家法规体系与党内法规体系并行、依法治国与以德治国相结合。这些中国特色现象，都为宪法实施以及违宪审查制度设计留下了许多有待深入研究的课题。
    十八届四中全会决定区别“良法”与劣法、恶法的背景是，有的法律法规未能全面反映客观规律（科学性）和人民意愿（民主性），甚至被部门利益和地方利益所绑架，构成国家治理体系现代化的主要障碍之一。正是把良法恶法的区别作为起点，引出了建设法治国家必须“抓住提高立法质量这个关键”这样的大命题。为了提高立法质量，四中全会决定采取了四项举措来推动立法部门的专业化。
    其一，在全国人大“增加有法治实践经验的专职常委比例”，避免缺乏法律专业素养和操作经验、非专职的常委以即兴发言、随意表态的方式决定法律规范的内容。
    其二，在全国人大专门委员会和工作委员会建立或健全“立法专家顾问制度”，进一步加强法律规范的学理性、体系性、缜密性、自洽性。
    其三，“探索委托第三方起草法律法规草案”，充分而准确地反映特定领域的科学认识水平，为立法设置竞争性的意见市场和制度设计室。
    其四，“完善立法项目征集和论证制度”，使法律起草以充分的可行性论证、深入的调查研究以及国际的制度比较分析为前提。
    众所周知，当今我国立法体制的特征是政府主导、部门利益博弈，行政法规和行政规章也过于庞大，因而无法真正体现“以规范和约束公权力为重点”的现代法治原则。四中全会决定推出的主要对策是“健全有立法权的人大主导立法工作的体制”，“完善公众参与政府立法机制”，增强规范制定程序中的民主元素。通过“增加人大代表列席常委会会议人数”、“向下级人大征询立法意见机制”、“健全法律法规规章起草征求人大代表意见制度”、“建立基层立法联系点制度”等一系列举措，实际上有可能在立法程序中建构一条民意的绿色通道。
    特别值得关注的是，决定“依法赋予设区的市以地方立法权”，适当拓展了地方自治的空间。与此同时，决定还要求“更多发挥人大代表参与起草和修改法律的作用”。在这里，我们可以发现立法制度改革的两个非常重要的新契机：（1）从政府立法到人民代表（议员）立法。立法程序主要由民意代表提案权启动，充分体现了人民主权的逻辑，法律规范的正当化理由将因而变得更强有力。（2）在地方立法权进一步扩大的背景下，人民代表积极行使提案权会给地方政治生态带来清新的变化：促进局部的法律试验和制度变迁，增加国家治理结构的弹性和选择空间，也有利于鼓励各个地方围绕法治进行竞争。
    还有一点变化就是，四中全会决定提出了“开展立法协商”的口号，要求在健全立法机关与社会公众之间沟通机制的政治脉络里，“充分发挥政协委员、民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织在立法协商中的作用，探索建立有关国家机关、社会团体、专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制”。这意味着需要在协商民主的框架里，建立一个关于立法的论坛，来调整重大利益、协调不同群体之间的权利义务关系。不难想象，这样的重大利益调整势必涉及税赋、财政、预决算以及央地关系。如果立法协商的概念的确包含这样的博弈过程，那么就不妨大胆预言全国政协将很有可能获得事实上的“半个立法权”。立法协商，也许就是逐步加强政协在立法方面功能的一个重要信号。
    习近平关于十八届四中全会决定的说明还对今后立法工作的目标进行了明确的界定，这就是要在全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序，并实现国家法治统一。为了确立和维护这种统一的治理结构，必须坚持党的领导，更必须坚持宪法的最高效力。正是以这样强有力的整合机制为前提条件，才有可能“加强市场法律制度建设，编纂民法典……促进商品和要素自由流动、公平交易、平等使用”。决定还特别强调了“反对垄断，促进合理竞争，维护公平竞争的市场秩序”的重要意义。可以说，这意味着新一轮的市场友好型立法作业已经蓄势待发，并且会拉动代表立法和协商立法这样的制度变迁。
    [作者简介] 季卫东，上海交通大学凯原法学院院长、教授、博士生导师。