吕小平：对社会法概念的思考

    【摘要】在西方发达国家，社会法的理论与立法实践已经相当成熟，为各资本主义社会的正常运转提供了有力的制度支持，也为我们处在转型期的后发国家提供了宝贵的借鉴经验。他山之石可以攻玉，在充分考察其他国家社会法理论与立法实践的基础上，对我国社会法的概念进行准确的界定是社会法理论研究者的责任。本文试图在较为全面地考察发达国家社会法理论的基础上，对我国社会法的概念作出界定。
    【关键词】社会法；概念；体系
    一、大陆法系社会法概念之概要
    尽管大陆法系各国有着共同的法律传统，但是由于各国的社会经济条件、政治制度、民族性格、对社会法的认识以及社会法产生的时代不同，各国均形成了自己的社会法概念。概其要者，分述如下。
    （一）德国的社会法概念
    德国可谓世界上社会法理论及立法最为发达者之一。德国理论界对社会法的解释主要有三种不同观点：其一，将社会法定位于公法与私法之外的第三法域；[1]77-78其二，将社会法定义为为实现社会政策而制定的法律，包括劳动法、消费者保护法和住宅法等；其三，将社会法等同于社会安全法。其中第三种观点为主流观点，现已成为该国学术、司法实务、政治与社会上之共同话语与共同概念。[2]1975年德国将本国原本零散的有关社会保障的各种法规加以整合，制定了世界上第一部《社会法典》。随着德国该法典的诞生，社会法的内涵与外延之争似乎已经基本尘埃落定，即通说就是指社会福利支出。显然，这一法典的问世与德国社会法理论的发达有着密切的关系。反过来，该法典也为我们研究德国的社会法理论提供了立法依据。该法典第一条第一款规定：“社会法典为实现社会公正和社会保障应有效调整社会福利支出（包括社会救济和教育性救助）。它应协助保证符合人之尊严的生活；为性格之自由发展创造平等的前提条件；保护家庭并促进和谐；保证自由选择就业方式以谋取生活费用；消除或者协调生活特殊负担。”[3]139
    透过德国社会法理论及立法，可以清楚地看到德国社会法的理念主要在于落实基本法中关于人格尊严的生存保障、社会法治国原则和各项社会基本权利。[3]140-141社会法以人格尊严之生存保障为中心，以社会法治国原则为指导，以落实各项社会基本权为任务。其基本精神体现为人格尊严具有超宪法的价值，国家利益和其他目标次之；而社会法治国原则倡导国家不仅应当担负起“守夜人”的角色，还应当透过立法来为所有处于困境的人民创造适当的生存条件。
    （二）法国的社会法概念
    法国的社会法范围比较广泛，凡是不属于传统公、私法范围的，都可以称之为社会法。法国1985年的新《社会安全法典》确立的基本原则有团结互助原则、强制与平等原则、制定法规范与协议法规范并存原则、政府不直接介入制度之运作原则等。[4]382-386显然，这与德国将维护人格尊严的生存保障置于中心有着明显的差异，其更强调社会自治力量，而淡化政府的干预力度。
    （三）日本的社会法概念
    日本的社会法概念可以追溯到战前的明治时代，但其真正成为独立的法律体系而获得实定法上的依据，则是二战后的事。日本的社会法学说受德国影响极大，但其研究却颇有独到之处。从日本社会法概念的发展过程看，可以将其简单概括为以下几个阶段：
    其一，“作为部门法及法域”的社会法概念。该说的代表人物菊池勇夫认为，社会法是规范社会的阶级均衡关系的国家法规及社会的诸规范的统一名称。
    其二，“保护特定主体”的社会法概念。该说的代表人物桥本文雄认为，必须从法的主体变迁上来理解社会法，社会法的基本特征就在于其法的主体是具体和特定化的，并具有保护经济弱者之功效。桥本教授还引进了“社会人”的概念，并将其定义为被特定化了的社会集团。[5]325
    其三，“保护劳动者阶级这一具体主体”的社会法学概念。该说的代表人物加古佑二郎认为，社会法并非保护所有的特定主体，而是保护经济上处于从属地位的劳动者阶级这一特殊具体的主体。[6]345
    其四，“对市民法修正”的社会法概念。该说的代表人物为沼田稻次郎与渡边洋三，该学派认为，社会法是作为对市民法的修正而存在的，由于市民法的贯彻和执行使资本主义社会形成了结构性的矛盾，进而对市民社会中现实存在的特殊社会群体的生存权构成了严重的威胁，社会法就是基于社会正义，为维护生存保障权而实施的法律。这一学说实际上是对劳动法、社会保障法、禁止垄断法以及环保法等社会立法所作的法学注释。[7]106
    （四）中国大陆地区的社会法观点
    我国大陆地区学者对社会法的认识，从开始便有着中国特色的烙印，并且在建国前后亦颇有殊异。
    建国之前，对社会法关注较早的当数李景禧先生，早在1936年，他就撰文指出：“社会法是一团法规，变动无常，范围不定，因此，要说明其内容，就困难了。”[2]黄右昌先生则指出：“社会法包括经济法与劳动法，……法律上，对于无论何人，皆有保障其生活之义务，故以经济法与劳动法，为社会法之内包。”[8]106民国时期的吴传颐先生指出：“通常认为社会法不过是保护经济弱者福祉的法，并不够理解社会法发达的真相。毋宁说社会法是基于社会结构的变迁和法律思想的推移，所构成新的人间概念之法。”[4]594-596
    建国之后，我国大陆学者对社会法的研究肇端于20世纪80年代，学界观点大致有以下四种：
    其一，在狭义层面上理解社会法，即将社会法等同于作为法律部门之一的社会保障法。张守文教授曾指出：“社会法在法律体系中当是一个独立的法律部门，它不仅与近代社会形成的传统法律部门有别，而且与同期产生的、与现代社会相适应的经济法亦有不同。……但不管怎样，对于社会法在本质上属于公法性质，它在法律体系中是一个独立的法律部门的观点，殆无异议。”[9]谢增毅教授也认为：“‘独立法律部门’的观点既能体现社会法作为实在法的价值，也符合我国立法实践和大陆法系现代关于社会法的普遍观点。”[10]其二，在中义层面上理解社会法。又可进一步细分为三种：（1）社会法乃社会保障法与劳动法之和；[11]（2）社会法作为一类法律，是我国社会主义法律体系的有机组成部分，不是独立的法律部门；[12]（3）社会法是除了经济法之外的第三法域中剩余部分法律的总称。[12]其三，在广义层面上理解社会法，认为社会法是与公、私法相对应的第三法域。如孙笑侠教授认为：“由于传统两大结构要素存在不适应现代社会的情况，所以法律体系发生了重大变革，这就是现代市场经济社会里出现了第三种法律体系结构要素——社会法。”[13]94
    其四，在泛义层面上使用社会法。如王全兴教授认为：“作为法律观念的社会法，除第三法域外，还包括公法和私法中的法律社会化现象。”[14]
    （五）我国台湾地区之社会法透视
    我国台湾地区对于社会法之认知有四：
    其一，社会法乃公、私法之外第三法域或者团体法。持此论者主要有法治斌、韩忠谟等；其二，社会法乃社会政策之立法。持此论者主要有黄佑昌、林纪东、陈国均、刘得宽、陈继盛等。比如，林纪东就认为：“所谓社会法或称社会立法者，不外法律社会化之最主要表现而已。”陈继盛则认为：“正视社会的或经济的强者与弱者之区别而以实质的分配正义为目的之法律均称之为社会法（即广义社会法），则劳工法自与其他基于这种考量之立法同为社会法之一种。”[15]陈国均先生也认为，从广义上讲社会法是指为了解决社会性问题而制定的各种社会法规的总称，……将所有这些法规集合在一起，便被广泛的称之为社会法或者社会立法。[16]112
    其三，将社会法视为社会安全法。持此观点者有黄钦越、钟秉正、王泽鉴、郭明政等。台湾著名学者王泽鉴教授认为：“社会法即系以社会安全法为主轴展开的，但凡社会保险法、社会救助法、社会福利法、职业培训法、就业服务法、职业训练法等均属社会法研究之范畴。”[15]钟秉正先生也认为：“社会法为我国（台湾地区）新兴之法学领域。其体系分类主要有社会预护、社会补偿、社会促进与社会扶助四项。”[17]4很明显，钟秉正秉承德国社会法学说也倾向于社会法就是社会安全法。
    其四，将社会法视为特别行政法,且主要属于给付行政的领域。谢荣堂教授就认为，社会法规范的是人民与国家之间的权利与义务关系，国家扮演的是公法上的社会给付提供者、义务人以及资源分配者的角色，而人民则享有请求国家社会给付的权利。[18]l0-13
    二、英美法系国家社会法概观
    在英国和美国，社会法通常作较为广义的理解，美国一般称之为welfare law，英国则称之为social security law或者the law of social security。英美国家不太注重法律部门的构建与法律体系的整理，但是社会法这一概念和实定法依据在英美等国是实实在在地存在的，并且“福利国家”的创立和发展在英国通常被认为是20世纪最伟大的社会成就，“社会保障”一词，最初也是在1935年美国国会通过的《美国联邦社会保障法》（US Federal Social Security Act）中使用的。[19]1美国学者海伦·克拉克在其所著的“social legislation”一书中对社会法所下的定义广为援引，她指出：“我们今天所称之‘社会法’，这一名词的第一次使用与俾斯麦的贡献有关，他在1880年就曾立法规定社会保障，以预防疾病、灾害、残废、老年等意外事故。其立法意义上一是为了保护在特别风险下的人群利益，另一方面是为了大众的利益，我们今天使用这一名词必须包括这两个方面的意义。”[20]由此可见，在美国，对社会法的认识，不仅局限于对特殊人群的生存保障，社会法还被上升至整个“社会安全网”的髙度来理解。
    三、几个需要解释的问题
    （一）社会法产生的背景
    笔者认为，从法律发达史的角度研判，社会法产生的背景主要有两方面：
    其一，社会法是法律社会化的产物。19世纪以前的法律思潮和国家法律制度，均以极端个人主义为中心，表现在法律思想中的是没有社会地位差别性的抽象的人格概念，对社会上发生的“贫者愈贫，富者愈富”之现象显得无能为力。从现实来看，法律倡导的所谓“所有权自由”和“契约自由”，只存在于社会强者的手中，一到社会弱者手中，几乎荡然无存。因此，校正这种弊病，构建新的法律观念，以共同的社会生活和连带的法律思想为基础，就成为大势所趋。王全兴教授也认为“作为法律观念的社会法，除第三法域外，还包括公法和私法中的法律社会化现象。”[14]
    其二，社会法是作为对市民法反动的产物。近代市民法以保障所有关系以及交易关系为天职，漠视了现实中人与人之间在社会地位、经济条件上的差异，只是从完全自由平等的抽象人格概念出发，其结果便是在法律上人和人之间的关系在完全对等的前提下，以尊重私有财产权、契约自由、私法自治以及过失责任为根本原理。其实，在近代市民法中“人”只是一种超越实际存在的、具体的、经验的、被拟制化的抽象人。这种法形式已经脱离现实，不合时宜。所以，在法律制度上对其予以反动同样势在必行。“随着资本主义经济社会的高度化，
        
    近代市民法的理念乃逐渐丧失其伦理性与社会妥当性基础，因之，法秩序之全面修正就成了燃眉之急。而为了校正此种与社会脱节的市民法原理，一种正视社会现实，以活生生的具体人类为规范对象的全新的法思维于焉形成。基于此种思维与具体立法以及法理论则被称为社会法。这种转变可以说是从近代法到现代法，从市民法到社会法的一大原理转换。”[21]而正是这一转变，使得过去只停留于形式正义的法律制度开始转向于实质正义。“社会法就是基于社会正义，为维护生存保障权而实施的法律。”[22]106
    （一）社会法之社会
    日本法学界对于社会法之“社会”是“全体社会”还是“部分社会”，学者之间颇有争议。菊池勇夫持“全体社会说”，而沼田稻次郎则持“部分社会说”。现今“部分社会说”占主流地位，并试图在生存权保障原理指导下建立起日本的社会法体系但是由于社会法领域之下的各个子法皆已发展成为各自独立的体系，因此作为统合性法的“社会基本法”仍未制定。依笔者拙见，对社会法之“社会”应从两个角度审视。其一，如果从社会法保障之对象看，其对象应当涵盖所有社会成员。从这一角度讲，社会法之“社会”当属“全体社会”。其二，从国家立法角度看，由于社会法各子部门法分别保障着不同社会群体，社会法之基本法难以做到面面俱到，其只能作出基本原则、基本制度的原则性规范，而具体规范需要各子部门法具体细化，因而各子法分别保障着不同群体的利益。从这一角度讲，社会法之“社会”当然是“部分社会”。概而言之，社会法应当以保障全体国民之基本生存为使命，并依据保障对象的不同而实施不同的法律制度，亦即社会法应当跳出平等化、抽象化的人格概念的藩篱，而从每个人社会成员的差别性出发给予实实在在的生存与发展保障。
    （三）社会法的特征
    笔者认为，社会法尚在形成中，其本质的特征，可概括为以下几点：
    第一，在调整对象上，社会法的覆盖范围极其广泛，它几乎涵盖公法、私法的所有领域，在社会法领域中，不再有公法、私法的对立，而是两种法域的相互渗透。第二，在立法理念上，社会法破除了私法固有的繁琐技术和抽象的法律概念，立足于社会现实或经济政策之上，彰显实实在在的人文关怀情节。第三，在内容上，社会法对私权附以社会义务，限制绝对的私权自治。
    四、对社会法概念的界定
    （一）社会法在中国生成与存在的基础
    任何法律的产生与发展都有其正当原因，而非凭空产生。促成社会法理论与实定法在中国生成与存在的原因有许多，理论界已经有了较为深人的探讨。笔者认为，要探究一个新生事物生成的真正原因，应当首先从其初始原因入手。基于此，对这一问题的解释将着眼于以下两方面。
    其一，内部原因。从法理讲，法的价值取向即为解决社会问题。上世纪90年代初，中国开启了走向市场经济的历程，这一行程将不可逆转。在这一过程中，由于一系列社会制度变迁，导致大量涉及劳动者、消费者、环境污染受害者、妇女、老人、未成年人、残疾人等弱势群体的社会问题相继产生，使我国原来依靠国家和单位支撑的社会保障制度变得弱不禁风。因此，从社会现实出发改弦更张就成为中国社会改革不可回避的一大主题。正如有学者所言：“市场发育与社会竞争后的社会特征显示，经济发展、社会进步、文明长进与贫富差距拉大、弱势群体产生和老年社会形成等是孪生兄弟，任何发达的社会都无法避免社会发展过程中产生的上述社会现象。相反，由于社会的进步更加突显了解决上述社会问题的必要性。上述社会问题所衍生的社会关系的法律调整使新型法律的产生有了可能和必要。”[23]正因为如此，社会法在中国才有生成与存在的真正基础。而且从比较的角度看，中国社会弱势群体的产生主要不是市场功能性缺陷造成的，而是制度变迁带来的，其群体数量比市场功能性缺陷导致的弱势人群庞大。这就意味着中国社会弱势群体产生的主因是政治因素，而非经济因素。因此，改革旧制度构建新制度的任务更加艰巨。正因为如此，吴邦国在2011年的全国人民代表大会常务委员会工作报告中指出：“在立法工作中，我们始终坚持把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益作为出发点和落脚点，无论在立法过程中还是在法律规范上都坚持以人为本，尊重人民主体地位，尊重人民首创精神，从人民的实践创造中汲取智慧，从人民的发展要求中获得动力。”
    其二，外部原因。20世纪中后期，随着科学技术迅猛发展和经济全球化的不断推进，在全球经济整体大力发展的同时，也使各国特别是非发达国家出现了大量的弱势群体，受到国际社会和各国政府越来越多的关注。为寻求可持续发展，维护弱势群体的利益就成为当代社会的应有之义，社会法的产生就是基于对社会中弱者的基本生活和基本权利保障的关注，中国也没能例外。正如有学者评论的：“面对万象更新的社会，传统控制社会的方法已经很难适应社会发展的需求。中国人在探索梦寐以求的现代化的路径时，亦在寻求中国法制的现代化。传统法律理念与现代法制精神在碰撞与融合的过程中催生了一大批现代法律，官方通行的说法是立法走上快车道，逐步与国际惯例接轨。”[25]迎合国际大趋势与国际惯例接轨就是中国社会法生成与存在的外部原因，或者确切地讲，是一种外部的推动力。
    （二）社会法概念的界定
    1993年中国社会科学院在《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》的研究报告中提出，我国社会主义市场经济法律体系主要由民商法、经济法和社会法三大部分构成。而社会法则包括劳动法和社会保障法。该报告指出：“社会法是市场经济另一种重要法律。它是调整因维护劳动权利、救助待业者而产生的各种社会关系的法律规范的总称。它的法律性质介于公法与私法之间，其目的在于从社会整体利益出发，保护劳动者，维护社会安定，保障社会主义健康发展。”[24]回过头看，一方面该报告汇集了学界有影响的学者意见，另一方面又成为官方立法施政的学说依据。
    在2001年第九届全国人大四次会议上，李鹏委员长讲到法律部门的划分问题时指出：“关于法律部门，法学界有不同的划分方法，常委会根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法与宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法与非诉讼程序法。”并将社会法定义为：“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律。”这是我国第一次在官方文件中明确提出了社会法的定义，而此定义与前述中国社会科学院的研究报告同出一辙。2003年3月19日，在十届人大常委会第一次会议上，吴邦国委员长在讲到本届全国人大及其常委会的立法工作目标时指出：“五年要立76部法，基本形成有中国特色的社会主义法律体系。那么，有中国特色社会主义法律体系有哪些门类组成呢？据专家介绍，有中国特色社会主义法律体系包括七个门类。这七个门类是指：宪法与宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法与非诉讼程序法。”[25]可以看出，两份报告一脉相承，都将社会法定位为构成有中国特色社会主义法律体系的一个独立的法律部门。
    从2003年开始，最髙人民法院开始着手编纂的《中华人民共和国法库》认为：“社会法是社会保障制度的基本法律规范，包括对劳动者、失业者、丧失劳动能力和其他需要社会扶助的社会成员权益的保障制度。……坚持社会公平、维护社会公共利益、保护弱势群体的合法权益，促进社会的全面进步与发展是我国社会法的主要特点。”[26]4-5由此可见，《中华人民共和国法库》也基本传承了中国社会科学院和全国人大常委会的观点，进一步佐证了学界和官方对社会法形成的共识。
    吴邦国在2011年的全国人民代表大会常务委员会工作报告中宣布：“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依，党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成。”可以不难推测，“有中国特色社会主义法律体系”中理所当然地包含了以《中华人民共和国社会保险法》为基本法的社会法部门。
    综上所述，笔者认为，在我国现阶段对社会法的内涵可以界定为：社会法是调整社会保障关系的法律规范的总称。在外延上社会法主要包括劳动法、社会保险法、教育文化法、住宅保障法以及各类弱势群体（包括妇女、老人、未成年人、残疾人等）权益保障法等。当然，随着我国经济发展、社会进步，社会法的这一外延将会进一步拓展。
    【注释】
    [1][德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1997.
    [2]竺效.关于社会法概念探讨之探讨[J].浙江学刊，2004，（1）：38—43.
    [3]谢荣堂.中德社会国理想之理论与实践[M].台北：华冈出版社，1989.
    [4]郝凤鸣.法国社会安全法之概念、体系与范畴[J].政大法学评论，1997（58）：382—386.
    [5]桥本文雄.社会法t市民法[M].东京：有斐阁，1934.
    [6][日]加古佑二郎.理论法学の诸问题[M].东京：有斐阁，1936.
    [7][日]沼田稻次郎.社会法理论の总括[M].东京：劲草书房，1975.
    [8]何勤华，李秀清.民国法学论文精粹：第一卷[M].北京：法律出版社，2003.
    [9]张守文.社会法略论[J].中外法学，1996，（6）：9—15.
    [10]谢增毅，刘俊海.社会法学在中国：任重而道远-——首届中国社会法论坛述评[J].环球法律评论，2006（5）：125—130.
    [11]陈海嵩.经济法与社会法关系之我见[J].中南民族大学学报：人文社科版，2003（4）：150—153.
    [12]郑尚元.社会法的存在与社会法理论探索[J].法律科学，2003（3）：40—48.
    [13]孙笑侠.法的现象与观念[M].济南：山东人民出版社，2001.
    [14]王全兴.社会法学研究应当吸取经济法学研究的教训[J].浙江学刊，2004（1）：25—30.
    [15]郭明政.社会法之概念、范畴与体系——以德国法制为例之比较观察[J].政大法学评论，1997（58）：369—371.
    [16]陈国均.社会政策与社会立法[M].台湾：三民书局，1984.
    [17]钟秉正.论社会法之生存权保障功能——以社会救助制度为例[M].台北：国立台北大学法律学院，1994.
    [18]谢荣堂.社会发规汇编[M].台湾：元照出版有限公司，2006.
    [19]P. Watson, Social Security Law of the European Communities, Oxford： Mansell,1980，P1.
    [20]林嘉.论社会保障法的社会法本质——兼论劳动法和社会保障法的关系[J].法学家，2002（1）：116—121.
    [21]蔡茂寅.社会法之概念、体系与范畴——以日本法为例之比较观察[J].政大法学评论1997（58）：389—392.
    [22][日]沼田稻次郎.社会法理论の总括[M].东京：劲草书房，1975.
    [23]郑尚元.社会法的定位和未来[J].中国法学，2003（5）—135.
    [24]中国社会科学院法学研究所课题组.建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议[J].法学研究，1993（6）：11一19.
    [25]崔丽.我国五年要立76部法，基本形成社会主义法律体系[N].中国青年报.2004—03—01.
    [26]肖扬.中华人民共和国法库·社会法卷[M].北京：人民法院出版社，2003.