柳建龙：法官老年化与司法公正

    最近，《纽约时报》报道了一则非常有趣的新闻：年过期颐的卫斯理·布朗（Wesley E. Brown）法官仍然在联邦巡回法院贡献“余热”；而只要不出意外，到2013年他将刷新美国在任法官的高龄记录——此前这一记录一直由1977年去世、享年103岁的第八巡回法院供职的约瑟夫·伍德罗（Joseph W. Woodrough）保持着！——虽然布朗法官已经需要戴着输氧管才能出庭，而且在审判过程中偶尔也会出现突然静默的情形，但是，许多人对他刷新这一记录则满怀信心和期待：曾经被布朗判处30个月监禁的希克斯（Hicks）则坚信“他（布朗法官）能再活20年”，而一个女检察官在谈到布朗法官时甚至抑制不住内心的情感，泪流满面地说“我无法想象，如果没有他，那法庭将会是什么样的？”尽管大多数人对布朗法官的评价甚高，他本人也有“随心所欲不逾矩”的自信，但是，和其他社会奇闻之喷饭供酒不同，这则新闻在美国社会中到底掀起了阵阵微澜，促使人们重新去审视这样的一个社会现象：法官的年龄问题——尤其是高龄法官问题。
    法官的年龄问题，尤其是高龄法官问题，之所以成为美国社会所普遍关注的话题之一，是因为司法本身不仅是民主制度的重要构成因素之一，而且也是社会公正和权利保障的最后防线；能否确保司法独立，充分发挥其巩固民主、实现社会公正和权利保障的功能，除了受到其赖以维系的法律制度本身的完善程度的影响之外，在更大的程度上则取决于执掌法槌的法官们。正如沈家本先生所指出的，“夫法之善也者为此，乃在用法之人，苟非其人，徒法而已”。为此，在许多国家宪法设计过程中，有关法官年龄及其与司法独立、司法公正的关系等问题通常是制宪者和人民关注的重要话题之一，在美国也是如此。
    众所周知，法官平均年龄水平在很大程度上可能受到两项因素的影响：一是准入制度；二是任期制度。前者决定了初任法官的平均年龄水平，并在一定程度上影响在任和退休法官的平均年龄水平。一般而言，在英美国家初任法官年纪都比较大，以致于法官被认为是中老年人的“专有”职业。正如有的人所指出的，无论是在英国还是在美国，很少有非常年轻的法官，40岁以前被任命为法官是极少见的，而在律师界开业不足15年的人被任命为高等法院法官更是难以想象的，以至于高等法院法官的年龄很少低于50岁，上诉法院法官的年龄很少低于55岁，上诉法院高级法官的年龄更是在60岁之上。从一定意义上可以说，法官的职位高低与法官的平均年龄水平成正比，法官的职位越高，平均年龄水平也越高。所以从历史经验和人们的常识来看，相比其他社会活动，司法对理性具有更高的要求，为此，法官一职更适合由经验丰富、老成持重的人担任。而经验的积累通常是伴随着人的经历和年龄的增长而日渐丰厚的。恰如柏拉图所指出的，“法官不应是年轻的，他应该学会知道什么是罪恶。但这不是由他的心灵学到，而是对他人所犯罪恶作长久的观察而得到的。”就此而言，“嘴上无毛，办事不牢”这句俗语在一定程度上对法官行业而言无疑是适用的。——像国内某些省那样敢于“外举不避仇，内举不避亲”，“不拘一格”提拔刚过30的法官出任法院院长或者副院长一职的做法在英美不仅是无法想象的，甚至可以在报纸头版上与天方夜谭或者白宫实习生事件一较短长。
    相比之准入制度，任期制度无疑对在任和退休法官的平均年龄水平有更为重要的影响。和准入制度一样，任期制度对保障司法的独立和公正也有着重要的作用。为了不至于所托非人，各国对于法官任期因其历史和传统的不同而各有不同的规定：有的采用任期制度，或设定每届任期的期限，乃至设定再任届数的上限，或者设定退休年限；有的采取终身制，法官一经任命，即为终身职务，非有法定事由不受免职；间或也有兼采前述两种制度，在一定任期届满之前对法官先进行考核以定去留，不合则去之不再延聘同任期制，合则留之再任并采终身制。就这种多样性而言，从美国各州的法官任期制度的设置就足以窥其全貌。不过，尽管各州法官任期制度迥异，在联邦层面则统一实行法官终身制。相比之其他任期制度而言，法官终身制更有利于保障司法独立；而美国的司法经验（历史）毫无疑问也印证了这一点，可以说其在确保美国的司法独立和司法公正上居功至伟。法官虽由总统提名，并经参议院同意，但是其既不依附总统也不隶属参议院；虽无权指挥刀剑、掌握钱袋，却与立法、行政鼎足而立成犄角之势。法官，或如美国亚历山大·比克尔所言，恰如一枝被射向遥远的未来的箭，他自己也不能告诉你，在面对问题时他将如何思考。而对于此，即便是作为提名者的总统，要么只能悔恨懊恼如艾森豪威尔之于厄尔·沃伦，咬牙切齿如罗斯福之于小霍尔姆斯，或者只能和哈里·杜鲁门一样无可奈何，毕竟“无论你把什么人放到最高法院，他就不再是你的朋友了”；像福特总统那样，至死无憾，甚至骄傲地说，“我的最大政绩，就是30年前将约翰·保罗·斯蒂文斯送入最高法院。”哪怕其与自己的政见日益相左的例子可谓少之又少。
    然而，即便当下的准入制度和终身制，的确有助于维持一成熟和理性的司法，从而确保司法的独立和公正。然而，其问题也显而易见：
    一则，随着年龄的增长，人的身体机能日渐恶化，“发苍苍，视茫茫，牙齿动摇”乃是常态；更有甚者，两耳聋聩，无以与乎钟鼓之声，精神恍惚，乃复夹杂是非之反。在这种情形下，司法权很可能变成脱缰的野兽，不仅可能践踏法律和司法的权威，也可能危及人民的生命和财产安全。更何况，纵令势不至此，其人虽老仍有伏枥千里之志，但也可能身体飘摇而力不从心。在身体健康每况愈下、朝不保夕的情形下，审无常期，延押案件或是小事；倘若双眼一翻、两腿一蹬，撒手人寰，本人倒是解脱了，留下一堆烂摊子不知如何收拾。与此，一则人民获得妥速审判的权利受到了相当的侵害，即便其日后真能获得相应的救济，而迟到的正义在其本质上毋宁也是一种非正义；二则，倘若为了从速消弭争议以至于仓促了事，纠纷尽管能够得以及时处理，但恐怕也存在诸多不妥之处，司法是否真的公正则不免令人狐疑。与此而言，其上不能伸张法律正义，下不能保障人民权利，可算得上虚食重禄，素餐尸位。——当然，这也不是没有解决的办法，也可以和一些国家一样，为了保证高龄法官能够正常办公，于是就给他们配置更多的秘书和护理人员。不过，这种做法不消说会在很大程度上增加国库开支；更值得注意的是，这种做法与另聘一年轻点的法官相比未必更有实益。
    二则，即便像有些人所主张的，随着生活水平的不断提高和医学技术的发达，人的生命周期日益见长，耄耋之年乃现老而昏聩日益成其为例外。然而，即便真的多数人年逾古稀依然身体康健、精神矍铄，但如果其时只适合开会剪裁、迎宾赴宴；在这种情形下下，若其本人恋栈不去，而又必欲怀笃念勋耆之至意而不敢令其退休，则渠人既在，必久压后进，使其无由得进；更甚者，如若倚老卖老，对后人指手画脚，未免有违司法独立中之法官独立的精神。于此，毋宁是“年高须告老，名遂合退身”更为妥当些。
    最后，即便其人神智和健康一如壮年，然而，正如大家所能看到的，随着年龄的增长大多数人的思想会日趋保守，从而可能使得司法成为权力生长，甚或社会、经济与政治发展的绊脚石。众所周知，由于立法者本身的智识具有有限性和时代性（历史性）等特征，尽管法律旨在规范人们未来的行为，但是其在制定之初就依然具有了先天性的不足，随着政治、经济、文化以及科学技术的不断发展，法律的滞后性就会变得日益明显，也就是说，现实与规范之间的关系将变得日益紧张。在这种情况下，理应通过法律解释来填补法律本身存在的漏洞，并促进法律的生长，提高其适应性，以满足当下的要求。换而言之，其要求作为解释者的法官充分发挥能动性，在某些情形下，甚至要求他们背离法律本身的文义或者先例以因应时代和人民的呼声、促进法律的生长。然而，与年纪较轻的法官相比，上了年纪的法官可能更加因循守旧，以至于无所改作。——以印度为例，在印度独立之初，社会、经济和政治各方面亟须进行改革，然而英·甘地政府曾经采取了一系列的土地改革和国有化政策都遭到当时最高法院的抵制。理由其实很简单，因为印度法官之遴选采取资历选任制，所以出任最高法院大法官的人通常年纪都不小，这也就意味着他们中的大多数人出身于独立前的有产阶级并且受过系统的英国式或者英国的法学教育，故而，在思想上当然缺乏革故鼎新的勇气以致墨守成规，成为了社会改革的绊脚石——当然，对有产阶级而言，或者也可以说，是人权保障的堡垒——在国会通过的几项改革法案为最高法院所否决之后，英·甘地政府曾经气势汹汹，几度试图以立法的形式改变法官遴选制度，不过都没有成功；以至于英·甘地政府恼羞成怒，甚至不惜冒天下之大不韪，选任资历较浅的法官出任最高法院的首席大法官和大法官，甚至于迫使总统宣布印度进入紧急状态。这些做法，虽然在一定程度上，迫使最高法院对行政和立法的态度“缓和下来”，不过，也对既有的宪法秩序造成了相当的冲击，以至于两度导致被僭越的法官们辞职，并在一定程度加剧了律师、司法与内阁和议会之间的紧张关系。
    然而，上述的各种批评或许过于绝对，毕竟，即便在采取法官终身制的情况下，也并非所有的人都舍不得挂冠悬车。以联邦最高法院为例，像伦奎斯特那样“老”于任上其实反是少数，更多的人则是像奥康纳和斯蒂文斯那样激流勇退。就此而言，大可不必过于担心法院中“人瑞”充斥，以致前阻司法和法律的进步，后堵年轻人的进路。
    不过，对于法官的老年化所以不必过于在意，乃是因为美国有着发达的法治传统，但是并非是放之四海皆准的真理。异地而言，则不免“淮南为橘 淮北为枳”。以最近这几年国内的讨论为例，也有不少人对公务员法不区分法官和公务员退休年龄的做法提出强烈的批评，甚至要求修订法官法或者公务员法以延长法官的年龄。个人以为这种批评的确不无道理，毕竟就处于转型时期、法治尚欠发达的中国而言，经验丰富、学识渊博的法官的确是一笔重要的财富，让其在“鼎盛”之年退役未免浪费人力资源、“暴殄天物”。然而，应当注意的是，法官年龄的大小本身虽然与其经验是否丰富、学识是否渊博存在一定的关系，但其绝非后者的充要条件为此，倘若以年龄作为判断法官是否资深的标准，未免过于片面。更何况就对我国当下法官群体现状的理解，应当结合政治制度、教育水平和法治发达程度等诸多因素，并置于历史的进程中加以理解方能窥其一斑。而只要对法官的任职门槛、选任途径以及受教育水平等因素加以考察，就可以发现，我国目前的法官整体恰恰正如张志铭教授所指出的，其“学历状况远远没有达到《法官法》要求的水平，本科学历以上的人员平均在40%左右，如果考虑是否是法律本科和获自正规法律院校的因素，这一比例还会大大缩水；从整体上说，中国法官也不是一个经过严格职前选拔的群体”。在这种情形下，如整体提高退休的年龄，很可能阴碍我国法官结构的改善，进而妨碍法治的发展，可谓得不偿失。与此同时，也要警惕这样一种做法：有些人虽然认识到从整体上提高法官的退休年限并不妥当，为此，试图退而求其次，主张设定一定标准区分资深和非资深法官，资深法官则延长其退休年限，非资深法官则去之不留。这一种见解乍听之下似乎有理，然而，以多数国家的实践而言，若对法官连任与否符合连任进行考核，为确保法官不至于受到考评者的掣肘，从而损害司法独立，只要法官在其任期内无重大过失则予以连任，换而言之，即便其才能不及中人、言语无足采者仍应予连任，当然更不需要劳模或者红旗手之“范”，遑论仲尼、墨翟之贤。基于此，无视当下国内法官群体之现状，无视中国法治水平之程度而言延长法官退休年限，未免有“东施效颦”之嫌。
    柳建龙，中国青年政治学院法律系讲师，马克斯·普朗克比较公法和国际法研究所访问学者。
    文章来源：《新产经》2013年第1期，http://www.cien.com.cn/html/Home/report/77773-1.htm。