陈明涛：商标连续不使用撤销制度中的“商标使用”分析

    内容提要: 商标连续不使用撤销制度消除了商标注册制度导致的“副作用”。在当前的司法实践中，如何理解商标连续不使用撤销制度中“商标使用”的内涵，往往成为人们争论的焦点。对此，我们理应反思过去注重商标使用形式的弊端，树立使用意图的核心地位；理解商标使用形式与使用意图之间的关系，深入探究使用意图，考量使用的程度、有效使用意图、不停止使用意图、使用意图的证明等因素；重新限定商标使用形式要件的有效性，评估标示来源功能、标识改变、使用范围、合法性等因素的影响；让商标连续不使用撤销制度真正起到激励善意市场经营者、维护市场秩序、保护消费者利益的作用。
    关键词: 商标/商标法/商标连续不使用撤销制度/商标撤销/使用意图
    一、引言
    商标通过注册获得权利保护，通过使用维持权利存在。由于无论是采用注册主义立法模式还是采用使用主义立法模式，权利获得确认的最终途径均来自注册制度，因此，权利人重视商标注册而不重视商标使用的“副作用”总会存在。为此，世界各国和地区的商标法专门设立了商标连续不使用撤销制度，规定获得注册的商标连续若干年未使用的，相关利益人可以申请主管机关责令改正或撤销注册商标。显然，这一制度的设立能有效地消除商标注册制度带来的副作用，为善意的市场经营扫清障碍，使真正的商标使用者受益。
    随着全球经济一体化进程的日益加快，商标连续不使用撤销制度既被国际性公约、地区性协定所采用，也被各国国内法所遵循，如《与贸易有关的知识产权协定》第19条规定：“如维持注册需要使用商标，则只有在至少连续3年不使用后方可注销注册，除非商标所有权人根据对商标使用存在的障碍说明正当理由”。《欧洲共同体协调成员国商标立法第一号指令》第10条规定：“如果自注册程序结束之日起5年内，注册商标未就其注册的商品或服务在有关成员国由其所有人进行真正使用，或该使用已连续中断5年的，除非有不使用的正当理由，该商标应受本指令规定的处罚”。美国、英国、日本等国的商标法也作了类似的规定。[1]
    《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）同样规定了商标连续不使用撤销制度。《商标法》第44条第4项规定：“连续3年停止使用注册商标的由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”。《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第39条第2款进一步规定：“有商标法第44条第4项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标”。
    然而，在当前的司法实践中，如何理解商标连续不使用撤销制度中“商标使用”的内涵，往往成为人们争论的焦点。从一些案例中可以看出，法院对该制度适用的标准不一，常陷入就要件谈要件的误区，机械地理解法条的意思，曲解制度设计的根本目的，过于注重使用形式要件，忽视对使用意图要件的阐释。笔者认为，要解决上述问题，有必要明确以下几个要点：（1）使用意图要件与使用形式要件之间的关系如何；（2）对使用意图要件应如何判断；（3）对使用形式要件的有效性应如何理解。以下详述之。
    二、使用意图要件与使用形式要件关系之分析
    虽然《商标法》对应该如何理解商标使用没有作任何规定，但《商标法实施条例》第3条对此有所规定，即“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。由此可见，该条规定主要强调商标使用的形式要件，而非商标使用的实质要件。这与其说是给商标使用下的定义，不如说是给商标使用方式下的定义。
    我国商标法将商标使用限定为使用形式，而忽视了商标使用的一个重要判断标准——使用意图，这必然导致司法实务部门采用过于宽松的判断标准，即认为只要符合法条所列举的使用形式，就可以构成商标使用。例如，在“法国卡斯特公司诉商标评审委员会案”[2]（以下简称“卡斯特公司案”）中，无论是商标评审委员会、一审人民法院还是二审人民法院，均认为申请人提供的证据符合商标使用的形式要件，应当维持原注册商标。然而，这些证据却难以反映商标所有人真实使用的意图。
    笔者认为，对“商标使用”含义的理解，既要考虑使用的形式，也要考虑使用的意图，并且要确立使用意图在商标使用判断中的核心地位，摒弃过分强调使用形式的错误观念，认真梳理使用形式与使用意图的关系。其理由如下：
    第一，从设立商标连续不使用撤销制度的目的看，重视使用意图是其应有之义。如前所述，设立商标连续不使用撤销制度的目的在于，通过强化商标使用的功能，让商标投机者或囤积者浮出水面，从而消除商标注册主义的弊端，保护善意的市场经营者，维护良好的市场竞争秩序，最终维护消费者的利益。在商标注册主义模式下，商标使用不再作为取得商标注册的前置程序，而是成为提出撤销的后置要件。这样的制度设计使得商标投机者或囤积者可以轻易地获得商标注册，但同时也要对商标进行使用，否则将面临商标被撤销的不利后果。因此，这种“被迫使用”的异常状态，不可能转化为善意市场经营者的正常心理——具有真实的使用意图并发挥商标的本质功能，而是为了维持商标的存在，迎合商标使用的某些形式要件，象征性地对商标进行使用。基于此，在商标不使用撤销制度的法律适用中，应当明确“商标使用”须为具有真实的、善意的使用意图的使用，而不仅仅是为满足使用形式要求的使用。
    第二，从比较法的视角看，使用意图要件一直是判断商标使用的核心。外国的相关立法和司法更加注重使用意图要件的判断。例如，美国的《兰哈姆法》规定，不再具有使用意图而导致使用中断的，应视为放弃商标。美国法院对商标连续不使用撤销制度的法律适用总是以“继续使用的意图”要件为核心，适用“善意使用”规则，即必须在通常的贸易活动中进行真实善意的使用，而不仅仅是为了保留商标权而进行“象征性使用”。1995年3月15日生效的《欧洲共同体商标条例》第51条第1款亦强调商标的“真正使用”。欧盟法院通过两个著名判例——“安素公司诉阿贾克斯消防公司案”[3]（以下简称“安素公司案”）和“海蓝科技公司诉高马赫公司案”[4]（以下简称“海蓝科技公司案”）——对“真正使用”进行了解释并认定仅仅为了保留权利而进行的使用不属于商标使用。这实际上也强调了权利人要有真实的使用意图。
    第三，从现行法的发展趋势看，商标使用的判断正从纯粹的使用形式向使用意图转变。自《商标法》及《商标法实施条例》制定以来，已有一系列的配套规定出台。对商标使用的理解，也经历了从使用形式、标示来源的使用、真实使用到实际使用的转变。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《北京高院商标法解答》）第2条规定：“在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。除《商标法实施条例》第3条所列举的商标使用方式外，在音像、电子媒体、网络等平面或立体媒介上使用商标标识，使相关公众对商标、商标所标示的商品及商品提供者有所认识的，都是商标的使用”。该规定既扩大了使用形式的范围，同时又强调了标示来源的使用方式。国家工商行政管理总局制定的《商标审查及审理标准》第5．3．5条第2款第6项规定在“关于证明系争商标实际使用的证据材料”应该符合的条件中进一步规定商标使用应“能够证明系争商标在商业活动中公开、真实、合法地使用”。这就要求商标使用必须是真实使用。但是，由于该条仅是一个兜底条款，没有具体的内涵，因此并没有引起司法实务部门的高度重视。2010年出台的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（以下简称《商标确权意见》）第20条规定：“人民法院审理涉及撤销连续3年停止使用的注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用”。由此可见，对于商标连续3年不使用撤销制度中商标使用内涵的理解，已经从使用形式转变为实际使用。对商标实际使用的理解虽然要求包括具体的使用形式，但已经很接近对商标使用意图要件的判断。
    第四，使用形式一定是有真实使用意图的使用。任何使用形式判断的最终结果是此种使用形式是否符合真实的使用意图，使用形式本身无法脱离使用意图而独立存在。例如，孔祥俊法官在论述“连续3年未使用”的“使用”认定时指出，在司法实践中使用的认定要有真实的使用意图，即商标注册人必须有将注册商标作商业标识使用的真实意图，并且有实际的使用行为。实际上，在具有真实使用意图的前提下，实施《商标法实施条例》第3条规定的使用行为，即可以认定有实际的使用行为。[5]简言之，孔祥俊法官认为所谓商标使用，必须具备真实使用意图和实际的使用行为两个要件，而实际的使用行为又是具有真实使用意图的使用。这既明确了真实使用意图在商标使用中的核心作用，又指出了实际使用等同于有真实意图的使用。
    第五，只要具备真实的使用意图即可构成商标使用，而不必过分考虑使用形式。如前所述，无论是《商标确权意见》还是孔祥俊法官的论述，都隐含了一个共同点，即仅具有真实使用意图不足以构成商标使用，还必须具有使用行为。笔者认为，该观点值得商榷。例如，在“杂货经销公司诉艾伯森连锁超市公司案”[6]（以下简称“杂货公司案”）中，美国第九巡回法院的法官认为，虽然艾伯森连锁超市公司存在不再使用的情形，但其提供的充分证据证明，在可预见的将来有继续使用“幸运”商标的意图，从而不构成商标放弃。实际上，就设立商标连续不使用撤销制度的目的看，并不是要求权利人一定要实际使用商标，而是让权利人积极使用商标，防止商标资源的浪费。如果商标权人具备真实使用商标的意图，并在可预见的期间内使用商标，那么即使其没有实际使用的行为，也应当认为构成商标使用。由此可见，使用意图可以独立存在于使用形式之外，成为判断商标使用的充分必要条件。
    三、使用意图要件之理解
    虽然主观意图的判断历来都是司法实践中的难点，并且对商标使用意图的判断应当结合具体的案情和证据进行，但使用意图的判断仍然蕴含一定的法则、标准及规律。在此，笔者针对司法实践中容易出现的几个问题，从何种程度的使用形式可构成使用意图、使用意图的类型、使用意图的证明责任3个方面进行分析。
    （一）何种程度的使用形式可构成使用意图
    如前所述，对意图的理解，不可能来自对权利人主观心理的探究，而必须来自客观的推定。也就是说，通过已有使用的形式具体判断权利人的使用意图。这里的问题是，需要进行何种程度的使用才能反映真实的使用意图。对此，外国的司法实践已有相关的判例，并形成了相对一致的认定标准。
    在著名的“伽利咏香水股份有限公司诉帕图公司案”[7]（以下简称“帕图公司案”）中，美国第二巡回法院的弗瑞德利法官对此案作出了具有里程碑意义的判决。他认为商标权不是由零星的、偶尔的和名义上的售货产生，而必须有使用该商标的商品贸易活动的实际存在，或者至少积极地、公开地努力建立这种贸易。缺少这些因素，商标权不能产生或存在。
    欧盟法院同样认为仅以维持商标存在为目的的使用不构成商标使用。在著名的“海蓝科技公司案”中，英格兰和威尔士高等法院大法官法庭向欧盟法院提起预先裁决程序。欧盟法院的法官认为，评估使用是否构成真正使用必须考虑整体事实和情形，特别是这样的使用对维护和创造市场份额的保障作用、商品和服务的性质、市场属性及商标使用的范围和频率。当其服务于真实的商业目的，尤其是前面所提到的因素时，即使很少使用或仅仅是为了单纯的出口而使用，也足以构成欧盟商标指令的真实使用。甚至撤销日之后的使用仍然可以考虑，除非权利人基于对抗撤销的目的。[8]
    上述案例实际上明确了使用意图判断的一系列标准，即不仅要考虑商标使用的数量，而且还要考虑商标的功能和作用、商品和服务的性质、市场属性及商标使用的范围和频率等因素。然而，长期以来，我国的司法实务部门只强调形式上的使用，至于在何种程度上使用，哪些因素可以构成真实意图，并未引起其足够的重视，如前述“卡斯特公司案”就是一个典型的案例。
    一审人民法院和二审人民法院面对如此少量的使用证据，仍然认为构成商标使用。值得注意的是，最高人民法院在再审裁定书中根据新的证据即权利人补充提交了30余张销售发票和进口卡斯特干红葡萄酒的相关材料，从而认为权利人有真实使用意图。[9]笔者认为，判断商标使用意图，应结合案件的证据进行综合判断。在该案中，由于权利人的销售范围很小，使用频率很低，使用数量也很少，且具有一贯抢注葡萄酒类知名商标行为，[10]因此，很难得出其商标使用的形式足以满足使用意图的结论。在如此重要的判决中，最高人民法院竟然没有考虑整个案件的全部因素，令人感觉有些遗憾。
    （二）使用意图的类型
    在商标连续不使用撤销制度中，要满足撤销的条件，权利人必须是连续3年或3年以上停止使用注册商标。那么，对所谓使用意图的理解就会存在两个不同的标准，即权利人对商标存在的是“有效使用意图”还是“不停止使用意图”。如果采用“有效使用意图”标准，那么权利人不仅要证明其没有停止商标的使用，而且还要证明其已经有效使用或者即将有效使用商标；如果采用“不停止使用意图”标准，那么权利人仅需要证明不希望停止使用商标的意图即可，不必证明正在或者即将积极地使用商标。[11]显然，不停止使用意图标准更加有利于权利人，而有效使用意图标准则要严苛许多。
    在“埃克森公司诉汉姆伯勘探公司案”（以下简称“埃克森公司案”）[12]中，就出现了“有效使用意图”标准和“不停止使用意图”标准的适用问题，美国法院的法官对此存在不同的意见。美国地方法院的法官认为，单纯为了维持有效的目的而对某个知名商标有限的使用，足以排除《兰哈姆法》上的“放弃制度”。权利人基于已存在于商标之上的商誉对商标的使用，是具有保护性目的的善意使用。[13]而美国上诉法院的法官认为，《兰哈姆法》第1127节没有提及商誉，而是要求持续性使用商标或意图继续使用，从而避免放弃制度的适用。基于权利人存在商标维持系统的事实，法院并没有发现权利人有继续使用商标的意图，却证实了权利人“不放弃或者不停止使用商标的意图”。“继续使用意图”标准要求商标权人计划继续商业性使用商标；“不停止使用意图”标准实际上容忍一个权利人既不是现在有效进行商标使用（少量、象征性即可），也不计划将来进行商标使用，但仍然可以持有商标。[14]那么，从权利人的意图看，其已经放弃了商标权利，因此应当撤销涉案商标。
    如上所述，“埃克森公司案”与“帕图公司案”不同的地方在于，商标权利人埃克森公司曾长期使用“汉姆伯”商标，已经形成了良好的商誉，而不是单纯、象征性地使用该商标。但是，在该案中美国上诉法院采用了非常严格的标准，即只要不是有效使用商标的意图就不构成真实的使用意图。对此，有学者曾提出了不同的意见，认为应当充分考虑商誉背后的公共利益，把公共利益作为商标撤销案件的考虑因素。[15]笔者认为，由于设立商标不使用撤销制度既是为了解决商标闲置问题，防止商标资源的浪费，也是为了保护消费者的利益，因此，应该以消费者混淆性为标准，防止其他人再次使用该商标，而不是通过对使用意图作宽泛的解释，让权利人继续保有商标。[16]在我国的司法实践中虽然没有区分“有效使用意图”标准和“不停止使用意图”标准，但司法裁判者理应对此保持高度关注。
    （三）使用意图的证明
    当前，对于使用意图的证明问题，无论是理论界还是实务界均没有引起足够的重视，法律规定也有许多模糊之处，实有必要把这一“隐藏的问题”放到前台来探讨。
    1．使用意图证明责任的分配。由于在民事诉讼中提出诉讼请求的人应该根据诉讼请求所依据的事实举证，并对其承担证明的责任，即所谓“谁主张，谁举证”原则，因此，在商标连续不使用撤销诉讼中，提出撤销申请的人应首先承担举证责任。这里的问题是，申请人是否要对商标不使用的事实承担完全的证明责任。一般而言，在证明责任分配的过程中，凡主张权利存在的，应当就权利发生的法律要件存在的事实进行举证；凡否定权利存在的，应当就权利妨害法律要件或者权利消灭法律要件或者权利制约法律要件存在的事实进行举证。与此同时，根据“拒证推定原则”，有证据证明一方当事人持有证据且无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，那么可以推定该主张成立。[17]具体到商标连续不使用撤销案件，商标不使用事实的举证责任就不应由申请人承担，如《商标审查及审理标准》第二部分之六第5．3．5条第1款规定：“系争商标不存在连续3年停止使用情形的举证责任由系争商标注册人承担”。那么，这一规定是否意味着申请人无需承担任何证明责任呢？
    实际上，《商标法实施条例》第39条第2款的规定与《商标审查与审理标准》的规定不同。前者即不是当然地认为申请人不负任何举证责任，而是要求其履行“说明有关情况的义务”，至于申请人向商标局“说明有关情况”的具体内涵却显得语焉不详。美国商标法明确规定，在开始阶段要由撤销商标的申请人提供商标未使用的初步证据。如果初步证据成立，那么由商标权人承担证明责任，证明其正在使用或者继续使用商标的意图。[18]笔者认为，美国的这一规定是合理的，它有效地化解了权利人与申请人之间的利益冲突。在此还必须指出的是，对申请人提供的初步证据不宜要求过高，如商标注册的信息、市场上未发现相关商品使用情况等，都足以构成初步证据。
    2．使用意图的证明标准。美国司法界对商标使用意图证明标准的认识存在很大的分歧。有人认为，对于商标不使用撤销制度应当适用较为严格的证明标准，[19]即商标撤销应适用清晰可信的证明标准。[20]也有人认为，对于商标不使用撤销制度的证明标准适用优势证据标准即可，不必采取过高的标准。例如，在“杂货公司案”中，美国第九巡回法院的法官就对该问题的认识产生了分歧。其中，克利福德·沃雷斯法官支持适用清晰可信的证明标准，而玛格利特法官则支持适用优势证据标准。[21]我国法律对于使用意图证明标准没有作明确的规定，学术界也没有作理论探讨。笔者认为，之所以会出现上述情形，是因为我国民事诉讼的证明标准普遍适用优势证据标准。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。由此可见，我国的民事诉讼不存在特殊的证明标准，对此问题也就不存在特别的争议。
    四、使用形式要件之理解
    （一）商标使用是否需要体现商标标示来源的功能
    标示来源是商标的基本功能。商标的使用如果无法体现标示来源的作用，那么将导致消费者不能对商品与服务的来源进行区分。在“根医疗保健有限公司诉夸沙特案”[22]中，美国第一巡回法院的法官认为原告将商品从美国生产厂运输到英国销售部门不会引起美国公众对商标的关注，不构成商标“使用”。在“仙妮蕾德公司诉欧盟内部市场协调办公室案”[23]中，欧盟法院的法官也认为，商标真正使用的成立需要发挥商标的本质功能，即确保标示商品和服务的来源，从而为这些商品服务创造和保留一种销售渠道。
    在我国现行商标法律制度中，《北京高院商标法解答》最早对此问题作出了规定。该解答第2条规定：“在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式”。但是，该规定将标示商品来源的使用归类于商标使用，而不是强调商标使用属于标示来源，不当地扩大了商标使用的范围。在著名的“辉瑞‘伟哥’立体商标纠纷案”[24]中，对商标使用是否必须具有标示来源功能，最高人民法院作出了具有标志性意义的判决。该判决认定由于被告的药片包装于不透明的材料内，其颜色及形状并不能起到标识来源和生产者的作用，不能被认定为商标意义上的使用，因此不构成混淆。
    “健康第一有限公司与商标评审委员会案”[25]（以下简称“健康公司案”）则是明确涉及不使用撤销制度的案件。审理该案的北京市高级人民法院推翻了一审判决及商标评审委员会的决定，认为权利人的使用证据不构成商标使用。
    综上可见，上述案例都指向一个共同点，即有必要对商标使用作进一步的限定，商标使用应当是具有标示来源功能的使用。
    （二）未改变商标显著标识的使用是否构成商标使用
    在很多情况下，权利人使用的商标与其注册的商标并不是完全一致的，而是存在区别。那么，这种使用形式是否构成商标使用呢？对此，《巴黎公约》第5C（2）条规定：“商标所有人使用的商标，在形式上与其在本联盟国家之一所注册的商标的形式只有细节的不同，而并未改变其显著性的，不应导致注册无效，也不应减少对商标所给予的保护”。《比利时、荷兰、卢森堡经济联盟统一商标法》第5（3）（a）条也作了类似的规定：“基于5（2）（a）条的规定，有统一形式，只是细节不同，并没有改变显著性，则构成商标使用”。
    这种情形在各国的司法适用中也有体现，如在“印弟安那小马公司诉大都市巴尔的摩足球俱乐部案”[26]中，美国第七巡回上诉法院的法官认为，放弃的商标与新使用的商标具有混淆性近似，既不会打破球队在不同地区的延续性，也不会使得第三方重新拾起和使用它，从而与原告球迷及其他的已有或潜在的消费者造成混淆。最终，法院的法官认为原告不构成商标放弃，被告构成侵权。在我国，《商标确权意见》第20条规定：“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用”。《北京高院商标法解答》第6条也规定：“实际使用的商标未改变注册商标的显著特征的，视为对注册商标的使用；否则，不能认定是对注册商标的使用”。实际上，这里谈到的未改变商标显著性的判断标准，是改动后的商标与原商标相比是否构成混淆性近似。
    （三）在非核定商品上使用商标是否构成商标使用
    从现实生活看，很多商标并没有在核定的使用范围内使用，而是在产品的零部件上使用，在产品成分中使用，等等。那么，此类商标使用形式是否构成商标使用呢？
    在前述“安素公司案”中欧盟法院的法官认为，一个商标如果没有在新发售的产品中使用，而只是使用在已销售过的产品上，并不意味着这样的使用不构成真正使用。只要商标使用的部分与商品组合成一个整体，现在的商品与之前的已售商品直接相关联，意图满足消费者的需要，即可构成商标使用。[27]欧盟法院的这一判决从目的论的层面解释了此类使用形式的有效性问题，也为其他成员国确立了判断商标使用的标准。
    而“达能公司诉格兰比亚食品公司案”[28]的判决对上述判断标准作了进一步的发展。审理该案的爱尔兰高级法院的法官发现，原告确实没有在注册的奶制品中使用商标，而是在产品成分（两双歧杆菌B）中使用，因此不构成商标使用。此后，该案上诉到爱尔兰最高法院。最高法院的法官经审理后认为，爱尔兰高级法院对欧盟在“安素公司案”中确立的标准作了不适当的解释。由于涉案商标总是和原告的奶制品一起做广告，这一成分是产品必不可少的部分，已经形成了一种文化，可区别于其他公司的酸奶制品，因此，此种使用符合“安素公司案”的标准，构成商标的真正使用。[29]
    当前，在我国的司法实践中也存在注册商标在非核定商品上的使用该如何认定的问题。例如，在“健康公司案”中，北京市高级人民法院的法官认为，权利人在受让涉案商标后，委托他人制作相关的宣传品并非在涉案商标核定的商品上使用，因此不属于商标法意义上的使用。[30]
    笔者认为，当商标在非核定的商品上使用时，不应一概认为其不符合商标使用的要件，而是要结合具体案情，借鉴“安素公司案”确定的标准，判断非核定商品与核定商品之间的关联性及区分度，从而更准确地判断商标使用的真正目的。
    （四）违法使用商标能否构成商标使用
    近年来，权利人违反商标法之外的法律、行政法规或条例等使用商标，能否构成商标法意义上的使用问题，一直是我国知识产权法学界和司法实务界争论的热门话题，司法实践中也不时能见到这方面的案例。例如，“汕头康王精细化工公司诉商标评审委员会案”[31]正好涉及这一问题。审理该案的北京市第一中级人民法院的法官认为，根据现有证据仅能证明权利人委托加工包装盒的事实，但不能证明该包装盒已投入市场并实际使用，
    并且鉴于进入市场销售的化妆品均应标注生产许可证及卫生许可证号，而权利人包装盒上缺少上述标注，不符合相关规定，此种商品即使投入市场亦非合法使用，而商标法所保护的商标使用仅适用于合法使用，因此不符合商标使用的构成要件。并且，该案的审理意见分别得到了北京市高级人民法院和最高人民法院的认可。[32]此外，在上文提及的“健康公司案”中，北京市高级人民法院的法官也认为，非医用营养鱼油的生产需要进行行政审批，而物资集团公司并未提交其获得相关行政审批的证据，因此不能表明物资集团公司有正当的理由不能使用涉案商标，因此不构成商标使用。[33]
    从以上两个案件可以看出，人民法院对商标使用的合法与否采用了严格解释的标准，即认为商标使用违反商标法以外的法律、法规时，不构成商标法意义上的使用。然而，这一观点在学术界引起了很大的争议。有学者指出：“虽然注册商标违反了行政法的规定，但其仍然发挥商标识别功能。因此，有必要保护已形成的商标信誉，将违反商标法和违反其他行政法区别开来”。[34]
    然而，在上述“卡斯特公司案”中，人民法院的观点发生了彻底的转变。一审人民法院的法官认为，《商标法》第44条所要解决的根本问题是商标“是否在使用”的问题，而不是“如何使用”的问题。如果商标使用人在生产许可、卫生许可、进出口许可等方面存在问题，那么应适用不同的法律规范，由其他执法机关管理和查处。另外，一审人民法院的法官还认为，商标评审委员会无权在审查“卡斯特”商标是否“3年不使用”的过程中适用行政法律、法规对葡萄酒的销售行为进行评价。同时，《商标法》和《商标法实施条例》所关注的是商标的使用，并未要求商标要连续3年“合法使用”。而《商标审查及审理标准》在关于证明系争商标实际使用的证明材料应当符合的条件中规定“能够证明系争商标在商业活动中公开、真实、合法地使用”。此处的“合法”是要求审查该商标的使用是否《商标法》意义上的使用，是否违反了《商标法》第44条的规定。[35]二审人民法院的法官采纳了一审人民法院法官的观点，认为对注册商标使用的审查应以《商标法实施条例》第3条的规定为法律依据，商标的使用符合该条规定的，应视为商标法意义上的使用。上诉人提交的《进出口食品标签审核证书》属于对进出口商品销售管理的问题，与商标的使用及合法使用无关。[36]2011年12月17日，最高人民法院作出最终裁定，认为“3年不使用撤销”制度的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的。只要在商业活动中公开、真实地使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反《商标法》的规定，那么就不应被撤销。商标使用合法与否的评判规范仅限于商标法律的规定，使用商标的经营活动是否违反其他方面的法律规定，并非《商标法》第44条第4项所要规范和调整的事项。[37]
    可以说，最高人民法院关于“卡斯特公司案”的裁定，修正了其之前对合法使用的解释过于宽泛的问题，回归了商标立法的本意。
    五、结语
    商标连续不使用撤销制度的设立起到了清理闲置的商标资源、防止商标注册主义被滥用的作用。对该制度中“商标使用”的理解，理应反思过去注重使用形式的弊端，确立使用意图的核心地位。因此，要准确理解使用形式与使用意图的关系，不仅要深入探究使用意图的判定，考量使用的程度、有效使用意图、不停止使用意图，使用意图的证明等因素，而且还要重新限定使用形式要件的有效性，评估标示来源功能、标识显著性改变、核准使用范围、合法性与否等因素的影响。唯此，才能让商标不使用撤销制度与注册制度一起有效支撑起整个商标法的骨架，起到激励善意市场经营者、维护市场秩序、保护消费者利益的作用。
    注释:
    作者简介：陈明涛，北京交通大学法学院讲师、法学博士。
    [1]美国《兰哈姆法》第45条规定，当基于不再继续使用意图而使商标使用中断，商标权利将被视为放弃。1994年英国《商标法》第46节第1条规定：“商标可以在如下情况下被撤销：（1）自注册程序结束之日起5年内，商标所有人或许可方没有在英国将商标真正使用于核准注册的关联的商品或服务上，除非存在不使用的正当理由。（2）在连续的5年内，这一使用已经被中断，并且对不使用没有正当理由”。日本《商标法》第50条第1款规定：“商标权所有者，专用使用权所有者或者一般使用权所有者，连续3年以上于日本国内均未使用各指定商品的注册商标时，可就取消有关该指定商品的商标注册，请求审判”。
    [2][35]参见北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第40号行政判决书。
    [3][27]See　Ansul　BV　v．Ajax　Brandbeveiliging　BV（C40／01）［2003］E．C．R．I－02439（ECJ）．
    [4][8]See　La　Mer　Technology　Inc．v．Laboratoires　Goemar　SA（C－259／02）［2004］E．C．R．I－1159（ECJ　3rd　Chamber）．
    [5]参见孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第88页。
    [6][21]See　Grocery　Outlet　Inc．v．Albertson＇s　Inc．，497F．3d949，951，952，954（9th　Cir．Cal．2007）．
    [7]See　La　Societe　Anonyme　des　Parfums　Le　Galion　v．Jean　Patou，Inc．，495F．2d1265，1269，1272（2nd　Cir．1974）．
    [9]参见中华人民共和国最高人民法院（2010）知行字第55号行政裁定书。
    [10]在该案中，权利人李道之及被许可人上海班提酒业公司抢注了大量的商标，仅酒类商标就达19类之多，其中不乏外国的驰名商标，如“奔富”（澳洲名酒penfold的音译）、“帝亚”（世界最大酒商Diageo的意译）、拉菲旗下的“Salga”，等等。
    [11][15][18]See　Stanley　A．Bowker，Jr．，The　Song　Is　Over　But　The　Melody　Lingers　On：Persistence　of　Goodwill　and　The　Intent　Factor　InTrademark　Abandonment，56Fordham　L．Rev．1003，at　1005（1988）．
    [12][13][14]See　Exxon　Corp．v．Humble　Exploration　Co．，695F．2d96，97，100，102（5th　Cir．Tex．1983）．
    [16]实际上，这个案件还涉及“僵尸商标”的问题，即一个已经被放弃但依然存在商誉的商标是否可以被其他人使用的问题。这一问题曾引起很大的争议，如在“皮特·鲁格公司诉银星肉品案”中，美国宾夕法尼亚州西区地方法院的法官就认为，由于存在着商誉，其他人不能在类似产品上使用该商标，因此，这将造成不公平竞争并引起消费者的混淆。See　Peter　Luger　v．Silver　Star　Meats，63U．S．P．Q．2D（BNA）1555（W．D．Pa．May　17，2002）．
    [17]参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条。
    [19]See　Jonathan　B．Schwartz，Less　Is　More：Why　a　Preponderance　Standard　Should　Be　Enough　for　Trademark　Abandonment，42U．C．Davis　L．Rev．1345，1351（2009）．
    [20]美国的证明标准分为排除一切合理怀疑标准、清晰可信的证明标准、优势证明标准。排除一切合理怀疑标准一般适用于刑事案件；清晰可信的证明标准适用于某些特殊事项，如财产丧失；优势证明标准则适用于一般的民事案件。
    [22]See　General　Healthcare，Ltd．v．Qashat，364F．3d332，335，70U．S．P．Q．2d1566（1st　Cir．2004）．
    [23]See　The　Sunrider　Corporation　v．Office　for　Harmonisation　in　the　Internal　Market（OHIM）（C－416／04）［2006］E．C．R．I－04237（ECJ）．
    [24]参见中华人民共和国最高人民法院 （2009）民申字第268号民事判决书。
    [25][30][33]参见北京市高级人民法院（2006）高行终字第78号行政判决书。
    [26]See　Indianapolis　Colts　v．Metropolitan　Baltimore　Football　Club　Ltd．Partnership，34F．3d410，413（7th　Cir．Ind．1994）．
    [28]See　Compagnie　Gervais　Danone　v．Glanbia　Foods　Society　Ltd［2007］IEHC　126HC（Irl）．
    [29]See　Compagnie　Gervais　Danone　v．Glanbia　Foods　Society　Ltd［2010］IESC　36（May　19，2010）．
    [31]参见北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第1052号行政判决书。
    [32]参见北京市高级人民法院（2007）高行终字第78号行政判决书、最高人民法院（2007）行监字第184—1号驳回再审申请通知书。
    [34]李扬：《注册商标不使用撤销制度中的“商标使用”界定——中国与日本相关立法、司法之比较》，《法学》2009年第10期。
    [36]参见北京市高级人民法院（2008）高行终字第509号行政判决书。
    [37]参见中华人民共和国最高人民法院（2010）知行字第55号行政裁定书。
    出处:《法商研究》2013年第1期