张清：性别分层的法律蕴涵
张清【中文摘要】性别不平等、性别歧视、女人的“隐而不见性”，都深深地根植于社会结构之中，深受财富、威望和权力之影响。当社会发生变化之时，一切都在改变。人类的性包含了很多社会、文化、历史因素的，性正是被这些因素所构建、所塑就的。自宋至清，无论是寡妇、女儿还是妾的财产继承权都不可和男子的继承权相提并论、同日而语，这俨然是性别在财产方面的一种分层。性别暴力是一种男性支配的表现，不是天生的性欲，当一个文化贬抑“女性化”特质时，男性就会借由性别暴力和其他形式的支配来贬抑女性。性法律是性分层和性迫害最强有力的根据。因此，性别在法律上得以分层，并成为性别不平等、性别压迫的来源、媒介甚至工具，尽管这种分层是不完全的。
【中文关键字】性别分层；财产；权力；法律蕴涵
【全文】
在任一种被检视的情境中，女人在哪儿呢？
如果看不到女人出现，为什么？
如果女人出现，她们都在做些什么？
她们是如何体验她们的情境的？
她们对情境的贡献是什么？
该情境对她们的意义是什么？
一、女人的情境：基于分层理论的检视
研究性别的女性主义理论常常会首先设问以上几个问题，然后通过描述进而提出解释抑或概括性的结论：女人出现在大部分的社会情境中，在看不到女人的地方，不是因为女人缺乏能力或兴趣，而是因为有许多故意的力量将她们排除在外，在看到女人的地方，她们扮演的角色非常不同于一般人对女人的概念（例如，被动的妻子或母亲）。事实上，不论是在妻子、母亲或在其他一系列的角色上，女人已经和男人一起积极地创造出许多受到研究的情境。虽然女人积极出现在大部分的社会情境中，但学者、大众、社会行动者，不管是男性还是女性，都对女人的出现视而不见。而且，虽然女性的各种角色在大部分社会情境中是很重要的，但是她们却与男性的角色不同，不仅比较无权而且也低于男性。女人的“隐而不见性”（ invisibility）只是不平等的指针之一。[1]换言之，与男人相较，女人的隐而不见性、不平等、角色差异—这些大致可以用来描述女人的生活—深刻地受女人的社会位置影响。[2]要改变这种状况，必须从改变女人的社会位置入手，从而使她们出现在她们该出现的情境中，并扮演她们应该扮演的角色。
社会分层理论告诉我们，每个人的社会位置是指他/她在社会结构中的位置，这取决于他/她所处的社会阶层，分层之于性别的意义可以在此找到其理论支撑。
在前资本主义社会，社会不平等现象是以“等级”的形式存在的。在古罗马，有贵族、骑士、平民、奴隶；在中世纪，有封建领主、陪臣、行会师傅、帮工、农奴，而且几乎在每一个等级内部还有各种独特的等级。到了19世纪，人们广泛使用“阶级”和“阶层”概念来描述社会中人们的地位等级，这反映了时代的变化。由前资本主义社会转变为资本主义社会，阶级对立简单化了，整个社会逐渐形成两大敌对的阶级：资产阶级与无产阶级。K.马克思和F.恩格斯创立了唯物史观，对资本主义社会的阶级与阶级斗争作出了独特的分析，在理论上有着重大的贡献。社会学家M.韦伯研究了马克思的阶级分层观点，提出一套不同的多元社会分层理论。西方社会学史上，最早提出社会分层理论的是德国社会学家韦伯。韦伯提出划分社会层次结构的三重标准，即财富—经济标准，威望—社会标准，权力—政治标准。韦伯认为，财富指社会成员在经济市场中的生活机遇，这就是个人用其经济收入来交换商品与劳务的能力，即把收入作为划分社会阶级、阶层结构的经济标准。社会标准指个人在他所处的社会环境中所获得的声誉与尊敬。在西方分层理论中，常常按照这个标准把社会成员划分成不同的社会身份群体。所谓社会身份群体，是指那些有着相同或相似的生活方式，并能从他人那里得到等量的身份尊敬的人所组成的群体。政治标准指权力，韦伯认为，权力就是“处于社会关系之中的行动者即使在遇到反对的情况下也能实现自己的意志的可能性”。权力不仅取决于个人或群体对于生产资料的所有关系，也取决于个人或群体在科层制中的地位。[3]
在两性平等的语境之中，社会经济政治地位的性别差异始终是研究者十分关注的一个问题。社会经济政治地位的性别差异，从本质上说，反映了不同性别所拥有的有价值的社会各类资源的质和量方面的差别，出现了性别分层的现象，而性别分层是社会分层的一个重要的侧面。[4]国内学者已经开始关注性别分层问题，但仅仅是开始。从现有的研究来看，性别分层有两个方面的含义：一是指以性别视角研究男女两性社会群体的社会经济地位状态，旨在揭示社会分层结构，特别是工业化的现代社会分层结构中普遍存在的两性社会经济地位不平等现象，以及将女性群体边缘化、弱势化的地位排斥现象。二是以社会分化为视角，研究女性群体内部的阶层分化问题。[5]就形成性别分层的原因和机制这一更深入的层面来看，两个假定得到了研究者的普遍认同：第一，社会经济地位的性别差异，实际上是对社会价值物（指各类社会资源）占有在不同性别间差异的反映；第二，不同性别对社会资源的占有在很大程度上取决于各性别在社会资源配置中是否具有优势。换言之，两性社会经济地位获得受到社会资源配置的影响，探究性别分层的原因和机制，必须关注两性在社会资源配置中的状况、境遇及其运用各种社会资源配置方式的能力。[6]有研究者将现阶段中国社会结构转型中的影响地位获得的社会资源配置方式（社会资源配置关系）归纳为三种：权力授予方式（再分配方式），即由国家行政权力及其一系列制度安排配置社会资源，普遍存在于1949~1978年改革前的社会结构中；市场交换方式，主要依据商品交换及其市场规则进行社会资源的分配，主要在1978年以后的改革及其现代化的社会转型期；社会关系方式，即将人们之间亲密和特定的社会关系视为一种社会资源，借助特殊主义的社会关系机制，作用于不同群体成员间的地位分配及地位获得。[7]
由是可见，性别不平等、性别歧视、女人的“隐而不见性”，都深深地根植于社会结构之中，深受财富、威望和权力之影响。然而这种不平等的存在和等级制度的出现，是否还有生物因素呢？性有等级吗？
二、性等级制度的历史脉络
一些动物中存在群体成员被划分成不同的等级，每个等级占有不同的性交机会的现象。在那些存在着性等级现象的动物群体里，如灵长目动物，处于不同等级之中的雄性成员，与雌性交配的权力和机会都是不一样的。群体中最强壮的雄性首领，占有了与大多数雌性成员进行交配的权力和机会。但是这种权力不同于性独霸或性垄断。动物学家研究发现，最强壮的雄性首领并不占有与群体内所有雌性的交配权力，往往也并不把所有其他雄性排除在交配之外。它只是占有大多数的权力和机会，其他雄性也可以得到一些交配机会，只是相对地较少。群体内的所有雄性成员，实际上是在交配的权力和机会方面，被分成了不同的等级。雄性首领所占有的，实际上只是交配的优先权，而不是绝对的排他权。
在人类进化的过程中，性等级现象依然客观存在，它不是由人为划分形成的，但是这种性等级已经不再是仅仅依据生理上的强壮程度。在人类最早的社会形态中，最雄壮的和最强健的男性，性等级也最高。但是随着人类社会的发展，生理上的优越逐渐被财富、地位、声望等条件所替代。区分性等级的标准和条件，逐渐脱离原有的动物基础，而且人类女性也逐渐地获得了越来越多的主动选择的权力和机会。性等级的存在和区分标准的变化，使人类的婚姻产生了不同的历史形式。在依据生理强壮程度区分性等级的时代，大多数男人与女人都不可能拥有结婚的机会。在后来的农业社会里，性等级的区分主要以财产数量为依据，因此婚姻的实质也是一种买卖和占有。人类进入工业社会以后，性等级日益依据个人的多方面条件而定，而不仅仅是由财富决定。[8]
在福柯的眼中，一整套性的亚群体早已诞生，他们尽管同过去的性行为放纵者有着某种联系，但并不相同。从18世纪末到20世纪，他们散布在社会的毛孔中；他们不断受到骚扰，但并不总是法律的骚扰；他们经常被监禁起来，但并不总是在监狱里；他们也许有病，但常常遭人物议，被当成某种危险的受害者，被当成某种怪异的邪恶的牺牲品，但是他们同那种邪恶一样，有着邪恶甚至犯罪的名声。他们是智力早熟的儿童、早熟的小女孩、暧昧的男学生、可疑的仆人和教师、残忍的或癫狂的丈夫、与世隔绝的收藏家、有着怪异冲动的漫游者；他们出没于教养所、流放地、裁判所和庇护所；他们带着自己的邪恶去看医生，带着自己的病态去见法官。这就是数不胜数的变态者的家庭，他们与罪犯为伍，与疯子类似。[9]
实际上，“酷儿”（ queer）这种称谓及其对它的带有否定意味的评价就是性等级的标志之一。有人认为，“酷儿”（ queer）就是同性恋，其实这种说法并不完全准确。“酷儿”这个词的确与同性恋有一定联系，但它又超出了一般同性恋的内涵。西方自称为“酷儿”的群体，对此有一个很形象、很幽默的自我诠释：“直线的弯曲”—如果社会传统习惯把异性恋（男女之爱）称之为“正常的”，即标准的直线的话，那么与之有别的就是“直线的弯曲”了。在这一意义上，“酷儿”所指的是在性、性关系方面超越常规的那些个人和群体。可见，“酷儿”在内涵与外延上比一般同性恋更为包容、更为广泛，即除了同性恋之外，还指其他方式的对“规范”的性和性关系模式的超越。毫无疑问，在性、性关系方面的超越或越轨总是十分引人注目，往往成为社会舆论和大众传媒津津乐道的话题。[10]在这里，“直线”和“弯曲的直线”其实就有了高低之分、等级之别。具体而言，这就是以性和性关系方式的“正常”与“不正常”作为标准，来对人进行“身份”的划分与界定，这就像根据阶级、种族、地域、男女来进行“身份”的划分那样，其结果是根据性、性关系模式所确定的社会分层和人的“身份”，由此也形成了不平等、歧视和排斥。根据父权制传统下的性、性关系模式，男女之爱、特别是“纯粹”为了恋爱结婚、生儿育女、传宗接代、建立家庭的性和性关系，被看做符合规范要求的、正常的。而以此为标准来衡量，如果是同性之间的爱、隔代的或跨代的爱、各种虐恋方式的爱等，就被看做越轨的，被冠以“不规范”、“不正常”之后，甚而被看做“变态”、“乱伦”，[11]还势必遭到社会道德评价上的贬抑，即被认为是错乱的、下流的、令人厌恶的。在欧洲中世纪，同性恋甚至被认为是极度罪恶的，动辄要被送上绞刑架。具有这些“非常规”性取向、性关系、性行为的个人及群体，因此常常被视为“另类”而遭到排斥，不得不处于性等级关系的最底层。[12]
当社会发生变化之时，一切都在改变。人类的性包含了很多社会、文化、历史的因素，性正是被这些因素所构建、所塑就的。在这一意义上，“酷儿”理论所指认的是在性方式上反对同化，反对等级划分，突出自我风格，对抗复杂的性压迫网络。福柯的研究，进一步说明必须对性进行历史和社会的分析，并通过批判传统的异性恋霸权主义，清除性的等级制度对人的束缚，以宽容的态度对待差异的、非常规的性和性关系模式。到20世纪70年代，科学也从另一方面说明和支持了这样的宽容。精神学和心理学的研究，最终都从专业的角度纠正了对同性恋和其他性关系差异方式的偏见。其实“给予个人最大的选择空间”才是“酷儿”的本质内涵，在笔者看来，它本身就是对性等级制度的一种嘲讽。
三、财产与性别分层
财产是性别分层中的一个重要的因素。原始社会最突出的特点之一，是礼品的赠送、接收和交换在社会交往中的重要程度。
“礼品”用于表达、确认或创立交换者之间的社会联结，是社会话语的织线。婚姻是礼品交换的最基本形式，女人是最珍贵的礼物。以女人为礼物建立起的不只是一次的互动关系，而是一个亲属关系，比其他礼物都更有效。乱伦禁忌则是保证这类交换在家庭与家庭之间进行的一种机制，将外族通婚和联盟的社会目的强加在性与生殖事件上。“女人的交换”[13]这一概念的意义在于它促使我们从对女人的交易中寻找妇女压迫的最终场所。女人在婚姻交易（礼品交换）中是关系的导管，而不是交换的伙伴。男人是交换的伙伴，也是组织中的受惠者。父权制下，她是父亲的财产，父亲根据自己的意愿把她嫁出去。后来在附属于丈夫的家庭时，她不过是丈夫的一份动产，是她新加入的那个氏族的一份动产。18世纪的中国，正处于封建专制极其严厉的“康乾盛世”，封建思想、宗法制度的观念还无可置疑地统治中国，广大妇女依然生活在父权、夫权的阴影里，无丝毫的社会地位和经济地位可言。倘或她不死，也只不过由舅舅做主，嫁给一个公子王孙，做一名只有衣食的贵夫人。[14]随着社会的发展，妇女已经不再是他人的财产而具有了独立的抑或不完整的主体资格，继而在与财产的关系中显现出纷繁复杂的局面。
对性别与财产，尤其是妇女与财产的关系进行深入分析的当数美国学者白凯女士，她的《中国的妇女与财产：960—1949年》[15]一书以档案和判词集为资料，从法律与社会惯习两个层面，对宋至民国期间的妇女与财产关系进行了再解读，在吸取既有成果的基础上，从法律与社会惯习互动的角度对妇女与财产分配问题的具体环节进行了实证性研究。[16]
正如白凯在该书导言中所说，过去的研究常常将中国的财产继承定格为男子的权利，从而忽视了对妇女财产继承的关注。之所以如此，是大多数人混淆了“分家”和“承祧”这两个统一而又独立的财产分配概念。当男子有亲生儿子时，对财产继承起支配作用的是分家的原则和惯行；当他没有亲生儿子时，起支配作用的是承祧的原则和惯行。在分家行为中，女儿参与分享的机会较少，但在承祧中却经常有充当继承者的机会。可能是受黄宗智的影响，白凯也注意了从法律条文与民间实践相对照的角度来考察女子财产权利变迁。对宋代至清妇女与财产的关系，白凯主要是从法律层面来阐述。关于分家，白凯通过对地方官员判词集的再解读，就仁井田和伊佩霞提出的“女子给半”的观点进行了批驳。她认为，“分家时女儿给半的法律可能纯属子虚，即使有这样的法律的话，它也是一种反常”，[17]不仅对中国长期的历史来说是一种反常，就是对南宋本身来说也是一种反常。在分家这一点上，宋、元、明、清是一样的，女儿的财产权利仅限于在成长时受抚养和出嫁时得到一份嫁妆。因此从宋到清，女儿财产继承权利的主要变化不是发生在分家的领域，而是发生在承祧的领域。女儿之所以在这个环节上更容易与财产发生关系，与家庭中儿子的缺席密切相关。无子或儿子的早逝把女儿推向财产继承的前台，使她成为财产继承者。于是，以儿子为继承主体的财产继承制度也便掺杂了某些特殊情况。对这些特殊情况自宋至清的法律规定有所变化。宋代法律对绝户财产规定上限，超出上限的部分归国家所有。宋以后，国家降低了对绝户财产的要求，不再对绝户财产继承设置上限，也不再对女儿做区分以强制取得绝户财产。到了明朝，国家只有当绝户既无男性继承人又无女儿（无论其婚姻状况）时，才没收其财产。1740年，清朝政府进一步规定绝户财产不再强制人官，由地方官根据具体情况判定。由此可见，几百年中，中国的财产继承经过了一个隐蔽的观念与形式的变迁。在梳理这个变迁的同时，白凯进一步指出了隐藏于其背后的知识背景：“帝制国家对土地私有权的承认。”也就是说，由于国家开始承认并在法律上保护土地私有权导致了绝户财产继承形式的转换。不过，国家放弃对绝户财产的攫取并不意味着女儿财产继承权利的获得。从明初开始，强制侄子继嗣被写入成文法，立继成了家庭或家族的一种法律责任。这一法律义务的推行导致了承祧主体的扩大，女儿因男子缺席而继承财产的机会变得越来越小，“她是否有资格继承任何财产现在不仅取决于她兄弟的缺席，而且也取决于族侄的缺席”。[18]
白凯在考察民国民法中财产继承原则的基础上，对寡妇、女儿以及妾的财产继承权做了详细分析。1929年国民党政府颁布了新民法，新法律秩序明确宣布废除宗祧继承，意味着从法律上否定了民间世代相传的财产转移方式，转而采用西方财产继承原则。法律的根本性转变使寡妇获得了一些权利，但代价却是丧失了对所有家产的监护。一个寡居妻子不再具有对家产的特殊监护关系，从法律上讲，她只是丈夫继承人中的一个，其权利并不比其他继承人多。当其他继承人要求分割家产时，她没有任何权利去阻止。且继承人不再限于继嗣，而是扩大到了包括丈夫的父母、兄弟姐妹和子女在内的一个非常庞大的群体。这就是说，丈夫死后将会有许多人来参与分割丈夫遗留下的财产，而寡妻自己却毫无招架之力。以前，寡妻虽然没有法定的继承权，但却有绝对的财产监护权，财产监护权与财产继承权有时是重合的，所以丈夫的死对妻子的物质伤害小得多。财产监护权的失去，加上继承对象范围的扩大，使寡妻的权利遭到了严重削弱。对于公婆健在的寡媳来说，新民法的实行更是一种灾难。根据新法律，财产属于父亲的财产，父亲活着时，儿媳包括儿子都没有份额。所以如果儿子死在父亲前面，他的媳妇没有任何可继承的东西。当父亲死时，儿媳早已没有了继承的权利。由此她完全丧失了在旧的法律制度下所享有的监护权，但却没有得到寡妻从新民法中所得到的继承权。同样地，根据重新定义的抚养权，她从夫家得到抚养的权利被严格限定在同居的范围内，因此寡媳在民国的民法中遭受到双重的损失。
作为特殊角色存在的妾，与财产继承的关系则更加疏远。在唐宋时代，妾的地位确切地说相当于高级婢女。无论是在分家还是在宗祧事务上，妾都没有权利参加，即使妻子死后，妾也没有参与的权利。而且在家中，妾没有任何地位，可以被任意扫地出门，根本不受“七出”和“三不去”规范的保护。不过有幸为丈夫生儿育女的妾则可以得到一定的社会地位和合法性。作为儿子的生母，她还会得到儿子应继承的财产。明清时代，妾的地位因为守贞而上升了，地位虽仍然卑微，但已取得了一些类似于寡妻的权利。白凯通过研究发现到清代，寡妾拥有了本来只属于寡妻的在财产和承祧上的权利和责任，前提是她寡居守贞。然而，民国新民法的推行却废除了寡妾与寡妻日趋同等的权利和责任。新民法只承认一夫一妻制，虽然允许妾继续存在，但在法律上却不承认她们与丈夫存在任何关系。她在家中的身份，是女儿、姐妹、母亲、祖母及家属。妾没有了“准妻”身份，也就意味着失去了先前享有的权利。不过，事情的发展往往总是平衡的。妾失去了地位，从另一面却获得了等同于任何父母或祖父母的法定财产继承权。[19]
由是观之，在白凯女士的分析中可以发现，自宋至清，无论是寡妇、女儿还是妾的财产继承权都不可和男子的继承权相提并论、同日而语，这俨然是性别在财产方面的一种分层。
四、权力与性别分层
在西方社会学学者看来，自从20世纪80年代末，在多年研究的基础上，指出“性别”不单是名词，指称男女群体或他们之间的社会关系。“性别”同时是一个“动词”（如gendering， engendering， gendered institutions等），是一种普遍存在、不断再生、不断转变的权力过程，是指社会制度的运作不断地建构性别关系和性别内容，而“性别”过程、内容亦是构成诸如国家劳动市场等制度的组织原则，如福利国家的许多政策都包含着对性别关系的假设，政策的推行就直接影响社会如何组织性别分工，同时，劳动市场的分层，也建基于我们如何理解技术，技术越好工资、地位及权威越高，而社会对技术的建构是性别化的。[20]在这里，通过“性别”的词性变化建立了性别与权力的关系。
福柯是一位颇具影响力和震撼力的法国哲学家，而且是同性恋者，因研究撰写了《性史》等一大批著作而名扬世界。福柯之所以研究性，目的是想通过对性来研究权力，因为性是“一个测试权力机制运作的很好的领域”，是“与真理的追求连结在一道的”。他认为，性不只是简单取决于人的生理特质。事实上，人的性欲求不是先验存在的生理实体，而是在人的后天实践之中被历史地构建起来的，即性的规范和模式在很大程度上取决于我们的历史、文化与教育。[21]在一定意义上，性压迫来源于权力的运行及其作用的实现。性压迫机制虽然不能缩减、转换为阶级、性别或种族的压迫机制，但却可能与这些压迫机制结合在一起发挥功能。实际上，一位富有的白人男性“酷儿”所受到的压迫，一般要小于一位贫穷黑人女性“酷儿”。但是，即使是掌握了特权的人，一旦显示了在性方面的非常规性，也将难免遭到白眼，尽管这种状况正在向好的方向发展。
加拿大社会文化人类学家朱爱岚在《中国北方村落的社会性别与权力》[22]一书中说明了儒家的“女子无才便是德”这一古训在中国当代生活中的重构，而这种重构又是在中国当代社会性别与权力的复杂关系中形成的。该书是作者于1986~1995年对山东省三个村落的田野调查的反思性成果。这一反思通过两条线索进行：第一条线索是社会性别在农村社会生活中的中心位置及其在当代的转变过程，其中特别密切关注的是社会性别在国家权力运作中的位置；第二条线索是中国农村的权力关系，这牵涉到重新评价国家权力对以社会性别为中心位置的农村权力关系的重新定义。就中国的执政党和政府来说，改革在国家权力那里是被视为在社会性别上中立的，从而在改革的项目中也没有考虑妇女的特殊作用。但实际上，从集体制转向以户为本的农村经济形式是一个根本的转变，社会性别关系成为农村社会生活的中心，它意味着妇女在农村的每一重要领域的实际作用都是举足轻重、不可或缺的，但是男性中心主义在权力关系中又表现得相当突出。这从妇女在农业、乡村工业和商品生产这几个主要领域中的实际作用和社会地位方面明显地展现出来。妇女在农业、乡村工业、商品生产中的重要作用，和她们在社会结构中的地位的不对称性，是与国家权力与社会性别的不对称性相一致的。中国全国性的政策是通过当地以男性为中心的政治组织来实现的，而农村的政治经济特征的改变，并没有改变以男性为中心的社区根本特征。就获得或管理资源而言，妇女并不拥有类似于男性的权力。中国农村国家权力的地方性结构部分取决于政治经济内部社会性别等级的这种基础，这同君臣、夫妇之间关系明确对应的中国传统政治模式并为妇女规定“三从”之德等是完全合拍的。现在中国政体并不赞同同样的意识形态，但它也没有摒弃与此相符的意识形态和社会关系。除了以上述经济运作而外，国家还通过户的建构，使家庭权力不对称被带入了更广阔的社会领域。而中国农村社会由诸多习俗所占据的空间，正好允许和促进着官方结构模型（不考虑性别因素）同实际实践（妇女的现实作用）之间的脱节。国家权力同日常生活中的社会性别政治非强制性地静悄悄地相遇并交织在一起，并在社会性别方面发挥着权力的作用。[23]
台湾学者给我们展示了权力支配性别的特殊指向。他们普遍认为，性别角色和刻板化不是只提出了“性”与“女性化”、“男性化”特质的不同，同时也和权力有关。男性对权力的兴趣高于女性，而且较女性更容易在团体中透过支配与主动的行为来运用他们的权力。在性别差异中所呈现的个人权力会因为社会与文化制度而被扩大。它所涉及的领域包括：（1）性别的阶层化（女性所受教育低于男性、女性参政比例较低、妇女的工作多困境）。社会成员因为其社会性别，而对社会的珍稀价值（财富、声望、权力、个人自主权、人身安全、教育机会等）有不平等的使用状况。强调在阶级、种族、宗教信仰等社会特质都一样的状况下，女性仍较男性在财富权力声望等各方面较不易取得。（2）滥用权力—女性所受暴力较多（强暴作为有效的性别控制、婚姻暴力九成五受暴者为女性）。男性在权力地位上过分地被夸耀，
使男性滥用权力。男性化、攻击和性是相互关联的且和暴力犯罪相联结，特别是对女人的暴力。暴力犯罪可能是一种取得权力的方式，拥有权力的男性可证明他们的男性气概。所以一个社会越具有男性支配的特性与有着一个男性刚强的意识形象，且视支配与剥削为自然的社会，则性别暴力越容易发生。因此，性别暴力是一种男性支配的表现，不是天生的性欲，当一个文化贬抑“女性化”特质时，男性就会借由性别暴力和其他形式的支配来贬抑女性。[24]
五、性别的法律分层
性别的分层受经济政治社会等因素的影响，更有其组织制度/法律制度影响，对此问题关注已久且成果卓著的当数美国学者盖尔·卢宾。[25]女权主义思想分析了性别压迫的一般的组织制度，他们认为虽然一些特殊的性倾向群体，如好斗的同性恋者和性工作者，对他们自己所受到的不公正待遇起而抗争，但是缺乏一种同等的尝试，将性迫害的特殊差异放在一个性分层的一般体系中来看待。[26]
性法律是性分层和性迫害最强有力的根据。在不同的文化和社会中，关于性的法律有同有异，比如，强奸在各国的法律中都是受到严厉惩罚的犯罪行为，可是卖淫或者堕胎在某些国家合法，在另一些国家非法。在同一个国家，性的法律也会有变化，比如在美国，堕胎从非法变为合法；在英国，卖淫和同性恋从非法变为合法。在美国，国家对于性行为的干预，达到了在其他社会生活领域绝难容忍的程度。大多数人并不了解性法律的范围，非法性行为的数量和质量，以及法律制裁的惩罚性质。虽然联邦机构有时涉及淫秽和卖淫案件，但是大多数性法律是在州和城市的层次上制定的，法律的执行权大多掌握在地方警察手中。因此，法律的实施在某些具体地点会有极大的差异。此外，性法律的执行依照地方政治气氛的不同，也会有极大的差异。尽管法律的状况如此错综复杂，还是可以做出一些暂时的有条件的概括。笔者对性法律的讨论并不适用于针对性强迫、性攻击或强奸的法律，但是它却会涉及大量对于自愿性行为的禁止以及“身份”犯罪，如低于法定年龄限制的强奸。[27]在中国，刑法中被规定为违法的性行为随着刑法的变动有些改变，但变动不大。在1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的新版《刑法》通过和颁布之前，刑法中与性有关的条文有三大类：第一类是强奸罪和奸淫幼女罪；第二类是流氓罪（其中涉及性的有侮辱妇女罪和其他流氓活动罪）；第三类是妨害社会风尚的犯罪（包括强迫、引诱、容留妇女卖淫罪和制作、贩卖淫书、淫画罪）。在1997年重新修订公布的《刑法》中，与性有关的刑法条文改动最大的一处是取消了“流氓罪”而将其内容分散到其他条文中，例如，原流氓罪中“强制猥亵、侮辱妇女罪”被收入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中；“聚众淫乱罪”被收入“妨害社会管理秩序罪”一章中；有关卖淫和淫秽品的条文仍保留为单独的两节。如果按照有无受害人来划分，强奸、奸淫少女和侮辱妇女这三项罪名是有受害者的性犯罪；聚众淫乱、卖淫和淫秽品三项是无受害者的性犯罪。在李银河看来，我国有关性犯罪的法律中，关于有受害者的犯罪的法律条文问题较小，而关于无受害者的犯罪的条文问题较大。[28]
确实，性法律是残酷无情的。在卢宾看来，美国对于违反性法规的行为的惩罚，比起对任何社会或个人的伤害的惩罚来说，普遍严厉得不成比例。一次自愿的然而是违法的性行为，比如把嘴唇放在一位热情的性伴侣的生殖器上，在许多州要受到比强奸、殴打或谋杀更严厉的惩罚。每一次吻生殖器，每一次猥亵的抚摸，都是一项单独的罪行。因此，一个人极容易在某个非法热情迸发的夜晚连续犯下多重罪行。一旦某人被判违反了性法律，第二天发生同样的行为，在起诉时就可以算做惯犯，对于该案件的判决就会更加严厉。在某个州，个人由于在两个不同的场合参与同性恋做爱行为而成为惯犯、重罪犯。一旦某种性活动被性法律所禁止，国家的全部权力就致力于维护那些法律中的价值观。关于性的法律提案之容易得到批准通过，早已是声名狼藉，因为立法者极不愿意对邪恶心慈手软。而且此类法律一旦被批准通过，就极难取消。性法律并不完全是在性活动中占统治地位的道德评判的精确反映。性差异本身更多地受到精神健康职业、大众意识形态和法外社会实践的规范。一些最令人憎恶的性行为，比如恋物和虐恋行为，很少或完全没有受到犯罪法律体系的规范，就像同性恋等名声不是太坏的行为那样。一旦某种性行为领域成为社会关注的对象和政治骚动的对象，它才会进入法律的权限范围。每一次性恐怖或道德运动都留下一些新的规则，作为这一变化的某种沉淀下来的记录。这种法律沉淀物在涉及淫秽品、金钱、青少年和同性恋的领域是最为深厚的，在这些领域性法律具有最强大的力量。[29]而在福柯看来，权力对性的管制是从禁止乱伦开始的。“在人类文明史上，禁止乱伦是文化的序幕，而从禁止乱伦起，性欲就再也无法摆脱权力的笼罩。”福柯认为，我们现在所拥有的“性”、我们把它当做“事实”的性，并不是一种与生俱来的东西，而是被18世纪的性的机器制造出来的产品，是不断变换的性的话语的产物，是社会建构的产物。在国家和个人之间，性是一个国家权力控制个人的工具。“在国家和个人之间，性成为一个话题，一个社会话题；它被话语的整个网络，被知识、分析和告诫的崭新形态所笼罩。”福柯反对权力对性的任何干涉。福柯认为，私人生活与法律无关，性不应成为立法惩罚的对象。“国家和司法对性的干预越多，个人的自由就越少；而国家对性干预越少，则个人自由越多。”[30]在任何情况下，性都不应该服从任何形式的立法。就是这样。但是还有两个领域对我来说存在着问题。一个是强奸，一个是儿童。对于强奸，“如果我们惩罚强奸，我们只是在惩罚暴力，而不是其他。这只不过是身体侵犯的一种：用拳头击打某人的脸和把阴茎插到他人的……这两者之间没有什么原则性的差别。（强奸）不是性，而是必须受到惩罚的身体暴力，却不需要把性的问题考虑在内。”而对于儿童，福柯主张：“能够建议有这样的法律吗：一个人能够与一个同意的孩子、一个不拒绝自己的孩子发生任何一种关系—而这将与法律无关？……我忍不住要说：如果孩子并不拒绝，就没有理由惩罚任何行为。”[31]
对淫秽品的法律规制也是如此。在卢宾看来，美国对淫秽品通过法律实施强有力的禁忌，禁止对性活动的直接表现。……以心理分析形式或者在道德运动的过程中制造出来的性话语是一回事，以图像的方式描写性行为或生殖器官是另一回事。前者得到社会的认可，后者却得不到这种认可。性言论被迫保持沉默，或者使用委婉见解的说法。性方面的言论自由是受宪法第一修正案保护的言论的一个明显例外，就连纯粹的性叙述也不受法律保护。反淫秽品法又是法律规定的组成部分，这些法律几乎把所有的商业性性活动规定为非法。性法律制定了极为严厉的规定，禁止把性和金钱混在一起，只有婚姻是例外。除了淫秽法，其他涉及性商业活动的法律包括反卖淫法，酒精饮料限制法，以及管理“成人”行业的地点和运作的法令。……性行业隐含的犯罪性质使它变得边缘化、变得落后，并且被严重扭曲。性行业只能靠钻法律的空隙来运作。这就会导致投资意愿下降，把商业活动的目标转变为如何避免进监狱，而不是如何提供商品和服务。它还导致性工作者更容易受到剥削，导致更恶劣的工作条件。如果性商业是合法的，性工作者更容易组织起来，争取更高的报酬，更好的条件，争取更多的控制权和较少的坏名声。[32]在中国，对淫秽物品限制得更加严格。实际上，色情作品的创作与传播是否为性权利的自由表达的法律范畴，理论上与实践都存在分歧。赞同者认为，即使是“淫秽品”，公民也享有发表与欣赏的权利。何况由公权者规定统一的标准，规定什么是“淫秽的”，什么是“不淫秽的”，正如由公权者规定什么是真理一样，在理论上是荒诞的，在实践上也必然产生荒谬的结果。[33]美国联邦法院曾就以宪法保护的言论自由为依据，判决印第安纳州的印第安纳波利斯市颁布的反色情文学的命令违反了美国宪法第一修正案。[34]但许多女权主义者认为，由于色情作品贬低女性，因此促成了性骚扰以及其他形式的或大或小的性别歧视和压迫。苏珊·格里芬在《色情文学和沉默》中说：“在色情文学中，女人的身体是无言的，它被征服，被束缚，被殴打，甚至被残杀，它是自然情感和自然力量的象征，而这正是色情者所痛恨和惧怕的……就像反犹主义中的犹太人、种族歧视下的黑人，色情文学中的女人仅仅是……色情狂或种族歧视者试图忘却和否认的存在领域。”[35]正如印第安纳波利斯市命令的主要提议者们的作品中的评论：“色情文学使性活动中的男性至上约定俗成化，将色情场景中的优势和屈从与男人和女人组成的社会构架相融合……男人把女人当做一个他们视为生物的群体，色情文学构建了这个群体的组合。男人拥有压倒女人的权力意味着，男人视察女人的方式界定了妇女能成为什么样的人。”[36]在周安平先生看来，上述观点其实并不直接对立，色情作品是否正当不在于是否描写了性，而在于是否含有性别歧视。如果没有性别歧视的内容，纯粹的性描写只是一种性表达自由的范畴。因此，法律应该关注的是如何消除色情作品中的性别歧视，而不是因噎废食，一律否认公民的性表达与性欣赏的权利。[37]
在美国，国家还通过科层制规则维护性的等级制。移民政策仍旧禁止同性恋者（及其他性异端）进入美国。军队禁止同性恋者参军。同性恋者不能合法结婚这一事实，意味着他们在许多事物上不能享受同异性恋者一样的法律权利，其中包括继承、纳税、法庭作证的保护，以及帮助其外国伴侣获得公民权。卢宾认为，“法律强化了权力的结构、行为的规则和歧视的形式。在最坏的情况下，性法律和性规则完全是一种性的种族隔离。尽管性的法律机制是如此令人难以置信，绝大多数日常的社会控制却是法外的。不正规但非常有效的社会惩罚，被强加在‘低等’性群体成员的身上”。[38]
实际上，在美国性还是压迫的媒介。性压迫机制超越了其他的社会不平等模式，把个人和社会群体按照其自身内在的动力机制分类。性的压迫机制不能被缩减为、也不能被理解为阶级、种族、民族或性别的压迫机制。财富、白皮肤、男性和民族特权，能够减轻和缓解性分层的影响。一般说来，一位富有的白种男性变态者与一位贫穷的黑人女性变态者相比，其生活所遭受到的影响要小一些，但即使是最有特权的人物，也不能幸免于性的压迫。性等级制的某些后果是非常令人烦恼的，还有一些是相当严重的。在最严重的情况下，性的身份辨别、监视、逮捕、处置、监禁和惩罚，为成千上万的风纪警察、监狱官员、精神病医生和社会工作者提供了工作机会和自我满足感。[39]
由此，性别在法律上得以分层，并成为性别不平等、性别压迫的来源、媒介甚至工具，尽管这种分层是不完全的。
【作者简介】
张清，单位为扬州大学。
【注释】
[1]Patricia Madoo Lengermann and Jill Niebrugge，《当代的女性主义理论》，载[美]乔治·瑞泽尔：《当代社会学理论及其古典根源》，杨淑娇译，北京大学出版社2005年版，第178页。
[2]当然，女权主义理论家们还可以从另一更为诡秘的角度—“资格权”（ qualifying right）—来探讨这个问题，也就是在对现象进行描述和解释之后，他们所提出的如何改变这种现状的问题。“资格权”问题（qualifying question）是一个更为重要的问题，它是一个真正的法律问题，是一个真正的人权问题，限于本文主旨，当另文详加论说。
[3]百度“社会分层”词条，载http://baike. baidu. corn/view/183606. htm，2008年7月6日访问。
[4]根据中国社会科学院研究项目“当代中国社会阶层研究”的调查数据，
当前中国社会存在着明显的性别阶层分化现象，表现在各阶层性别比例呈不均匀分布：三个最具优势地位的阶层（控制着组织资源的国家与社会管理者、控制着经济资源的私营企业主，以及拥有较多文化资源、经济资源和组织资源的经理人员）均以男性为主（男性约占3/4）；中产阶层（专业技术人员和办事人员）男女分布较平均，但其上层（较高等级的专业技术人员）中男性比例较高，而中下层（较低等级专业技术人员和办事人员）女性比例较高。此外，男性人口与女性人口的阶层结构形态明显不同。男性阶层结构趋向橄榄型，即大多数人居于中间层，居于上层和下层的人数都较少一些，而女性阶层结构更趋向金字塔型，即居于上层的人极少，居于中间层的人略多，居于下层的人最多。与社会阶层结构中显著的性别差异相应的是，男性与女性所拥有的经济、文化和政治资源各不相同。其中，男女两性的经济资源和政治资源拥有量存在明显差异，男女获得不同类型资源的机会平等程度十分不同。参见周玉：《性别差异：地位获得中的非制度机制》，载http://www. chinagender. org/UploadFiles/ziliaoku/lunwenyizuo/lunwen/id2375. pdf，2008年7月7日访问。虽然在城市社会，两性在文化资源的获取方面日益平等化，二者对文化资源的拥有量较为接近，但男性获取经济资源或政治资源的机会明显大于女性，男性比女性拥有更多的经济资源和政治资源，而且，越是重要的资源，越是分化程度高的资源，性别差异越明显。参见李春玲：《城镇的阶层分化与性别》，载《中国社会科学学院院报》2002年第4期。
[5]张宛丽：《现阶段中国社会分化与性别分层》，载《浙江学刊》2004年第6期。
[6]周玉：《性别差异：地位获得中的非制度机制》，载http://www. chinagender. org/UploadFiles/ziliaoku/lunwenyizuo/lunwen/id2375. pdf，2008年7月7日访问。
[7]张宛丽：《非制度因素与地位获得》，载《社会学研究》1996年第1期。
[8]无名：《性等级》（sexual hierarchy），载http://www. 39. net/eden/xwh/xysh/116618. html，2008年7月6日访问。
[9]Michel Foucault， The History of Sexuality， New York， Pantheon，1978 ， p. 40.福柯是一名同性恋者，他是反“异性恋霸权主义”的旗手，相关研究亦可参见其中译本，即[法]福柯：《性史》，张廷琛等译，上海科学技术出版社1989年版。
[10]王宏维：《酷儿性等级制度是一场人生的噩梦》，载http://www. tongtian. org/Article_Show.asp? ArticlelD = 2549 ，2008年7月6日访问。
[11]爱弥尔·涂尔干对乱伦与社会规制有非常深入的研究，他认为正因为乱伦（inceste）不仅是被禁止的，而且被当做所有不道德行为中最严重的一种，所以，乱伦禁忌应该是社会规制的最初形式，其形态学上的原始形式就是外婚制（exogamie）；换言之，道德的起点完全可以归结为这样一种制度，而考察乱伦禁忌的线索，就是追查外婚制生成发展的脉络。然而，涂尔干并未就此止步，他继承并修正了弗雷泽的研究路线，认为外婚制与图腾制度不仅彼此有所关联，而且两者之间的关系占据首要的地位，相比而言，外婚制与血亲之间的关系则是次要的；考察前一种关系的核心要素，就是原始的仪式和仪轨，而在有关仪式和仪轨的考察中，“集体表现” （representadon collective）不仅能够扮演重要的角色，其社会学意涵也可以得到呈示。详细论述可参见[法]爱弥尔·涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲喆等译，上海人民出版社2006年版。
[12]王宏维：《酷儿性等级制度是一场人生的噩梦》，载http://www. tongtian. org/Article_Show.asp? ArticlelD = 2549 ， 2008年7月6日访问。
[13]对此概念更为深入的阐述，参见[美]盖尔·卢宾：《女人交易：性的“政治经济学”初探》，王政译，载[美]佩吉·麦克拉肯主编：《女权主义理论读本》，广西师范大学出版社2007年版，第34~84页。
[14]陈伟玲：《无可交换的女人—以盖尔·卢宾的分析视角探析黛玉悲剧》，载http://www.artx. cn/artx/wenxue/48227. html，2008年5月8日访问。
[15][美]白凯：《中国的妇女与财产：960—1949年》，上海书店出版社2003年版。第七章：帝制和民国时期妾的财产权利，第149~180页。相关的研究还有黄宗智：《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社2003年版。第十章：国民党法律下妇女在婚姻、离婚和通奸中的选择，第169~187页。[加]朱爱岚：《中国北方村落的社会性别与权力》，胡玉坤译，江苏人民出版社2004年版。第七章：中国北方村落的社会性别与权力，第188~202页。黄宗智：《清代的法律、社会与文化》，上海书店出版社2001年版。
[16]对白凯《中国的妇女与财产：960—1949年》一书详细的分析，主要参考了胡其柱、贾永梅：《法律与社会惯习互动下的妇女与财产—读白凯的〈中国的妇女与财产：960—1949年〉》，载《妇女研究论丛》2004年第I期。
[17][美]白凯：《中国的妇女与财产：960—1949年》，上海书店出版社2003年版，第42页。
[18][美]白凯：《中国的妇女与财产：960—1949年》，上海书店出版社2003年版，第42页。
[19]胡其柱、贾永梅：《法律与社会惯习互动下的妇女与财产—读白凯的〈中国的妇女与财产：960—1949年〉》，载《妇女研究论丛》2004年第1期。
[20]李静君：《劳工与性别：西方学界对中国的分析》，载http://dzl. legaltheory. com. cn/info. asp?id =15392，2008年4月5日访问。
[21]王宏维：《酷儿性等级制度是一场人生的噩梦》，载http://www. tongtian. org/Article_Show.asp? ArticlelD = 2549 ， 2008年7月6日访问。
[22][加]朱爱岚：《中国北方村落的社会性别与权力》，胡玉坤译，江苏人民出版社2004年版。
[23]周文彬：《“女子无才便是德”在当代农村的重构—读〈中国北方村落的社会性别与权力〉》，载《文汇读书周报》，http://www. china. com. cn/chinese/HIAW/717880. htm，2008年7月6日访问。
[24]台湾学者的研究拓宽了我们的视野。参见《性别与权力&台湾妇女运动》，《性别教育概论》讲义，载hnp://www.cge.fjtc. edu. tw/plan2/pp02/y-week5 - 2. doc， 2008年7月6日访问。
[25]盖尔·卢宾是一位人类学家，她撰写了大量极具影响力的文章。从20世纪60年代开始，卢宾就是一位女权主义的行动家和作家，二十多年来，她一直积极参与男/女同性恋政治运动。她也一直激烈批评“反色情运动”和歧视性少数群体的现象。她的著作为女权主义和酷儿研究提供了一系列方法论的启示，深刻地影响了这两个研究领域的发展。
[26][美]盖尔·卢宾：《关于性的思考：性政治学激进理论的笔记》，载[美]佩吉·麦克拉肯主编：《女权主义理论读本》，李银河译，广西师范大学出版社2007年版，第413页。
[27][美]盖尔·卢宾：《关于性的思考：性政治学激进理论的笔记》，载[美]佩吉·麦克拉肯主编：《女权主义理论读本》，李银河译，广西师范大学出版社2007年版，第414页。
[28]李银河：《中国当代性法律批判》，载http://bbs. bokee. com/Thread Tree. next. 51. 8356. html，2008年7月8日访问。
[29][美]盖尔·卢宾：《关于性的思考：性政治学激进理论的笔记》，载[美]佩吉·麦克拉肯主编：《女权主义理论读本》，李银河译，广西师范大学出版社2007年版，第414 ~ 415页。
[30]李银河：《福柯与性—解读福柯〈性史〉》，山东人民出版社2001年版，第129 、60 、79 、132页。
[31][法]米歇尔·福柯：《权力的眼睛—福柯访谈录》，严峰译，上海人民出版社1997年版，第77、77、80页。对于性的公权控制，周安平先生的研究很有见地，参见周安平：《性别与法律—性别平等的法律进路》，法律出版社2007年版，第122~123页。
[32][美]盖尔·卢宾：《关于性的思考：性政治学激进理论的笔记》，载[美]佩吉·麦克拉肯主编：《女权主义理论读本》，李银河译，广西师范大学出版社2007年版，第414~415页。
[33]赵合俊：《作为人权的性权利》，载徐显明主编：《人权研究》，山东人民出版社2002年版，第243~244页。
[34]参见[美]罗纳德·德沃金：《自由的法—对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社2001年版，第310~311页。
[35]转引自[美]约瑟芬·多诺万：《女权主义的知识分子传统》，江苏人民出版社2003年版，第188页。
[36]参见[美]罗纳德·德沃金：《自由的法—对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社2001年版，第314页。
[37]周安平：《性别与法律—性别平等的法律进路》，法律出版社2007年版，第121页。
[38][美]盖尔·卢宾：《关于性的思考：性政治学激进理论的笔记》，载[美]佩吉·麦克拉肯主编：《女权主义理论读本》，李银河译，广西师范大学出版社2007年版，第418页。
[39][美]盖尔·卢宾：《关于性的思考：性政治学激进理论的笔记》，载[美]佩吉·麦克拉肯主编：《女权主义理论读本》，李银河译，广西师范大学出版社2007年版，第420页。相关的文献还有：[美]盖尔·卢宾：《女人交易：性的“政治经济学”初探》，王政译；[美]朱迪斯·巴特勒、盖尔·卢宾：《性的交易：盖尔·卢宾与朱迪斯·巴特勒的谈话》，黄海涛译，载[美]佩吉·麦克拉肯主编：《女权主义理论读本》，广西师范大学出版社2007年版，第34~84页、第455 ~ 499页。
