高连奎：宪政是美国进步的原因吗？

    在美国，最高法院就是罗马时代的“元老院”，拥有至高无上的权利，九位大法官不经民选，而是任命制，而且可以任职终生。最高法院法官决定着美国在关键时刻的走向，学术上也称之为“司法专政”。
    历史上，当九位大法官中的多数持进步观点时，他们能大大促进美国社会的进步，最明显的例证是沃伦法院（1953-1969）时期，美国的民权运动得到了最高法院的支持；然而，当九位大法官中的多数持保守甚至反动观点时，他们同样能大大阻碍美国社会民主化的过程，最明显的例证是1890年至1937年的所谓“洛克纳时期”。
    最高法院多次阻碍进步
    在美国，一般来说由民主党任命的大法官都有自由派倾向，而由共和党任命的大法官多保守派。在历史上及现在相当长时间，最高法院都是阻碍美国进步的，如：1857年否认黑人具有公民权，成为美国南北战争的导火线；1883年宣布国会《民权法》违宪；1896年提出的“隔离但平等”原则，为美国社会的种族隔离制度奠定了“合宪性”基础；1905年宣布限制工时违宪；1919年认定反战言论有罪；20世纪30年代初，罗斯福为克服经济危机“新政”政策，也多次被宣布无效。在十九世纪末期，最高法院更是被“社会达尔文主义”所绑架，不少法官都服鹰于这一思想，他们认为劳动立法，如规定最长工作时间，是对“合同自由”和私人财产权的侵犯。
    1905年，最高法院对“洛克纳诉纽约州”一案的判决，成了“社会达尔文主义”的体现。洛克纳是纽约一面包房主，他起诉纽约“每周最长工作时间不得超过60小时”的法律侵犯他的“合同自由”，最高法院多数法官竟判定他胜诉。这一判决当时即遭到最高法院法官之一霍姆斯的反对。在“反对意见”中，霍姆斯说，“美国宪法不应遵循（社会达尔文主义者）斯宾塞的社会静力学”。但“洛克纳案”的判决直到1937年才被翻转过来。在此期间，美国劳工运动的发展受到严重阻碍，“司法专政”是美国劳工运动不发达的重要制度原因之一。
    罗斯福1936年再度当选总统后，着手重组最高法院、他提议将最高法院从9人增加到15人，意在任命支持“新政”的进步人士，以压倒现任的多数保守的最高法院法官。虽然罗斯福的建议未被国会接受，但从1937年到1941年，他任命了七个最高法院法官完全扭转了最高法院的构成和思想倾向。罗斯福任命的两位法官道格拉斯和布莱克，在1954年到1969年的沃伦法院时期，发挥了关键的作用。
    仅有的进步时期
    厄尔·沃伦是1953年由保守的艾森豪威尔总统提名出任首席大法官的，但他本人其实是自由派，连艾森豪威尔本人都没有想到，这次提名对最高法院乃至美国法律意味着什么。在此之前，无论是废除奴隶制度、消除种族歧视，还是维护刑事被告权益、保障媒体言论自由，最高法院的表现保守而又反动，他们或是偏向商业利益，或是迎合政治集团。只有沃伦时代，最高法院才真正对得起“最高”二字，成为当之无愧的宪法守护者。
    1954年5月17日，沃伦法院在宣布公立学校内的种族隔离政策违法，要求各州尽快取消种族隔离。然而，南部各州压根不打算给最高法院面子。后来艾森豪威尔总统派出大名鼎鼎的101空降师，用伞兵的刺刀“护卫”黑人学生入学。艾森豪威尔事后扬言：“为维护联邦宪法，我必须采取我掌握的任何手段！”通过这起事件，美国第一次树立起了最高法院判决的决心与力度，成为来自“下层”的黑人公民权运动得到“上层”支持的象征。
    沃伦法院在《纽约时报》诉沙利文案维护了媒体批评政府官员的权利；在马普诉俄亥俄州案中，法院完善了非法证据排除规则，警察刑讯逼供、无理搜查获取的证据将被排除；在吉迪恩诉温赖特案的判决中使刑事被告受律师协助的权利得到保障；在米兰达诉亚利桑那州案中，最高法院确立了讯问嫌犯的新规则，““你有权保持沉默”的告诫从此深入人心。沃伦法院的判决赢得了自由派人士的广泛支持，却招致警方与保守派民众的抵制，他们认为大法官过分维护刑事被告人的权益。
    沃伦法院的另一个重要判决是1957年对麦卡锡主义破坏公民言论自由权利的有力打击。他从宪法修正案的“正当程序”条款入手，策略地说明“非美活动委员会”不符合“政治程序”，此举一度激怒了艾森豪威尔总统和一些麦卡锡主义的议员。
    总之，由于沃伦法院多数大法官的进步思想倾向，他们利用“司法审查”否定了一系列种族歧视和限制公民基本权利的法律，使美国才有了今日的进步。“司法专政”的本质是其看它掌握在其什么人手中，也就是九位大法官中多数的思想倾向。
    厄尔·沃伦（Earl Warren）任首席大法官的沃伦法院是美国历史上仅有的明显进步的时期。
    重回保守主义
    1969年，沃伦宣布退休，打着“恢复法律与秩序”旗号上台的尼克松提名保守派人士伯格出任首席大法官。然而，沃伦虽然离去，他的自由派盟友威廉·布伦南等人还在大法官席上，沃伦法院对民权事业的影响仍在持续。“首席”虽然换了，伯格法院却基本做到萧规曹随，在“水门事件”中强令尼克松交出录音带，通过罗伊诉韦德案保障了妇女自由选择堕胎的权利。面对这一切，保守派忍无可忍，开始酝酿发动反击。在他们眼中，最高法院某些大法官自由派倾向太重，必须抓紧时间，逐步替换。
    1980年，共和党人里根在大选中战胜吉米•卡特，美国从此进入新保守主义年代。里根将外号“保守派先生”的伦奎斯特送上首席大法官之位，又陆续提名其他三人进入最高法院。老布什继任后，先后提名两人出任大法官。上述几人中，只有一人看走了眼，后来加入自由派一方，其他几人都是保守派人士，保守的伦奎斯特法院就此形成。
    尽管民主党总统克林顿上任后，先后提名了露丝·巴德·金斯伯格、斯蒂芬·布雷耶两位自由派大法官，但自由派在数量上仍居弱势，法院判决在左右之间摇摆不定。许多情况下，判决结果都取决于中间派大法官奥康纳、肯尼迪的关键两票。2000年的布什诉戈尔案中，这样的“关键两票”，甚至将小布什送进了白宫。
    2005年是“转折之年”，奥康纳辞职，伦奎斯特病逝，最高法院的力量格局再次失衡。为迎合极端保守派势力，小布什总统先后将约翰·罗伯茨、萨缪尔·阿利托送进最高法院。其中，罗伯茨接替伦奎斯特，成为美国第17位首席大法官，联邦最高法院从此进入罗伯茨时代。罗伯茨十分向往马歇尔法院的荣光，希望推动大法官们意见一致，倡导“司法最低限度主义”，另一方面，他又联合其他保守派大法官，逐步架空了许多自由派先例，企图达到变相将之推翻的效果。而新加入的阿利托大法官，立场更是极为保守，被人称为“保守派中的保守派”。
    2009年5月，戴维·苏特大法官宣布辞职，奥巴马总统经过审慎考虑，决定提名西班牙裔女性索尼娅·索托马约尔出任大法官。索托马约尔加入最高法院后，与约翰·保罗·斯蒂文斯、金斯伯格、布雷耶三人组成了“自由派组合”，而罗伯茨、斯卡利亚、托马斯、阿利托四人也构成“保守派组合了”。肯尼迪大法官早期属于中间派，但近些年总体偏向保守派一方，在许多案件中，成为“最关键的第5票”。
    2010年4月，90岁高龄的斯蒂文斯大法官宣布退休，这位领军人物的离去，无疑是自由派大法官阵营的一大损失。一个月后，奥巴马宣布提名现任首席政府律师艾琳娜·卡根为大法官候选人，成为美国历史上第4位女性大法官。
    盘点起来，自1968年以来共和党获得比民主党更多的任命大法官的机会，目前在最高法院9位大法官中已形成保守派大法官占相对稳定多数的情况，奥巴马上台后两位离职的大法官都是自由派，因此并不能改变高院既存的保守派掌控的局面。据法律界人士分析，目前的高院是美国近代史上最保守的一个，远比兰奎斯特时代（1986年至2005年）和早先的柏格时代更为保守。布什为美国留下两项对后世影响深远的负面遗产，一是塑造保守反动的最高法院，二是制造了两场灾难性战争（伊拉克、阿富汗），数千美军丧生，而伊拉克政局仍动荡不安，阿富汗战争则前途黯淡。
    史家常言，美国总统任内最重要的人事任命，不是宣布阁员名单或提名副总统，而是任命大法官（但有些总统任内无此机会）；近年来美国最高法院趋向保守的一个重要结果，就是在种族平等、政教分离、刑事被告权利、隐私权等方面都出现了与“沃伦法院”著名判决相比明显倒退的现象。特别是2008年认定企业对总统竞选捐款进行限制的条款违反了言论自由，这既是对“进步”的讽刺，也是对反腐成果的公然颠覆。
    近年来，网络兴起后，政客们总是喜欢拿民意说事。但真正的进步往往是超越民意的，是判决多年后才得到民意支持的，沃伦法院的许多判决，都超越了当时的民意。大法官本来就应该以社会变革推动者自居，不太注重民意反弹。
    其实，即使以民意为判案依据，对民意的判断也越来越难了，因为意识形态本身也处在不断裂变之中。政治生活中的很多议题都是经济议题，而经济具有专业性，看似对民众有利的事情从长期看不一定对民众有利。民意更多是受到政客的诱骗，在专业问题面前，民主往往是盲目的，里根-小布什等保守主义政客大玩“巫毒政治学”，将美国搞的乌烟瘴气，无论是国内的民权状况还是美国的国际声誉都大不如前。
    盘点历史就会发现，美国建国200多年中，其实也只有沃伦法院这短短的十六年是明显的表现为进步，当代美国人所引以为豪的成就大多是在这短短十六年内取得的，而其他时间大多表现为保守，甚至是反动。美国的进步从来就不是靠宪政的推动，而更多是靠底层民众的斗争和争取，以前是这样，以后也将是这样。
    作者简介：高连奎，战略型经济学家，上海交通大学产业创意研究所研究员。