李林：粤港澳大湾区建设的法治问题

    一、导言
    2015年3月，国家发改委、外交部、商务部经国务院授权发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，首次提出要“深化与港澳台合作，打造粤港澳大湾区”。2016年3月，国家“十三五规划”明确提出“支持港澳在泛珠三角区域合作中发挥重要作用，推动粤港澳大湾区和跨省区重大合作平台建设”。2017年7月，国家发改委与粤港澳三地政府签署了《深化粤港澳合作 推进大湾区建设框架协议》。党的十九大报告进一步明确提出：“以粤港澳大湾区建设、粤港澳合作、泛珠三角区域合作等为重点，全面推进内地同香港、澳门互利合作。”建设粤港澳大湾区，已是列入国家战略的顶层设计和历史必然，但如何建设成功则难度很大、任重道远。
    从法治角度看，推进粤港澳大湾区建设，把它建设成为更具活力的经济区、宜居宜业宜游的优质生活圈和内地与港澳深度合作的示范区，打造成为国际一流湾区和世界级城市群，须臾离不开法治的引领、促进和保障。法治可以维护市场秩序,保障区域经济竞争公平性，使合作规划在法治框架下得到有效实施；法治可以最大限度地保护各类要素在市场资源配置中的权益，突破区域社会经济的恶性竞争循环；法治能够完善激励创新的产权制度和促进科技成果转化机制，为大众创业万众创新提供内生动力源；法治能够提供良法善治的社会环境，保证人权和产权安全，维护法治秩序和社会稳定，有效预防和解决矛盾纠纷。
    为粤港澳大湾区营造法治化、国际化和市场化的建设环境，以法治引领和推进粤港澳大湾区发展，是湾区城市群协同发展、创新发展的重要保障和现实选择。粤港澳大湾区建设和发展，需要法治先行、法治引领和法治保障。但是，由于粤港澳大湾区建设的特殊性、复杂性和创新性所决定，在世界范围内（如“世界三大湾区”：东京湾区【大陆法系】、纽约湾区和旧金山湾区【英美法系】，都是在一个国家、一种政治制度、一个法系之内的大湾区建设），没有现成的法治模式和法治经验可资藉鉴。要充分发挥法治的作用，更好实现法治引领、促进和保障粤港澳大湾区建设，应当加强理论研究、实践探索和制度创新，着力解决以下三个方面的法治问题。
    二、粤港澳大湾区建设的主体法律关系
    粤港澳大湾区合作建设，实质上是不同主体之间的合作，体现为不同的主体法律关系。因此，理清粤港澳大湾区建设中涉及的主体法律关系，是推进大湾区城市主体间协同合作以及加强大湾区法治建设的重要前提。就主体法律关系而言，粤港澳大湾区建设实质上是广东、香港和澳门三个地方行政主体在某些领域和一定空间范围的协同合作，宗旨是全面准确贯彻“一国两制”方针，完善创新合作机制，建立互利共赢合作关系，共同推进粤港澳大湾区建设。
    在中国现行宪法体制和“一国两制”原则下，粤港澳大湾区建设存在三类主体法律关系。
    其一，中央与地方的主体法律关系。这是中央与地方的纵向主体法律关系，大致可分为三种类别、三个层级。
    “三种类别”包括：一是广东省为内地行政区划的一个省，享有宪法和其他有关法律规定的省级地方机构包括省级地方立法权在内各项权力；二是香港和澳门作为中华人民共和国的特别行政区，根据一国两制、港人治港、澳人治澳方针，享有宪法和基本法规定的高度自治的各项权力；三是深圳、珠海作为全国改革开放的经济特区，享有一般地方和经济特区的双重立法权。
    “三个层级”包括：一是广东省和港澳特别行政区的层级；二是广州市和深圳市两个副省级城市的层级；三是珠海、佛山、惠州、东莞、中山、江门、肇庆等七个地级市的层级。不同层级，各主体的立法权限有所不同，它们所制定的地方性法规（特区法律法规）的法律效力也有位阶区别。当然，相同层级之间，所享有的立法职权也不太一样。例如，广东省的立法权与香港特别行政区和澳门特别行政区的高度自治权，差别就很大。
    其二，粤港澳三地的主体法律关系。这是省级（特别行政区）地方与地方的横向主体法律关系，即广东省、香港特别行政区、澳门特别行政区三个主体之间的法律关系。这个横向层面的主体法律关系，既关涉现行宪法和“一国两制”原则下广东省与港澳两个特别行政区的制度不同、许可权不同、法律关系不尽相同等问题，也关涉粤港澳三个法域（三个法系）的法律传统、法治文化、法治观念和法治模式等的不同。在粤港澳大湾区法治建设中，如何使这三类主体求同存异，在大湾区法治平台上把它们整合起来，形成相互合作、互利共赢的区域法治群，是一个需要深入研究解决的主体法律体系问题。
    其三，广东省内部九个城市的主体法律关系。即广东省内的纵横向的法律关系，与广东和港澳的主体法律关系相比，它们虽然都属于内地统一法律体系下的法律关系，但是九者之间，在行政层级上有副省级城市和地市级城市之分，如广州市和深圳市为副省级城市，而其他七个城市为地市级城市；在区域上有经济特区城市与非经济特区城市之分，如深圳和珠海为经济特区，而其他七个城市为一般行政区。这种区别，决定了九个城市主体的立法权限有所不同。例如，立法法第72条第二款规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会……可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规；而广州市、深圳市以及享有经济特区立法权的珠海市，这三个城市主体的立法权限就可以超出“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”的范围；根据立法法第73条的规定，这三个城市的人大及其常委会对于“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”，都可以行使地方立法权，制定地方性法规。
    此外，在国际法和涉外法律关系方面，中国与国际法主体，粤港澳与国际法主体等方面的法律关系，以及国际法与中国国内法、国际条约与特别行政区法律的关系等，则更加复杂多样，在此就不展开阐述。
    三、粤港澳大湾区建设的核心法治问题
    粤港澳大湾区法治建设中的核心法治问题是什么，或者说关键性法治问题是什么？我认为，应当是统一性与多样性的矛盾，主要体现在四个方面。
    一是市场统一与“三地三样”的矛盾。粤港澳大湾区建设，需要市场统一、标准统一、规则统一、运行机制统一，以便于提高效率，降低成本，在宪法框架和主权国家中形成湾区统一的经济市场和社会结构；但是，由于粤港澳三地的政治和经济制度、社会和文化体制、法律和司法制度等不尽相同，有些制度甚至是相对立的（如内地实行社会主义制度，港澳特区实行资本主义制度），因此，必然产生市场统一性与制度多样性的内在矛盾。
    二是国家法制统一与区域法治多样的矛盾。在法治层面，这种矛盾集中表现为坚持国家法制统一原则与“1233”法治多样性的矛盾。“1233”是指，由于我国政治、经济、历史、文化等多种因素所决定，在粤港澳大湾区建设的法治方面，总体上呈现出一个国家、两种制度、三个法域（三个法系，按照法国比较法学家达韦德教授在《当代世界法系》一书中的划分，香港可归属于英美判例法系，澳门可归属于大陆法系，内地可归属于社会主义法系）、三个关税区的多样性特点。三者在法治价值理念、立法体制、执法制度、司法体制、法律专业共同体、法学教育等诸多方面，存在差别和不同。
    三是中央统一领导与地方自主自治的矛盾。主要表现为，单一制国家的中央集中统一管制，与中央权力下放或者地方分权自治的矛盾。在内地，各个省级地方依照宪法、立法法等的规定，享有较多的职权；港澳两个特别行政区，则依法享有高度自治的广泛权力。从治国理政来看，中央在顶层设计上作出宏观决策、整体规划、战略部署、配置资源等，需要站在国家利益、国家意志和国家战略的立场，更多地体现为整体性、统一性和完整性；而粤港澳大湾区的区域建设和法治发展，则需要大湾区具有充分的生机与活力，更多地体现为自主性、自治性和灵活性，两者之间必然产生某种张力，甚至形成某种矛盾状态。
    四是大湾区统一建设与“9+2”多元主体的矛盾。大湾区建设需要整体统一，尤其是在推进基础设施互联互通、进一步提升市场一体化水平、打造国际科技创新中心、构建协同发展现代产业体系、共建宜居宜业宜游的优质生活圈、培育国际合作新优势等方面，需要打通法律和制度壁垒，需要构建相对统一的建设平台，但是，大湾区内部9+2的主体格局，包括广东省的九个城市——广州、深圳、珠海、佛山、惠州、东莞、中山、江门、肇庆，以及香港、澳门两个特别行政区，这种主体合作结构及其客观存在的差异性，必然带来它们在经济、社会、金融、人才、创新、科技、关税、交通、住房、医疗、养老、就业、生态甚至法治环境等方面发展的不平衡和差异性。
    以上四个方面的法治矛盾状态，概括起来讲，就是统一性与多样性的基本矛盾，即国家统一、主权统一、法制统一、市场统一、中央统一、大湾区统一与两种制度、三个地域、多元文化、多种主体、高度自治、发展差异等之间形成的矛盾。这是粤港澳大湾区法治建设必然面临和必须应对的核心法治问题，我们要正视这个矛盾的客观存在，但短期内很难超越或者化解它。
    四、粤港澳大湾区建设法治问题的应对思路
    粤港澳大湾区法治建设具有的基本特征，面临的基本矛盾，是在长期历史发展过程中形成的，是由有关宪制体制予以确认和规定的，短期内不可能很快解决，也难以跨越，从根本制度设计和国家宪制体系上解决问题，要从长计议，循序渐进，水到渠成。
    近期（5年以内）的法治应对，应当从实际出发，着眼于可操作可实施，大胆改革，积极探索，循序渐进。
    当前，可考虑从以下四个方面着手应对解决。
    一是“有法可依”。这里说的“法”是一个广义的借用概念，包括政策、规划、协议、法律法规等形式的官方文件。粤港澳大湾区建设，需要有规则、有依据、有制度、有法律，需要建章立制，否则就可能陷入无序和紊乱。但立法具有某种滞后性，操作实施起来也困难重重，难以在短期内很快制定出来。因此，在国家和地方暂时难以构建出粤港澳大湾区法律（法规）体系的前提下，要实现大湾区建设的“有法可依”，应当采取国家政策、行政协议和大湾区立法等多管齐下的策略。⑴国家层面纵向的“有法可依”，主要靠制定国家战略、政府规划、中央和部委专门政策等来解决。⑵粤港澳三地横向层面的“有法可依”，主要靠三方签订行政协定来解决。⑶时机成熟、条件具备、宪制无障碍的事项和领域，则可采取大湾区合作立法等形式来解决。
    由于粤港澳大湾区建设迫在眉睫、时不我待，而破除或者跨越有关法律的体制性机制性障碍又需要时日，有些法制壁垒的破除还需要很长时间，远水不解近渴。故此，在策略上，应当优先考虑把国家政策和大湾区行政协议作为实现“有法可依”的突破口，同时赋予并强化这些政策和协定的规范性、明确性、公开性、强制性及其法律效力。
    二是立法先行。法律是治国之重器，良法是善治之前提。“小智治事，中智治人，大智立法”。粤港澳大湾区建设，需要制度化、规范化和法治化的立法引领和保障，这是实现良法善治的治本之策。重大改革要于法有据，以立法引领粤港澳大湾区建设。尽管当下大湾区国家和地方立法有困难，但也需要加强立法研究，积极探索，采取中央立法、地方立法、合作立法等方式多措并举，大胆推进。
    在现行宪法和基本法框架基础上，在中央立法层面，
    主要可采取“两个立法层级”、“三种立法类型”的立法模式：
    中央层面的两个立法层级：一个层级是全国人大及其常委会制定基本法律和法律，为大湾区建设提供总体性指导性框架性的法律遵循；另一个层级是国务院制定行政法规，为大湾区建设提供相对具体可操作规范性强的行政法规依据。
    中央层面的三种立法类型：一是全国人大及其常委会主要采取框架立法、原则立法的方式，把大湾区建设的大政方针和重大问题法律化，以基本方略和法律从宏观上总体上引领和指导大湾区建设；二是根据立法法的规定，全国人大及其常委会采取授权立法决定的方式，授权粤港澳的立法机关联合或者分别就大湾区建设所急需的法律，进行授权立法；三是国务院依照其职权，采取制定行政法规的方式，对大湾区建设的某些事项（如人才、资金、流通、就业、产业等）进行专项立法，重点突破和推进。
    在地方立法层面，粤港澳三地可采取合作立法或者分别立法模式。在条件具备、确有必要、达成共识、获得中央授权和三方同意的基础上，可采取粤港澳三地，或者粤港、粤澳、港澳两地，合作立法的方式，解决一些共同性的法律问题。在合作立法方面，可适当藉鉴京津冀合作立法的经验和做法。
    如果合作立法的体制性障碍太多，难以克服，现阶段也可以采取粤港澳三地就同类事项分别同步立法的方式，但立法时间上要尽可能同步进行，立法内容上要尽可能大同小异，在程序上要尽可能简便易行。
    三是纠纷解决。粤港澳大湾区建设与合作过程中，发生了矛盾纠纷应当怎么办？在现行宪制和法治体制下，对于涉粤港澳的刑事和行政案件，解决问题的有关法律制度和实施机制相对成熟、行之有效，可根据新形势做出适当调整完善，继续沿用。对于涉粤港澳的经济、民事、知识产权等纠纷矛盾的解决，应当坚持“三个尽可能”：一是尽可能发挥民间调解、行政调解和联合调解的调解功能；二是尽可能强化法律文书公证、民商事仲裁机制等非诉讼渠道；三是尽可能避免对簿公堂，法院诉讼是迫不得已的最后选择，是穷尽其他救济方法后最后的救济手段。
    四是体制创新。从长远战略发展看，如果要从国家体制上较好解决粤港澳大湾区法治建设的内在矛盾和根本问题，推进体制创新的进一步改革思路，是研究设立“粤港澳大湾法治特别合作区”（或叫作“粤港澳大湾法治实验区”）。设立粤港澳大湾法治特别合作区（法治实验区）的初步设想是：在一个国家原则和法制统一的宪制基础上，根据中央同意及其宪制安排，粤港澳三地让渡出部分立法、执法、司法等权力，共同组成粤港澳大湾法治特别合作区（法治实验区），制定共同的法律规则和制度政策，就大湾区建设涉及的经济发展、金融、人才、科技创新、知识产权、环境保护等地方性事务或事项，实施法治引领、规范、促进和保障。⑴在特别合作区的法治决策方面，可建立中央政府指导下的粤港澳领导人合作协商决策机制，三方地位平等，权力平等，民主协商，达成共识，共同作出决策。⑵在特别合作区的立法方面，建立粤港澳三方合作立法机制，成立合作立法委员会，就地方立法职权范围内的大湾区建设有关的共同事项，共同实施粤港澳合作立法。⑶在特别合作区的执法和司法方面，立足粤港澳三地的行政区划和法治基础，可考虑根据以下四项基本原则，进行执法活动和司法管辖：一是属地管辖为主、属人管辖为辅的原则；二是有利于刑事被告人的原则；三是涉及国家主权、国防、外交等中央事权的除外原则；四是粤港澳三地执法、司法通力合作原则。
    就顶层设计而言，要从根本上解决粤港澳大湾区建设的法治体制机制问题，应当进一步解放思想，革故鼎新，根据新时代的新形势新目标新任务，来一场国家治理领域的深刻改革，从宪法体制、法治体系、特别行政区基本法、中央与地方关系、地方与地方关系等方面做出创新性调整，努力构建新时代粤港澳大湾区战略合作的法治新平台。
    李林，中国社科院学部委员、中国社科院法学研究所所长、中国法学会副会长
    来源：《中国评论》月刊1月号