刘小平、杨金丹：中国法律信仰论的内在悖论及其超越
刘小平【摘要】中国法律信仰论试图通过唤起主体对法律的信仰来树立法律的终极权威，进而寻求对中国法治精神维度的型塑，这一目的确实在一定程度上得到了实现。然而，中国法律信仰论者所作的是一种文化移植论式的寻求，并只就法治本身讨论信仰问题，这导致其理论存在巨大的内在悖论：第一，法律信仰与传统的割裂；第二，背后预设的是一种孤立的建构的法律观，走向了与法律实证主义的隐性合流；第三，文化虚无主义的背后可能是更为彻底的法律工具主义。要超越中国法律信仰论的内在悖论，需要在中国社会转型这一更为深广的语境和问题视野下，进行法律信仰的再造。
【关键字】法律信仰；法律实证主义；文化虚无主义；法律工具主义；信仰再造
一、问题及分析进路
法律信仰是中国法学发展过程中的一个重要“关键词”。这一源自西方的术语[1]一经传入中国，便产生了意想不到的重要影响。[2]中国学者借助这一术语，诉求的是通过唤起主体对法律的信仰来树立法律的终极权威，进而型塑中国法治的精神维度。[3]确实，这一诉求在一定程度上也得到了实现。[4]
然而，法律信仰的主张在中国也引起了巨大的争论。大体而言，反对者主要从两个方面对法律信仰论展开了批判。一是法律信仰论在西方具有浓厚的基督教背景，在缺乏宗教背景的中国讨论法律信仰，无疑是一种空间上的误置；[5]二是在理性祛魅的现代，信仰本身已被消解，再谈法律信仰无异于时间上的穿越。[6]法律信仰论在中国的发展似乎在某种意义上也印证了反对者的观点。[7] 尽管每年法学界仍有大量相关论文发表，但这一术语似乎已日益成为一种陈词滥调，就像法学界许多其他术语一样，一旦热度减退，就难以避免地成为明日黄花。
一个看起来略显“过时”的问题，是否就没有多大的思考价值了呢？在笔者看来，法律信仰问题尽管在法学界经过多年的讨论，但这一命题对于中国的意义并没有得到充分的挖掘。好在随着时间距离的拉开，我们能够更加清晰地审视以往的讨论，审视在讨论中我们触及了什么，忽略了什么，是否在方向上存在某种偏差，从而重新思考法律信仰命题在中国语境下意味着什么，对思考中国法治问题又具有何种意义。
在笔者看来，反对者的批判过于简单，因为他们在没有充分理解法律信仰论背后之基本前提假设的情形下，就基于似是而非的外部性理由否定它在中国语境中的价值，乃至于完全否定法律信仰论本身。然而，笔者亦承认中国的法律信仰论实际上也是存在问题的，[8]中国的法律信仰论者单纯就法治本身讨论法律信仰问题，而没有真正在法治、法律信仰与中国更大的问题背景之间建立起一种深层关联。这导致了他们的讨论在根本上产生了与中国的疏离，反对者据此认为法律信仰问题完全是一个“西方问题”而对中国没有意义；进一步地，这种疏离也导致中国法律信仰论存在着巨大的内在悖论，这不仅使得有关法律信仰的讨论不可能真正深入下去，也使得法律信仰命题在中国的真正理论价值被忽略掉了。
为了深度剖析并呈现出中国法律信仰论的实质，笔者在讨论中将采用一种比较的方法。借以比较的是美国法学家伯尔曼有关法律信仰的理论。以伯尔曼的观点作为理论参照，一个显而易见的原因是它与中国法律信仰论之间的理论渊源。[9]另一个更为重要的原因是，中国的法律信仰论只是一些松散观点的组合，论者们从来没有发展出一整套体系性的理论，更没有对其内在理论前提和深层预设做出过基本阐述。而作为一个严谨的体系性理论，伯尔曼的法律信仰理论可以成为我们分析乃至重构中国法律信仰论的理论坐标和导航地图，不仅有助于我们揭示出中国法律信仰论的深层实质及其背后的基本理论预设，而且能够清晰呈现出中国法律信仰论的内在悖论。在此基础上，笔者试图把对法律信仰的讨论拉回到中国转型社会这一更大的问题域，重新定位法律信仰论对于中国法治问题的意义。
二、悖论一：法律信仰与传统的割裂
（一）作为法律信仰命题基本预设的法律与文明传统之间的关联
提到信仰，人们不难联想到宗教，这也是伯尔曼在讨论法律信仰问题时的当然语境。中国法律信仰论的反对者们据此认为法律信仰问题在中国不具有任何意义和价值，但是他们忽略了在强调信仰与宗教之间的关联以外，伯尔曼的法律信仰命题背后更一般性的理论预设是法律及其信仰与文明传统之间的关系。实际上，在伯尔曼那里，法律信仰命题的提出有其明确的问题意识、清晰的理论指向和一整套基本预设。
首先，在问题意识上，伯尔曼法律信仰论的提出采用了一种“危机”叙事方式。在《法律与革命》一书中，伯尔曼指出，西方人正在经受一种整体性危机。对此，他指出：“我不得不从遥远历史的视角，从头考察西方的法律与法制、秩序与正义的传统，以便找到摆脱目前困境的出路”。[10] 伯尔曼的指向很明确，即从西方文明传统中寻找资源，重建法律信仰，以克服当前法律技术化、过度理性化和工具主义的危机。因而，法律信仰命题得以提出的基本前提就是法律在历史进程中与其他社会、经济、政治因素乃至与整个西方文明传统的关联。而强调法律与宗教之间的关联，则是基于一种历史必然性：西方的历史刚好是基督教的历史，西方的文明传统刚好是基督教的文明传统。
其次，正是为了深入考察这种整体关联，伯尔曼拒绝了规则意义上的法律定义，而是给法律做出了一个相当宽泛的界定，即“实际运作的法律包括法律制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思想方式和法律规范”。[11]伯尔曼也给信仰下了一个相当宽泛的定义，“信仰不仅仅是一套信条和仪式；它是人们表明对终极意义和生活目的的一种集体关切——它是一种对于超验价值的共同直觉和献身”。[12]通过对信仰的这一宽泛界定，伯尔曼关于法律信仰的讨论就得以超出法律与纯粹宗教的范畴，在所有的已知文化中讨论法律与整体社会价值和终极追求的关系。[13]
最后，要充分理解伯尔曼“法律必须被信仰”这一命题，就必须理解这一命题背后伯尔曼对法律信仰之历史和文明传统源泉的强调，西方独特的历史和文明传统，正是法律信仰的基础，是摆脱当前整体性危机的关键所在。在后来的《法律的历史基础》一文中，伯尔曼进一步指出：“如果假定法学理论的实质蕴含历史、传统和群体记忆（采用圣奥古斯丁的‘记忆’一词的含义，即不仅包含对过去的回忆还包含对未来的期望），历史在其动态意义上与政治和道德、意志和理性一起成为法律的基础，我们必须再进一步询问我们的历史究竟给我们的法律带来了什么：历史是如何思考法律的，历史又是如何改变法律的。在这里我们必须
追溯过去，展望未来，不仅询问过去发生了什么以及过去可以告诉我们将来可能发生什么，而且要询问过去使我们负有什么样的义务———我们的传统现在要求我们做什么。这就是所说的‘历史基础’”。[14]
对于伯尔曼来说，历史和传统意味着法律信仰的源泉和基础。离开传统就没法谈法律信仰，法律及其信仰是深深地契合在传统中的。当然，对传统的依赖并不意味着固步自封、抱残守缺，伯尔曼用一句精辟的语句澄清了人们可能对他守旧的质疑：“传统是死者的活的信仰，传统主义则是生者的死的信仰”。[15]传统与守旧无关，回到传统是为了展望未来，找准未来前行的方向。
（二）中国的法律信仰论者对法律信仰与中国文明传统的割断
一方面，中国的法律信仰论者接受了伯尔曼的一般性的命题：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”；另一方面，吊诡的是，伯尔曼对法律信仰与传统相互关联的强调却被无视，甚至被有意割断。在中国的法律信仰论者看来，要在中国树立法律信仰，首要的就是必须拒斥历史和传统，中国法律信仰生成的一个基本前提就是对中国历史和文化传统的否弃。
这一转变在根本上与中国学者对中国传统的认识和态度有关。自“五四”运动以来的一个基本认识脉络和知识渊源是，中国的历史和文化传统是愚昧的、落后的，甚至是有害的。对于现代法治来说尤其如此。因为在中国学者看来，中国传统儒家意识形态支配下的传统法律文化与现代法治完全相互抵牾。对于传统法律文化的性质和基本特征，张晋藩教授概括为七个方面：（1）礼法互补，综合为治；（2）天理、国法、人情三者协调一致；（3）重公权、轻私权与无讼的价值取向；（4）法自君出，权力支配法律；（5）严格的身份等级与不同的法律调整；（6）家庭本位的社会结构，家法是国法的补充；（7）重刑轻民，律学是法学的集中代表。[16]郑定先生认为，“中国法律传统”是一套“以‘天道’观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以‘三纲五常’为核心的完整而圆熟的法律传统和法律体制”。[17]虽然不同学者在表述上彼此不一，各有侧重，但是他们的基本取向极为鲜明且完全一致，即中国儒家传统及其法律文化完全与现代法治相悖，随着中国的社会变革及向现代法治转型，必将走向没落。[18]
梁治平教授为这种现代法治与中国传统相悖的认识提供了“文化类型学”上的比较和论证。他着眼于中西不同历史进程和价值取向的差异，对中西法律文化进行了一种以“辨异”为基本路径的比较研究。梁治平教授指出：“中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质，西方法则不能不是西方文化的表征……从总体看，两者之间没有调和的可能，所以，它们相遇、相撞之时，我们面对的，便是一个非此即彼的选择，或者是国粹，或者是西化，没有其他道路可走”。[19]当然，既然国粹派早就被公认为行不通，那么，清算传统也就成为唯一之途。梁治平教授进而指出：“显然，传统的观念完全容纳不下这样丰富的内涵……为了缩小这个差距，有必要进行一场观念的革新，而清算以往的历史，自觉认清我们于无意中承受的传统，尤其是认清这种传统对我们今天的影响，则是第一步。”[20]
正是基于对中国传统的主流负面认识，姚建宗教授在论及法律信仰问题时才明确指出，中国的法治建设本身比西方更为复杂，因为在西方，法律的制度和精神这两种因素本来就是内在统一的，而“对于中国的法治化而言，其问题远比这要严重得多、复杂得多。因为我们的法治，从制度到观念、从物质到精神都彻头彻尾是西方的产物，属于‘舶来品’，并无本土化的传统文化根基”。[21]
就此而言，在中国法律信仰论者那里，法律信仰与传统的割裂似乎是合乎历史和逻辑的。然而，问题是，一旦把信仰与传统割裂，一旦离开产生共同生活目的和终极意义的社会母体，信仰将从何而来？它的根基又在哪里？按照法律信仰论者的观点，可以向生产现代法治的“原产地”寻找其精神和价值源头。法律信仰论由此转向了一种“文化移植论”。[22]然而，“文化移植论”存在如下问题：首先，“文化移植论”假定文化是一种可移植之物，这显然是对文化的一种完全错误的理解。文化当然可能会发生变迁甚至剧烈的断裂，但这都属于“未意图之产物”，人们可能会推动或影响文化的变迁过程，但总体来说，文化变迁有其自身内在的发展逻辑。“文化移植论”明显带有“唯意志论”的倾向，充满了理性的狂妄。实际上，文化人类学者已经对这一假定进行了根本的质疑。[23]其次，转向“文化移植论”的中国法律信仰论者对法律的理解早已超出了伯尔曼式法律信仰论对法律的原有认识范畴，如果说伯尔曼试图重新建立法律与历史以及其他因素的外部联系的话，那么“文化移植论”所假定的法律规则试图切割掉这一外部联系。
法律信仰与传统的割裂，导致了中国法律信仰论所面临的第一个悖论：即中国法律信仰论者一方面强调法律信仰，另一方面却要不得不与中国社会的母体痛苦地分离。
这一分离意味着，关涉共同生活目的与终极意义的法律信仰维度，在中国法律信仰论者那里，必须与生产共同生活目的和终极意义的历史与传统完全加以隔绝。这导致对法律信仰的讨论只能被人为地限定在一个狭小的话题内，即有关法律信仰问题的讨论只能顺着“移植论”的思路、在启蒙的层面上讨论法律信仰如何可以被外在地生成与安置。这样的讨论有意无意地必须回避中国的历史和传统，回避对当下中国社会结构及其意义的深入考察，回避对民众深层心理结构的贴近理解。如是，一旦蒙在法律信仰论题上的启蒙光辉褪尽，对于它的进一步讨论就难以为继。目前对法律信仰讨论的后继乏力就证明了这一点。
三、悖论二：孤立的建构的法律观及其与法律实证主义的隐性合流
（一）法律信仰命题背后整体的演进的法律观
在笔者看来，伯尔曼理论背后的深层法律观是一种整体的演进的法律观。这可以从以下几个方面进行总体把握。
首先，关于法律与西方整个文明传统之间关系的整体性理解。在伯尔曼那里，西方世界的法律与整个西方的文明传统联系在一起。这种西方文明发展出了独特的关于法律的制度、价值和概念，这些西方的法律制度、价值和概念被有意识地世代相传数个世纪，由此形成一种传统。换句话说，西方法律深深地嵌入到其所属的西方文明传统的内部，它是整个西方文明传统的有机的一部分。
其次，强调法律与西方文明之间的相互作用。伯尔曼既反对马克思的“经济决定论”，即认为法律完全被经济基础决定，又反对马克斯·韦伯的“政治－观念决定论”，即强调观念对法律的决定作用。伯尔曼指出：“至少不能只把西方历史中的法律完全归结为产生它的社会物质条件或观念和价值系统；还必须把它看作社会、政治、智识、道德和宗教发展中的一个独立因素，是其中的原因之一，而不是其中的结果之一。”[24]也就是说，在伯尔曼看来，法律虽然内嵌于西方整体文明当中，但是它们之间却非简单的决定与被决定的关系。伯尔曼强调法律对于西方文明发展的能动作用，甚至认为其是推动西方文明发展的一个重
要因素。
再次，关于法律的演进发展观。伯尔曼借用“自觉的有机发展”概念来描述西方法律的发展，他指出：“论及西方的法律‘传统’是想引起对以下两个主要事实的注意：第一，从11世纪后期和12世纪起，除了革命变革的某些时期，西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都在前代的基础上有意识地进行建设；第二，这种持续发展的自觉过程被认为（或曾经被认为）不仅仅是一个变化过程，而且也是一个有机发展的过程”。[25]在使用“自觉的有机发展”概念时，伯尔曼为这一概念赋予了一个全新的含义。伯尔曼认为，在法律制度的发展中经常会出现一些革命性巨变，但是这种巨变本身也应该被看成是法律传统不断发展的特征，即它在时间上的自觉连续性的一部分。伯尔曼把“革命”纳入了法律的“自觉的有机发展”概念中，甚至用“革命”模式来阐释法律的有机发展。他指出：“西方历史中周期地诉诸这样的非法暴力来推翻既定的秩序，而且作为这种结果最终产生的权威已经创设了新的和持久的政府和法律制度。西方每个国家的政府和法律制度都源于这样的革命。”[26]
最后，伯尔曼提出了一种综合的法学观。在伯尔曼看来，只有综合西方传统三大法学派各自的有益观点，才能解释这种整体的演进的法律观。他指出：“一种法的社会理论依照它对法律定义的分析应当强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用。应该把三个传统的法学派——政治学派（法律实证主义）、道德学派（自然法理论）和历史学派（历史法学派）——综合成一个一体化的法学。”[27]伯尔曼建立在整体的演进的法律观之上的法律信仰论，实质上就是要反对当时盛行于西方社会中的实证主义法律观。在法律实证主义看来，法律只是实在的法律规则，它是立法者的理性建构，它来自主权者的命令或人民意志。现代法律完全根据其工具性来加以解释，也就是说，法律被理解成为一件用来贯彻特定政治、经济和社会政策的精心制作的工具。[28]这种实证主义法律观，按照伯尔曼的解读，正是西方法律危机的根源。
（二）中国法律信仰论预设的是孤立的建构的法律观
与伯尔曼的理论相比较，中国的法律信仰论背后预设的是一种完全不同的法律观。当然，由于中国的法律信仰论者从来没有像伯尔曼那样，发展出一整套复杂的体系性理论，也没有明确表述过他们所持的基本法律观，因此其理论所预设的法律观只能经由对他们的观点进行分析和必要的推导才能够得出。笔者把中国 法律信仰论背后预设的深层法律观称为一种孤立的建构的法律观。
首先，这种孤立的法律观主要体现在两个方面：（1）中国法律信仰论者基于一种文化二元认识论，[29]通过把现代法律制度和精神与中国历史传统进行二元比对，指出法律与中国历史传统之间并不存在伯尔曼所强调的有机联系，法律完全可以独立于、外在于中国的历史文化背景。（2）不仅一种法律可以从原有的文明环境中剥离出来，还可以空降到一种陌生的社会情境中去，这样，法律就可以与中国现实社会结构无涉。这种孤立的法律观不仅支撑着制度上的移植论，也支撑着价值和精神层面上的移植论。实际上，通过对价值和精神移植的强调，法律信仰论者所持的孤立的法律观无疑要比制度移植论者的观点更为彻底。而无论是从制度还是精神层面，法律都被成功地型塑成中国原有社会的一种外在乃至异己之物。
其次，这种孤立的法律观必然会导向一种建构主义的法律观。既然法律信仰与中国历史传统和现实社会结构无涉，不能内在地有机生长出来，那么唯一之途就是以现代西方法律制度及其精神价值为蓝本进行法律建构，并且通过法律建构来实现对中国现实社会的整体型塑和建构。与制度移植论强调外在建构不同，法律信仰论转而强调对主体的建构。正是基于对法律信仰论之主体建构面向的认识，谢晖教授才指出：“所谓法律信仰，是如下两方面的有机统一，即一是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则；二是主体在法律规则严格支配下的活动。可见，它既是一个主观范畴的概念，也是一个可见之于主体行为的客观化的概念”。[30]因而，信仰作为主体对对象的心理信念和行为体认，只有既具备对象又使该对象与主体需求达到和谐一致，才能有现实性。法律信仰论对主体主观条件的强调使它致力于对主体的改造和建构。这种对主体的改造和建构通过两种途径展开：第一，对法律职业的推崇，试图打造法律职业共同体。第二，法律信仰论最终合乎逻辑地走向一种普法模式，即强调对人们法律意识和法律观念的培植，其最终目标是实现法观念层面上的法制现代化。
（三）孤立的建构的法律观与法律实证主义的隐性合流
这种孤立的建构的法律观与伯尔曼的整体的演进的法律观截然不同，甚至相互对立。然而，笔者并不试图在这两种法律观之间进行优劣高下判断，而是借以进一步追问，这种孤立的建构的法律观，在理论上会把中国法律信仰论导向何方？或者说，其背后的法律观会让中国法律信仰论实质上变成什么？
正如上文所提及的，伯尔曼提出法律信仰论的主要目的是反对当时盛行于西方的实证主义法律观，这差不多已经成为法律信仰论的理论标识。然而，令人深思的是，中国法律信仰论者由于其所持的孤立的建构的法律观，非但不可能实质性地反对法律实证主义，反而有可能与之相安无事，甚至彼此合谋，暗通款曲。这在根本上缘于这种孤立的建构的法律观与法律实证主义在理论上的高度契合。从其源头和背景上来说，法律实证主义首先源于工具理性的膨胀和价值理性的衰微。法律实证主义兴起的最直接对手是自然法，与自然法强调先验秩序和热衷于价值理性不同，法律实证主义沉溺于工具理论，试图建立一整套实证的法律体系以取代“虚幻”的自然法，“法的知识”问题成为其首要问题。法律实证主义的另一个背景是虚无主义。所谓虚无主义，在哲学上就是没有“本体”，没有绝对同一性，没有“永恒在场性”，直言之没有“神”。因而在生活中观念纷呈，行为没有共同遵守的“绝对价值”与“公共权威”，一切都是暂时的、相对的，没有什么永恒不变的神圣原则。[31]作为世俗化和形式化时代之产物的法律实证主义，强调法律的自主性，试图把法律建构成为一个独立于政治、道德以及其他因素的自主系统。这与孤立的建构的法律观所认为的法律可以独立于历史、文化背景，独立于外部社会结构和社会环境的观点有着惊人的高度一致。
正是因为中国法律信仰论背后的法律观与法律实证主义的内在一致性，表面上应与之拉开距离的中国法律信仰论，实际上却与法律实证主义之间的关系暧昧不明，甚至产生一种隐性合流。首先，中国法律信仰论的理论抱负使它必然采取一种国家主义策略，即由国家来推动一种自上而下的普法模式。法律信仰论与国家主义的结合，必然要求法律实证主义在制度层面的设计、实施以及权力技术的推行。其次，二者的合流还体现在它们对法律职业共同体的共同信奉上。法律职业共同体本质上源出于法律实证主义关于法律自主性的主张，在对一个封闭的自治的法律职业共同体所抱持的人为理性的强调下，任何历史的、道德的和社会的因素都成了法律无须考虑的“局外”因素。中国法律信仰论由于其孤立的建构的法律观是完全接受封闭的法律职业共同体这一主张的，同时，它也能够借助这一法律职业共同体实现对共同体以外的“局外人”的普法。
这种孤立的建构的法律观导致了中国法律信仰论的第二个悖论：中国法律信仰论在强调法律信仰的同时却导向了法律实证主义，也就是说走向了法律信仰论的理论反面。
四、悖论三：从文化虚无主义到彻底的法律工具主义
中国法律信仰论的最后一个悖论涉及其基本理论品格，与前两个悖论相关，中国法律信仰论者由于其对法律信仰与传统的割裂及其与法律实证主义的隐性合流，在理论品格和基本取向上也走向了其反面。
众所周知，伯尔曼主张法律信仰，其警惕和批判的对象正是西方当时流行的形式法治论和法律工具主义。这种形式法治论和法律工具主义的源头是伯尔曼所指称的“世俗－理性”模式的法律观。自马克斯·韦伯以来，当代社会科学多用“世俗”和“理性”一类词语来概括现代法律的特征。这种观点是，现代国家的法律并不反映有关终极意义和生活目的的任何一种观念，相反，它的任务是有限地、物质化地、非人格地发挥某种功用，让人们依某种方式行事，如此而已。对于自马克斯·韦伯以降现代法律的工具主义面向，伯尔曼有着精彩的论述。他指出：“法律的这种世俗性的概念，与其理性概念有着密切的关联（就理性这个词已为社会科学家使用的特殊意义而言）。为诱使人们按某种方式行事，立法者诉诸民众计算其行为后果、估量他们自己的和别人的利益以及权衡奖惩的能力。这样，法律人就像经济人一样，被看成压抑其梦想、信念和激情，不关心终极目的，一味任用理智的人。同时，法律制度，从整体上看，也像经济制度一样，被看成是庞大、复杂的机器——科层制（借用马克斯·韦伯的定义）——其中，各个部件依据特定刺激和指令履行特定的职能，它独立于整体的目的。”[32]
与伯尔曼一样，中国法律信仰论者也反对法律工具主义。在中国，至少先后存在着三种意义上的法律工具主义：第一种是传统文化中的法律工具主义。在中国传统观念中，无论是儒家还是法家，都只把法律当成辅助道德教化的工具，法律等同于“刑”。第二种是深受苏联法理学影响的教条主义的法律工具主义，它强调法律是阶级统治的工具。第三种法律工具主义则是更为新近的现代版本，它直接构成了伯尔曼的法律信仰命题在中国被广泛接受的鲜明的“中国语境”。伯尔曼的著作被译介之时，正是改革开放以来中国的“法制现代化”建设（后来被称为“建设社会主义法治国家”）如火如荼的时期，
“法制现代化”的本质意义“在于实现从传统的计划经济体制下的人治型法律秩序向现代市场经济体制下的法理型法律秩序的历史性变革与转型”，[33]其制度建构的基本途径就是对外来法的法律移植。通过大量对外来法的法律移植，中国初步建立了一整套全新的为市场经济服务的法律制度。然而，这些法律制度在中国的建立和推行，并没有像引进者原先预期的那样发挥其应有作用，而是陷入了某种尴尬的境地。被移植过来的法律制度并不能解决中国社会的问题，其本身反而成为问题。这种法律工具主义体现为单纯强调法制现代化的制度因素。
就危害来说，这三种意义上的法律工具主义所造成的后果也并不相同。传统文化中的法律工具主义和教条主义的法律工具主义导致了对法律的轻视和不信任以及人治的泛滥。而现代版本的法律工具主义则反对人治，强调形式性的法理统治方式，但它却导致了法治精神、价值层面的阙如。法律成了完全异化的“他者”，根本唤不起人们对法律的忠诚。伯尔曼对法律工具论的批判和对法律信仰的强调，与中国当下的情境不谋而合。是以，姚建宗教授才指出：“现行法治理论对法治内容及其现象的种种详尽描述，对实现法治所作的种种制度安排和设计，都是法治的重要方面，没有它们便绝无任何法治可言，因而这些方面是法治的起码条件。然而我同时认为，即使这些作为起码条件的‘硬件’系统在一个社会中百分之百地达到了，也不一定就真的实现了‘法治’。恰恰是法治的精神条件即法治的‘软件’系统才非常深刻地反映了法治的内在意蕴、精神气质与性格”。[34]借用伯尔曼的理论资源，中国法律信仰论对形形色色的法律工具主义进行了猛烈的批判。
表面上来看，中国的法律信仰论者与伯尔曼一样，都站在法律工具主义的对立面，主张法律信仰。然而，在更为深层的意义上，中国法律信仰论却仍然没有逃脱法律工具主义的范畴。甚至可以说，其背后的工具主义取向尽管更加隐秘，却更为彻底。这种更为彻底的法律工具主义使得中国法律信仰论有可能走向法律信仰命题的反面。我们可以从以下两个方面对这一问题进行简要的分析。
首先，中国的法律信仰论对待传统的态度，显示出其理论背后秉持的是一种特定的文化虚无主义。这种文化虚无主义对民族文化持一种根本的否定态度，连同对民族文化中的基本精神和基本价值（而这作为意义之网可能关涉一个社会的终极目的和生活意义）都作一种消极的理解。这种文化虚无主义使得中国法律信仰论者不可能像伯尔曼那样采取“寻根”方式，而只能进行具有工具性意味的“他求”。然而，如果法律信仰不再是那种作为终极目的、生活意义内生于社会、存在于特定的意义之网中的东西，而是可以被任意拿过来、可以被建构的东西，那么其自身的定位和存在意义就甚为可疑了。
其次，在很大程度上，中国法律信仰论者关注法律信仰问题本身就具有极强的功利主义和现世主义取向。中国法律信仰论者思考问题的起点正是由于我国法治运行不畅，因此需要考虑法治的精神维度。在这里，不仅法律是一种工具，法律信仰本身的拿来使用也有可能变成一种工具。如果我们不被法律信仰表面上主张的那些词汇所迷惑而是从其思考法律信仰的背景来看的话，法律信仰也可以被理解为是一件用来贯彻特定政治、经济和社会政策的精心制作的工具。中国法律信仰论者主张法律信仰，首先的考虑不是因为有了法律信仰层面的东西，法治会变得更“好”，而是法治会因此变得更为“有效”。
由此，我们可以看到中国法律信仰论存在的第三个悖论：中国法律信仰论由于其文化虚无主义、功利主义和现世主义的取向，很可能走向一种更为彻底的虚无主义、更为彻底的工具主义。
五、超越悖论：中国转型社会视野下法律信仰的再造
梁治平教授在翻译伯尔曼的《法律与宗教》一书时，曾用“死亡与再生”的隐喻为中国的法律信仰论赋予了一种特有的拯救意识。在他看来，中国五千年的文明及其“固有”的文化价值与现代法律制度及其精神格格不入，行将死亡；中国语境下的法律信仰论就是要“自觉地面对死亡，运用我们的全部力量与勇气去获取再生”。[35]当然，借以再生的资源自然是西方现代法律精神。这种面向西方的拯救意识一直伴随着中国主流的法律信仰论，成为其内在的根本关切和理论意旨之所在。
中国法律信仰论成功唤起了人们对法治的精神维度的关注，就此而言其功不可没。但是它试图完全面向西方来寻求对法治的精神维度的塑造，一方面，注定了它不可能实现理想中所要达致的救赎，因为在根本上，正是这种文化移植论式的寻求导致了悖论的出现；另一方面，也注定了它只能限制在法治自身的层面来讨论法律信仰问题，只能对法治及其信仰问题作一种扁平化的、单薄的讨论，而不可能把法律信仰乃至法治问题本身与更大的中国问题语境进行深刻的勾连。实际上，要超越中国法律信仰论的内在悖论，真正在中国语境下更为贴切地思考法治的精神维度这一问题，我们可能需要一个更大的问题和思想视野。
中国现代哲学家牟宗三先生曾指出：“我所发的那些思想，完全是想从崩解坠落的时代，涌现出足以安定人生建立制度的思想系统上的根据。要做这步工作，其心思必须是综合的、上提的。因为在这塌下来一切都落了空的时代，要想重新涌现出一个安定人生建立制度的思想根据，必须是翻上来而从根本上滋生我们的指导观念。”[36]在此，牟宗三先生直指中国文化和社会的根本问题。这一问题首先勾勒出百余年来中国问题的基本背景，即历经中西文明碰撞、历史深刻断裂和文明撕裂的一个“崩解坠落的时代”。其次，在这一基本背景下，最为根本的问题就是要“涌现出足以安定人生建立制度的思想系统上的根据”。它之所以是根本的，是因为这一“思想系统上的根据”具有前提性。如果没有找到这一根据，那么在人心的层面上不足以“安定人生”，在社会、政治的层面上不足以“建立制度”。最后，这一根本性的“思想系统上的根据”去哪里寻找，又从何处“涌现”？很显然，旧有文明不可能再构成“根据”本身。同样，西方文明也不可能直接构成我们的“根据”，说到底，这是一个文明重建的问题。中西碰撞、旧有文明崩解既构成了文明重建的背景，也构成了文明重建的机遇和源头。“重新涌出一个安定人生建立制度的思想根据”就是要在文明摩擦、交汇之处进行重新挖掘、在社会转型的视野下自己创造。
如果我们把法治不仅看成是一种制度建设和秩序安排，还包括制度建设背后的思想根据和秩序安排之深层意义的话，那么，任何法治就不仅是规则设置和运作层面上的形式法治，而且是包含价值规范、精神理念、意义内涵和理想图景的实质法治。这种实质法治必然与特定时空中人们的生活理想、人生意义、秩序追求联系在一起。在中国语境下，对实质法治的寻求，对法治的制度建设和秩序安排背后之思想根据和深层意义的发掘，必然与百余年来中国文明重建、社会转型这一根本问题深刻地勾连在一起。
分析至此，我们大致可以做出如下判断：中国的法律信仰论尽管由于其内在悖论而后继乏力，却并不表明它如反对者所认为的那样，在中国语境下没有任何价值和理论意义。相反，中国的法律信仰论可能同样需要一种“死亡与再生”：一方面，目前单薄的、存在内在悖论的法律信仰论行将死亡；另一方面，法律信仰论完全可以在一个更为深广的语境和问题视野下，实现其自我救赎，得以再生。
因此，在笔者看来，法律信仰命题之于中国的意义，不在于其为中国法治找寻到并提供了任何一种现成的“精神维度”，无论这一精神维度出自西方的“现代精神”，还是来自伯尔曼意义上的历史和传统。中国法律信仰论的重建，在于致力于重新塑造一种新信仰（在信仰的宽泛意义上）。这种新信仰必须从传统、从西方、也从当下中国社会所处的深层结构当中吸取资源，但又不同于任何既存的方面。这种信仰有待于我们自己的创造。换言之，法律信仰命题在中国如果要有意义的话，就需要把它与百余年来中国文明重建与社会转型这一根本问题深刻地勾连起来，进行法律信仰的再造。
如何实现法律信仰的再造？在笔者看来，这意味着首先需要重新认识传统，认真对待自身的历史和文化记忆。尽管近代中国以摧毁自身的法律传统为代价，全面被迫继受西方法来建设“法律文明秩序”，是一种“不得不然”。[37]但这并不意味着法律的历史之维永断不续。从整体上来说，正如於兴中教授所指出的，传统文明秩序一定会被法律文明秩序所代替，但法律文明秩序需要传统文明秩序赋予其意义。没有放弃传统而仅仅拥抱现代的必要。[38]因此，如许章润教授所言，思考法律信仰问题必须重拾中国的文化自觉，甚至在更大的视野下与整个汉语文明及其未来发展命运联系在一起。
其次，中国法律信仰论的自我救赎必须立基于当下中国的社会结构和思想结构。要进行法律信仰的再造，寻找当下中国人赖以安定人生、建立制度的思想根据，当然需要对中国人、对中国人生活于其中的社会结构乃至世界结构进行关注和思考。然而，中国转型社会的复杂性意味着这一问题并没有现成的思想答案。传统、新传统和现代性等观念虽然构成了我们思考现实中国问题的极其重要的思想资源，但它们本身都不足以构成我们的思想根据。这一思想根据需要我们立基于中国当下的社会结构和思想结构，进行创造性的思考和追问。
最后，中国法律信仰论的自我救赎以及法律信仰的再造，还需重新思考信仰再造的主体以及谁的信仰的问题。在目前主流法律信仰论的普法模式下，以法律家阶层或者说法律职业共同体为代表的精英阶层是当仁不让的主角，而一般社会民众不过是被塑造的对象，需要以现代法治精神来取代被称之为落后的民众观念。这种对主体观念层面的改造完全无视和排斥民众对生活理想、人生意义和道德直觉的日常理解，而以一种居高临下的方式实现对他们的教导或曰“启蒙”。显然，这一精英主导的单向灌输模式既是对社会民众之“主体性”的人为矮化，更重要的是，它与思考中国人之赖以安定人生、建立制度的思想根据的深层努力背道而驰。在信仰再造的问题上，一般社会民众不应只是被动的对象，而应是价值规范、生活意义、理想图景和秩序想象的承担者和参与者，学者所做的在某种意义上不过是对此的直观反映、理性分析和深度思考而已。
【作者简介】
刘小平，吉林大学司法文明协同创新中心；杨金丹，国家法官学院吉林分院。
【注释】
[1]出自美国法学家伯尔曼所提出的“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”这一观点。参见［美］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，“导言”第3页。该书于1987年由梁治平教授翻译成中文，此后这一命题为中国法学界所普遍接受。
[2]学者魏敦友指出，法学界就法律信仰问题进行了持续的讨论，中国的法律信仰论一度“占据了当代中国法理学的半壁江山”。参见魏敦友：《当代中国法哲学的反思与建构》，法律出版社2011年版，第408页。仅以论文标题含有“法律信仰”为检索条件在“中国期刊网全文数据库”进行精确检索，截止到2013年9月20日笔者共检索到论文533篇，且时间越近越呈井喷之势。
[3]中国学者认识到，中国现代法律体系的建立，同样需要现代法律精神的重塑和价值合理性的确立，中国法制现代化需要确立其精神依归。而法律信仰属于法律精神的范畴，现代法律信仰是建立现代法治国家的法观念基础。参见公丕祥：《中国法制现代化的精神依归》，《法学》1994年第12期。
[4]在笔者看来，有关法律信仰的讨论，主要在以下几个（相互联系的）方面推动了对中国法治精神维度的型塑：（1）对法律工具主义的批判；（2）法律至上权威的树立；（3）现代法律价值的输入和确立；（4）通过对人们法律观念和法律意识的培植最终在观念层面实现现代化。
[5]参见张永和：《法律不能被信仰的理由》，《政法论坛》2006年第3期；范瑜：《法律信仰批判》，《现代法学》2008年第1期。
[6]参见魏敦友：《理性的自我祛魅与法律信念的确证——答山东大学法学院谢晖教授》，《广西大学学报》（哲学社会科学版）2001年第2期；张永和：《法律不能被信仰的理由》，《政法论坛》2006年第3期。
[7]杜宴林教授指出：“尤其是近年来，关于法律信仰的反思、批判、质疑的成分居多，正面肯定的较少。”杜宴林：《论法学研究的中国问题意识：以关于法律信仰问题的争论为分析线索》，《法制与社会发展》2011年第5期。
[8]在这里，有两位学者的讨论需要特别予以指出：一是朱苏力教授基于其“本土资源论”从社会学角度对法律信仰进行的讨论。与主流法律信仰论不同，朱苏力教授反对存在普遍的、超时空的法律信仰问题，认为法律信仰只会与特定的社会相关。参见朱苏力：《法律如何信仰》，载许章润等：《法律信仰：中国语境及其意义》，广西师范大学出版社2003年版，第131－138页。二是许章润教授将法律信仰与民族国家联系在一起从汉语文明的高度讨论法律信仰问题，他的问题视野与主流法律信仰论的完全不同。参见许章润：《法律信仰与民族国家》，载许章润等：《法律信仰：中国语境及其意义》，广西师范大学出版社2003年版，第83－111页。本文的讨论针对的是主流的法律信仰论，对这两位学者在不同进路上的思考及其可能的意义，笔者将另文论述。
[9]可以说，伯尔曼的理论构成了中国法律信仰论的直接理论资源。2006年伯尔曼的中国之行再次证明了他在中国学界的巨大影响力，整个神州大地又一次掀起了“伯尔曼热”。甚至在某种程度上，伯尔曼在中国学界受到的欢迎度要远远超过美国学界对他的接受度。
[10][11][24][25][26][27]［美］哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，“序言”第1页，第5页，第51页，第6页，第23页，第51页。
[12][13][28][32]参见［美］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第11页，第36－39页，第14页，第15－16页。
[14][15]Harold J．Berman，The Historical Foundation of Law，Emory Law Journal，Vol．54，2005．
[16]参见张晋藩：《中国法律的传统与近代化的开端》，《政法论坛》1996年第5期。
[17]郑定：《中国法律传统与现代法制文明》，《人民论坛》2001年第1期。
[18]参见吕丽：《文化碰撞中的选择：中国传统礼仪法文化在近现代的变革》，《当代法学》2009年第6期。
[19]梁治平：《中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨》，《比较法研究》1987年第2期。
[20]梁治平：《法辨》，《中国社会科学》1986年第4期。
[21][34]姚建宗：《信仰：法治的精神意蕴》，《吉林大学社会科学学报》1997年第2期。
[22]法律信仰论本身对外来法的移植论持一种反思和批判的立场，但是它批判的焦点在于法律移植的工具主义取向，而不是移植本身，可以说，法律信仰论主张一种更为彻底的移植论，即文化和价值层面的移植论。
[23]参见［美］克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解读》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第73－171页。
[29]参见於兴中：《法治是人类最理想的选择吗——强势文化、二元认识论与法治》，《法学》2001年第1期。
[30]谢晖：《法律信仰：历史、对象及主观条件》，《学习与探索》1996年第2期。
[31]参见刘日明：《法律实证主义与法哲学的安乐死》，《同济大学学报》（社会科学版）2007年第5期。
[33]公丕祥：《中国法制现代化的进程与前景》，《南京师范大学学报》（社会科学版）1998年第4期。
[35]梁治平：《死亡与再生：新世纪的曙光（代译序）》，载［美］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第14页。
[36]牟宗三：《生命的追问》，广西师范大学出版社2005年版，第4页。
[37]参见许章润：《法律：民族精神与现代性》，《中外法学》2001年第5期。
[38]参见於兴中：《法治与文明秩序》，中国政法大学出版社2006年版，第20页。
