叶海波：香港基本法实施中的权力冲突与协调

    【摘要】香港基本法实施中的权力冲突，主要表现为中央与香港围绕基本法解释、立法会立法备案及行政长官选任的冲突。香港基本法是普通法与中国法的混合体，必须稳妥地将香港回归前的自由主义传统安置于占主体地位的社会主义宪政体系之中，二者间的差异造成香港基本法中权力制约机制的缺陷及基本法实施的冲突。为化解上述冲突，全国人大常委会应通过释法确立终审法院提请解释的基本规则，行政长官应以行政会议为平台，吸纳政党力量，建立政党分权机制，塑造政治主流。
    【关键词】香港基本法；宪政；机关分权；政党分权；行政会议
    香港回归后，原有资本主义制度保持不变，与大陆社会主义制度共同构成一国中的“两制”。在世界范围内，”两制”地位平等，但在中国，”两制”的主体存在于中央地方关系的差序格局之中。[1]这种特殊性使香港基本法的实施出现若干冲突。1999年的释法争议反映了香港终审法院与全国人大常委会间的权力冲突，但这并非香港基本法实施中权力冲突的唯一表现形式。随着香港政党政治的发展以及民主政治的推进，香港基本法的实施将面临新的权力冲突。本文试图探寻冲突的表现形式、原因及化解冲突的可能方案。
    一、香港基本法实施中的权力冲突形式
    根据香港基本法的规定，中央人民政府任命行政长官，全国人大常委会解释基本法，审查香港的法律，但香港亦在这些事务上扮演一定的角色，如行政长官由香港选举或者协商产生后中央人民政府任命，香港法律由立法会制定后报全国人大常委会备案，香港法院在特定情况下提请全国人大常委会解释基本法。只有双方相互协调，良好配合，上述权力才能得到顺利行使，否则会产生权力间的冲突。这种冲突主要表现为如下形式。
    (一)围绕香港基本法解释的权力冲突
    香港基本法第158条规定，全国人大常委会享有香港基本法解释权，经其授权，香港法院亦可解释香港基本法，但当香港法院在审理案件时需要对关于中央人民政府管理的事务或中央和香港关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，香港终审法院应提请全国人大常委会对有关条款作出解释。该条并未规定由哪一机关作出需要提请全国人大常委会解释的判断，即提请解释决定权的主体不明。香港终审法院与全国人大常委会之间的释法权之争，主要表现为提请解释决定权之争，并在1999年演化为现实。
    在1999年的吴嘉玲等诉入境事务处处长一案中，香港终审法院必须解释基本法第22条第4款和24条第2款之(3)，方能作出判决，而第22条第4款属于中央管理事项，其解释对案件判决有影响，终审法院应当提请全国人大常委会作出解释。但香港终审法院声称，法院解释的主要条款第24条第2款之(3)，而非第22条第4款，第24条第2款之(3)并不属于中央人民政府管理的事务或中央和香港关系条款，故无须提请全国人大常委会解释。如若要求终审法院提请全国人大常委会作解释，将会“回收”终审法院对香港基本法的解释权，严重削弱香港的自治。终审法院宣称，只有终审法院才可以确定是否需要提请全国人大常委会进行解释，并且香港法院可以审查香港立法会的立法及全国人大及其常委会的行为是否符合基本法。判决一经公布，全国人大常委会迅即作出回击，运用最终释法权推翻了终审法院的判决。这是中央与香港的第一次正面冲突。随后，双方都采取克制态度，[2]但引发此类冲突的因素并未真正消除。
    (二)围绕立法会立法备案的权力冲突
    第二类冲突是围绕立法会立法备案产生的冲突，这类冲突的产生与香港日渐形成的政党政治有关。1988年，港英政府决定1991年立法局选举引入直选。自此以后，香港的政治性团体逐渐发展成熟。香港回归后，香港政党加速发展，控制立法会，并被视为香港的民意机关。倘若立法会以绝对多数通过的法律被全国人大常委会发回，立法会可能依仗民意，挑战全国人大常委会的权威，从而导致双方的权力冲突。在香港政府控制法案提案权的情况下，这种冲突更可能以另一种形式出现。为避免由香港政府提出、立法会通过的立法被全国人大常委会发回，香港政府在向立法会提交法案之前，若该法案涉及中央管理的事项或者中央与香港的关系，一般先由中央对法案预先审查。在这种情况下，围绕立法备案的冲突便可能因香港政府获得中央许可的特定法案被香港立法会否决(或变相否决)而形成。2003年，香港政府启动第23条立法程序，但因立法会部分议员坚决反对而撤回23条立法案，引发香港管治危机。
    (三)围绕行政长官选任的权力冲突
    香港基本法第45条规定，行政长官最终由选举产生并由中央人民政府任命。《行政长官选举条例》第31条规定，行政长官当选者必须声明其不是、也不会成为任何政党的成员。同时，香港基本法规定行政长官可以在一个任期内解散立法会一次，但如果行政长官认为立法会通过的法案不符合香港的整体利益并将法案发回立法会重议，而立法会以不少于全体议员三分之二多数再次通过原案，行政长官必须在一个月内签署公布该法案或解散立法会，倘若重选的立法会仍以全体议员三分之二多数通过所争议的原案，而行政长官仍拒绝签署，那么，行政长官便必须辞职。另外，若立法会拒绝通过财政预算案或其他重要法案[3]而行政长官解散立法会，重选的立法会继续拒绝通过所争议的原案，行政长官必须辞职。基于香港主要政党立场的对立性，上述行政与立法相互制约机制可能被滥用。众所周知，香港存在着以民主党为核心的反对派政党。“香港人民需要民主党，实质上就是需要一个反对党，用以监察、制衡政府，从另一个角度去维护香港和香港人的利益。”[4]这些政党可能利用立法会，与行政长官斗争，借以反对中央的任命权。在立法会和行政长官皆由普选产生之后，最极端的情形是政党操控的选举所产生的行政长官候选人不为中央政府认同，中央人民政府拒绝任命。还可能出现的情形是，在选举产生的多个行政长官候选人中，中央人民政府任命的行政长官未获得立法会多数党的支持，由此可能产生立法会与行政长官间的争斗。在当下，香港立法会对行政长官制约有余，配合不力，行政主导弱化，体现了围绕行政长官选任而产生的冲突。[5]
    二、香港基本法实施中权力冲突的宪政解读
    香港基本法将普通法和中国法传统融于一体，[6]在确保国家主权统一的前提下赋予香港高度自治权。两种法制传统的差异，甚至是一些原则上的对立，导致香港基本法中权力制约机制的缺陷，并最终导致现实中的权力冲突。
    (一)权力制约机制的缺失
    1．立宪政体的权力制约机制
    立宪主义是关于权力有限性的观念，”真正的立宪主义的本质中最固定和最持久的东西仍然和其肇端时几乎一模一样，即通过法律限制政府。”[7]立宪主义与权力分立制约理论源于对集权的疑虑和担心，被称为“自由主义的政治组织之原理”。[8]古典的权力分立制衡理论“以君主、贵族及平民三种阶级为背景，利用阶级之矛盾关系，防止权力滥用，保障自由”，[9]是一种阶级和机关间分权制衡的思想，被视为立宪政府的普适标准。[10]当大众民主时代到来后，阶级和机关分权演化为政党分权。从形式上看，在议会内阁制下，执政党同时控制着议会和内阁，使“依据分权原则本应各自分立的两种权力、甚至所有的三种权力合并在一起了”，[11]但权力分立原则并未被抛弃，而是以政党分权的形式呈现，如内阁不信任投票与议院提前解散等制度装置已演化为政府、执政党与在野党间的对抗关系。所谓政党分权，是“指籍由执政党之‘统治职务’与在野党之‘反对职务’相互间的制衡，以确保国民之自由。”[12]因此，”反对党绝对不是宪法上的边缘与附带体制，而是内阁制国家，在行政与立法未截然分立下，唯一可以监督与制衡行政，并防止国家权力被滥用的机制”。[13]总之，在当下，政党分权“在使权力分立发挥机能方面起决定性重要作用”，[14]“真实之权力分立与政党分立之程度成正比”。[15]
    2．香港基本法中权力制约机制的缺失
    香港法制未完全满足立宪主义的标准，其表现有二：一是对司法权制约不力，二是阻碍政党分权的形成。根据香港基本法的规定，香港行政与立法相互制约，法院可以审查二者的行为，但立法会和行政长官却无法有力地制约司法机构。在司法管辖权方面，香港基本法并未具体列举法院的管辖范围，立法会限制法院管辖权的任何立法均可能被法院推翻。同时，香港基本法的修改权属于全国人大，香港立法会无法通过修改基本法来限制司法权。[16]虽然香港基本法规定行政长官享有法官任命权，但设置了专业主导———而非行政主导———的法官任命模式，终审法院首席大法官实际上在行使法官任命权，[17]行政长官无法通过法官任命制约司法权。因此，行政长官和立法会均不能有力制约司法机构。唯一能够直接约束司法权的是全国人大常委会，全国人大常委会可以通过释法推翻香港终审法院的判决，但由于香港基本法第158条的规定存在模糊之处，释法引发了双方的冲突。这一冲突的直接原因是香港基本法对司法权制约不力。
    围绕立法会立法备案和香港行政长官选任而产生的冲突与香港政党分权机制的缺失有关。香港基本法对政党政治的立场十分矛盾：一方面，香港基本法第23条和《行政长官选举条例》第31条明确限制政党的行为，另一方面，香港基本法保障政党结社，确立普选的民主目标，立法会选举采用比例代表制，鼓励政党政治。由于行政长官必须保持政治中立，香港政党无法成为执政党，立法会遂成为政党必争之地。由于行政长官不得具政党身份，盘踞于立法会的政党不可能与行政长官形成稳定结盟，因此不可能将行政与立法的制约关系转化为立法会中行政长官所在政党与反对党间的制约关系。由于行政长官被认为代表中央，对中央负责，香港立法与行政的分权制衡关系最终简化为香港反对派政党与中央的对抗关系，[18]冲突由此产生。
    综上所述，香港基本法实施中的冲突问题，根源于香港基本法中不完善的立宪主义制度安排。释法权引发的冲突源于香港基本法缺失对司法权的有效制衡机制，后两种冲突主要源于香港政党分权制衡机制的缺失。
    (二)香港基本法中权力制约机制缺失的深层原因
    香港基本法创造性地将普通法和中国法揉合在一起，试图在社会主义的中国容纳资本主义的自由民主制度，以“一国两制”的政策解决香港回归问题。但“两制”的差异造成香港基本法中的“断层”。因此，香港基本法实施中的冲突，还应当以宪政秩序的理论加以分析。
    回归前的香港属于西方自由民主宪政秩序的谱系。自由民主宪政秩序以人的尊严及价值为中心且受其拘束，遵循权力分立、司法独立、多党制、政党平等等基本原则。[19]而中国的宪政理念则是一种基于马克思主义理论的宪政认知。在权力制约机制上，全国人大是最高国家权力机关，其他中央国家机关由它产生，对它负责，并受它监督。全国人大监督其他一切国家机关，包括司法机关。在政党政治上，我国实行工人阶级政党全面执掌国家政权，一切国家机关、社会组织乃至个人，均须接受工人阶级政党的领导，”政党主治”是核心原则。[20]这两点上的明显区别，导致香港基本法的内在矛盾。
    根据“一国两制”方针政策，香港实行与普通行政区和民族自治地方不同的管治方式。香港不实行内地的政治制度，中央主要依据香港基本法对香港依法管治，执政党不在香港直接执政。为了确保中国对香港的主权统治和执政党对香港的领导，香港基本法设置了行政主导的政治制度，
        
    同时规定行政长官由中央政府任命。为防止香港政治为其他政党所操控，以香港基本法为中心的香港法制放弃了政党竞争和政党轮替的原则，限定行政长官必须保持政治中立，并设置种种制度限制政党的政治影响。与之相矛盾的是，香港基本法禁止政党问鼎行政长官的职位，否弃政党轮替原则，但却确立了普选的民主目标。在选举的刺激下，香港政党发展迅速，但只能以立法会为政治参与舞台，无法成为执政党，故一些反对派政党经常挟持民意，[21]扩张立法会的权力，反对政府政策，严重削弱行政主导。
    同样，社会主义宪政秩序下的权力制约和法治原则亦有特殊的含义。现行宪法规定，全国人大是最高国家权力机关，监督其他国家机关。香港基本法亦遵循此一原则，将香港基本法的修改和解释权赋予全国人大及其常委会，规定司法权必须服从立法解释权，同时赋予全国人大常委会对立法会立法的审查权和增加“附件三”法律的权力。相反，普通法传统下的权力分立和法治观念坚持三权分立与制约，将法治与司法联系在一起，视司法为法治的守护神。香港终审法院法官作为普通法的实践者，在吴嘉玲案判决中宣称自己不但有权审查立法会的立法，亦有权审查全国人大及其常委会的行为，是普通法系的法治观念使然。香港终审法院坚持普通法的传统，最终引发与全国人大常委会的权力冲突。
    三、香港基本法实施中权力冲突的化解
    香港基本法的实施关系到香港的稳定与繁荣问题，更事关中国对香港的主权统治，因此，建立相关机制，解决已经产生和即将出现的冲突，十分必要。具体而言：全国人大常委会应当通过释法完善香港基本法解释机制；行政长官应当发展地运用行政吸纳的历史经验，[22]以行政会议为平台，吸纳香港的政党力量，塑造行政长官主导下的政治主流。
    (一)释法规则的确立
    香港基本法第158条规定了香港法院解释基本法的权限和一般程序规则，但细节性问题仍十分模糊，香港终审法院遂在审判中顺手将这些权力据为已有，最终引发与全国人大常委会的冲突。这一冲突的解决，需要双方，特别是香港司法机构的克制和自我约束，但建立明确的规则亦十分必要，全国人大常委会应当以释法的方式明确提请解释的判断主体。在吴嘉玲案判决中，香港终审法院宣称，唯独终审法院才可以决定某些条款是否需要提请全国人大常委会解释。香港终审法院对第158条的解释十分偏颇。第158条未明确该项权力的归属，该项权力可视为“剩余权力”。根据单一制国家理论和香港基本法第2条之规定，香港的高度自治权为中央所授予，未授予香港的权力自然为中央所保留。另外，香港基本法并非单纯地保障香港高度自治权的法律，这部法律旨在解决主权回归的问题，重在保障中央对香港的主权管辖。因此，全国人大常委会必定更关注整体性的全国性利益，香港法院则更多的以香港自治守卫者的“地方机关”心态行事，偏于关注香港本地的利益。因此，全国人大常委会更有资格去判断某一条款是否应当提请解释。
    香港基本法中存在一类未明确判断主体的“如……需”条款，如第158条、第22条第2款、附件一第7条和附件二中第3条。全国人大常委会曾对香港基本法附件一第7条和附件二第3条进行解释，并明确指出香港基本法附件“是否需要进行修改，香港特别行政区行政长官应向全国人民代表大会常务委员会提出报告，由全国人民代表大会常务委员会依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第45条和第68条规定，根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则确定。”这一解释明确了香港是否进行政制改革的判断主体，解决了香港政制发展中的重大争议问题。全国人大常委会应当依循这一经验，对第158条第3款的提请程序作出如下规定：如果香港特别行政区法院审理案件时，任何一方当事人以书面形式向法院提出本案需要对基本法中关于中央人民政府管理的事务或中央和香港关系的条款进行解释，且该条款的解释影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，香港终审法院应请全国人大常委会对有关条款作出解释。否则，全国人大常委会可调取案卷，在听取双方当事人的陈述后作出是否应当由全国人大常委会解释的决定。当然，全国人大常委会应当谨慎地行使释法权，以免削弱香港法院在基本法解释中的独特功能。
    (二)建立政党分权机制，塑造政治主流
    在香港，支持政府的建制派政党与行政长官并未建立牢不可破的执政联盟，香港反对派政党则执着于为反对而反对的斗争策略，各政党几乎只考虑本党的政治利益，借助立法会的地盘，或者拒绝通过行政长官提出的法案，或者对政府高官提出不信任案，或者针对行政长官的命令发动否决动议，极大地削弱了行政主导体制。这是香港基本法制定之时未曾预料的局面。香港基本法起草之时，防范单一政党对香港政治的过度影响，是主要的考虑。为此，香港基本法为行政长官和立法会分设产生方式，行政长官候选人由提名委员会提名，立法会分区选举实行多议席比例代表制，为大党夺取多个议席制造难题，增加了单一政党同时控制行政和立法的难度。[23]现实表明，这一目标已经达到，但拥有广泛权力的行政长官却时常陷入管治危机。这一现实或许提醒我们，在防范一党独大的前提下，可以适当地承认政党政治，以补强行政主导制。香港基本法第48条之(五)规定行政长官提名并报请中央人民政府任命各司司长等主要官员。第55条规定行政长官从主要官员、立法会议员和社会人士中委任行政会议成员。行政会议是行政长官吸纳民意、寻求社会支持的重要机制，亦是行政长官与社会力量分享行政决策权的平台。一个可行的方案是：行政长官谨慎行使政府主要官员提名权和行政会议成员委任权，吸纳各政党主要成员为政府主要官员及行政会议成员，以行政会议为平台，促成政党分权机制的形成，整合行政与立法的力量，塑造政治主流。质言之，若行政长官能充分运用主要官员提名权和行政会议成员委任权，将建立行政吸纳式的政治整合机制。
    首先，提名行政长官当选前所在政党的主要成员为政府主要官员候选人，在中央人民政府任命后，将在事实上将香港政党分化为执政党和在野党，行政长官亦将与立法会中的某一政党形成稳定结盟，行政长官与立法会的分权与制约关系将转化为立法会中执政党与在野党的分权制衡关系。最为关键的是，事实上执政党的形成，为香港所有政党许诺了一个成为执政党的未来。某一政党能否成为事实上的执政党，不取决于行政长官的个人偏好，而在于该党提名的行政长官候选人能否赢得多数选民的支持和中央的认同。因此，为成为执政党，香港政党将偏向于温和的政治路线和务实及建设的政治态度，极端政党的生存空间将被极大的压缩。同时，借助政党分权制衡的机制，香港政党政治有可能走向成熟，逐步形成约束自我的政党行为规范。
    其次，委任所有其他政党主要成员为行政会议非官守成员，可以适当地防范一党同时控制行政与立法。任命政党成员作为政府主要官员，可能存在的风险是促成一党独大。为了防止单一政党同时控制行政和立法，行政长官应当吸纳其他政党力量，委任这些政党的主要成员为行政会议成员，与之分享行政权，从而在行政会议中促成政党分权制衡的格局。在香港行政主导体制下，政党间的分权制衡既存在于行政会议之中，亦存在于立法会中。行政会议和立法会中的政党分权制衡机制的存在，可以为行政长官政治决策提供更全面的社会意见，补强行政长官的政治资源，同时防止单一政党控制行政权及立法权。只要行政长官能够尊重政党共识作出政治决策，推行共识政治，行政长官将成为政党共识形成的关键力量，并将所有政党力量吸纳于行政体系之中。随着共识政治的形成，香港社会将形成政治主流，而政党政治引发的管治危机亦将逐步化解。
    叶海波，深圳大学法学院副教授。
    【注释】
    本文系广东省高等学校高层次人才项目 “香港特区公共管治模式的内在矛盾与完善对策研究”( 10GCCRCXM81001) 、教育部人文社科一般项目 “香港特区政治性团体立法问题研究”( 01YJC820138) 的阶段性成果。
    [1]程洁：《论双轨政治下的香港司法权———宪政维度下的再思考》，《中国法学》2006 年第5期，第48页。
    [2]香港终审法院发表声明承认全国人大常委会的解释权，全国人大常委会亦慎用释法权，在2000年庄丰源案判决否定香港特区筹备委员会意见对法院的约束力时，全国人大常委会并未立即释法，只是批评终审法院的判决与其解释不尽一致。参见The Director Of Immigration v． Chong Fung Yuen，FACV000026 /2000。
    [3]在香港政府提出政制改革方案后，有议员主张这是重要法案，若被否决，行政长官应辞职，以图逼迫行政长官解散立法会，进而在重选产生的立法会亦否决该法案之后，逼迫行政长官辞职。
    [4]黄文放：《黄文放论特区首长》，明报出版社 1996 年版，第138页。
    [5]香港反对派政党一直批评行政长官选举是 “小圈子”选举，行政长官的民主正当性不足，要求尽快推行直接选举。
    [6]See Priscilla Leung，The Hong Kong Basic Law： Hybrid of Common Law and Chinese Law，Hong Kong： LexisNexis，2006，p3．
    [7]［美］斯科特·戈登： 《控制国家———从古代雅典到今天的宪政史》，应奇等译，江苏人民出版社 2005 年版，第5页。
    [8]［日］芦部信喜： 《宪法》( 第三版) ，高桥和之增订，林来梵等译，北京大学出版社 2006 年版，第251页。
    [9]许志雄： 《宪法之基础理论》，稻禾出版社 1992 年版，第169页。
    [10]参见［英］M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第90页。
    [11]［法］让·布隆代尔、［意］毛里齐奥·科塔： 《政党政府的性质———一种比较性的欧洲视角》，曾淼等译，北京大学出版社2006年版，第16页。
    [12]前引 [9]，许志雄书，第195页。
    [13]陈淑芳：《反对党在宪法上之地位与权利》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论：翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》(上) ，元照出版社2002年版，第556页。
    [14]前引[8]，卢部信喜书，第253页。
    [15]前引[9]，许志雄书，第195页。
    [16]立法机关可以通过修改宪法推翻司法审查。美国国会曾通过第 11、13、16、26 条修正案推翻了美国联邦最高法院在Chishloms v． Georgia、Sccott v． Stanford、Pollock v． Farmer＇s Loan and Trust Co． 、Oregon v． Mitchell 案中的判决。
    [17]终审法院前首席大法官李国能表示，其之所以提前辞职，是为让新任首席大法官有机会任命法官。这表明香港法官任命权实际控制在首席大法官手中。
    [18]在全国人大常委会作出香港普选的决定后，香港反对派政党社民联和公民党公开对抗这一决定，要求立即进行普选。
    [19]叶海波：《政党立宪研究》，厦门大学出版社2009年版，第 175 －176 页。
    [20]参见秦前红：《政党主治的宪政之维———基于制度主义立场的研究》，《岭南学刊》2007年第1期，第34页。
    [21]如香港反对派议员便借民意坚决反对第23条立法，最终导致香港至今未完成维护国家安全的立法。
    [22]行政吸纳被认为是港英政府良好管治的有益经验。See Yeo －chi Amborse King，Administrative Absorption of Politics in HongKong： Emphasis on the Grass Roots Level，Asian Survey，Vol． 15，No．5 (May 1975) ，pp． 422 － 439．
    [23]参见邵善波：《＜基本法 ＞下的行政与立法关系》，中山大学港澳珠江三角洲研究中心编：《香港回归后社会经济发展的回顾与展望》( 会议论文) ，2007年，第139 －140页。