田飞龙：法官招嫖: 中国法治不能承受之重

    讨论中国司法改革问题时常常出现一种逻辑上的困境: 现代法治的规范逻辑要求制度上兑现司法独立和司法职业化，但对司法腐败的恐惧又可能成为延缓司法独立的实践性理由。在现代性的规范叙事中，法官与司法被赋予了相当崇高与神圣的地位，成为“理性”的终极守护者，成为法律与正义的象征。然而，这只是一种规范性期待，在转型中国远未成为一种制度性现实。在成熟法治国家，“法官就是法官”。在转型国家，“法官也是官”。在中国尤其如此，我们常常无法确信法官除了工作内容与方式存在技术性差异之外与其他官员还有何种差别。近日上海高法数名法官集体招嫖事件及其快速处理正反映了转型期中国司法腐败的现状，这构成了中国法治的不能承受之重，但也存在着重建之契机。
    就像新西兰毒奶粉事件深深伤害了中国消费者的集体想象一样，法官招嫖也深深伤害了法治转型中的中国民众。尽管存在意识形态和宪政体制的种种约束，但“法治思维与法治方式”作为改革三十年正面成果的一部分已经进入了执政党的核心话语，同时也成为社会公众自我保护和参与政治的强势诉求。而在司法实践的意义上，法治化在相当程度上等同于司法化，要求一个规范高效的司法体系与之配套。然而，无论法律的客观性与理性化如何突出，它终究是由具体的人（法官）操作的一套技术系统。法律与道德的分离是理性社会的必要思想前提，也是立法理性化的规范诉求，但这不等同于法官不讲道德。
    法律可以和道德适度分离，但法官必须讲道德，甚至需要比普通人具有更高的道德水准。美国宪法规定了法官终身制，这被认为是司法独立的最强有力保障。该宪法没有对法官的职业能力提出具体要求，但却对法官的道德表现作出了专门规定，即要求“在任职期间保持行为端正”。根据美国宪法，联邦最高法院大法官由总统提名，参议院批准。对于每个候选人而言，一生中最艰难的时刻就是参议院的批准听证会，那是一次严格的道德体检，其检验结果将直接影响批准的结果。对于入围候选人而言，参议员和民众普遍认为专业素质已不重要或相差不大，但道德素质对法官而言至关重要。正因为有这样的道德体检以及对终身制法官“行为端正”的终身性要求，大法官们尽管大权在握，但却不敢过度滥用，也不会出现严重伤害公众信仰的“招嫖”类事件。
    此次上海高法的司法丑闻暴露出中国法官的道德形象之不堪。从公开的录像资料来看，这些法官的夜生活极其丰富：山珍海味，大腹便便；国企请客，慨然消受；美女陪侍，爱江山更爱美人；夜半销魂，不知法纪何在。这里传递出极其丰富的信息：官商勾结伤害职务廉洁性，埋伏下徇私枉法的前奏；夜不归宿伤害家庭伦理，精神与肉体双出轨；美女侍唱与侍寝纵容人性低下欲望，无法自拔。如果他们是普通官员，公众的愤怒可能不会如此强烈，但他们恰恰就是“法官”，是“正义的最后一道防线”，如此的法官形象让民众如何相信他们能够公正司法。
    从此次事件的官方危机处理来看，快速，高效，公开，显示了上海方面积极的回应性与相对成熟的危机处理能力，赢得了民众和舆论的肯定。但这只是一种涉及行政处分的初步处理，可以暂时平息危机，但还不能说圆满解决。除了基于公务员身份的处分之外，这些招嫖法官的行为还存在行政处罚乃至于刑事处罚的余地：第一，举报人提供了长达30余小时的视频资料，这些资料至少涉及嫖娼等行政违法行为，公安机关应予以查证和行政处罚；第二，已有相关网友在跟踪举报涉案法官的其他腐败事实，纪委和检察机关有义务加以查实并诉诸司法程序，可能涉及具体的受贿罪或巨额财产来源不明罪；第三，为增强政府回应性并释解公众质疑，相应的案件进展适宜跟踪公布相关信息。
    不过，尽管法官招嫖事件大大伤害了司法权威，但这不能成为放松司法独立和司法职业化的理由。法官招嫖固然存在司法与法官自身的弱点，但更主要的原因是系统性和体制性的，是中国的反腐体系未能在法治层面真正严密化和制度化的结果。同时，我们的政治文化并没有突出“法官”的职业特性，只是作为政治主导下的技术性分工，而法院也未能充分享受宪法和组织法承诺的审判独立，因为正统的司法哲学要求“法律效果与社会效果相一致”，其实在逻辑上还隐藏着具有外部调控性特征的“政治效果”。中国司法一直在寻求自主性的建构，既往的努力方向大体瞄准制度性层面和法官的职业能力发展，比如统一司法考试制度、法官学历要求、法官培训制度等，这在一定程度上强化了中国司法通过个案以及具有“准立法”性质的司法解释在政治社会系统中塑造法治思维与法治方式的能力与效果，但法官伦理层面却有所忽视。从西方司法史来看，法官不仅仅因为职业能力而获得权威与尊重，道德因素一直起着重要作用。对法官道德形象的维护，既需要制度性的努力，更需要法官的职业天命观。如果法官仅仅将司法过程理解为机械性的三段论操作，甚至利用法律漏洞谋私或者公然利用职位权力枉法，那么他们就不可能获得政治系统与社会系统的尊重，也就不可能在组织法之外获得权威资源竞争上的比较优势。权力来自条文，所担保的只是法官的表面权威，而司法传统中的权威则是法官群体长期集体努力的结果。中国法官如无此种职业伦理自觉，如无道德上的担当，中国司法自主性将很难获得政治与社会系统的认同与支持。
    当然，此次招嫖事件得以公之于众，也与举报人和特定法官之间的利益纠葛有关。这其实对我们的反腐提出了一个挑战：如果没有这个特定举报人的长时间跟踪努力，这些法官很难在现有制度下被“挖”出来，酒店和国企请客方的保护性措施使得这些法官通常可以“大胆”消费。因此，这在反腐中属于一种意外事件，很难复制。近年来网络反腐不断传出捷报，但网络反腐具有高度的偶然性，只能作为一种补充性的线索来源，而且需要相当的公众压力和媒体跟进。回到制度建设层面，推进全面的官员财产公开是更重要的制度建构任务。这方面国内长期处于四处“试点”的阶段，大大延误了全国性立法的进程，以至于“时机不成熟”之类的说法日益苍白无力。
    近年来的司法公开构成了中国司法改革的一场新的革命，但此次法官招嫖事件提醒我们关注反司法腐败的道德层面。千里之堤，毁于蚁穴，十个模范法官的光辉事迹可能还无法抵消一个道德败坏的法官对法治事业的深度伤害。上海方面的回应表现是显然的加分项，但后续的行政处罚乃至于刑事处罚的跟进也同样重要。任何道德危机都是道德权威重建的契机，我们期待此次事件中的法院、纪委、公众能够通过良性互动就法官职业伦理及其重建达成某种实践性乃至于制度性的共识。
    （本文原载《新产经》2013年第8期，作者系北航高研院讲师，法学博士）