邱宁：在合法与非法之间——未经许可创作的演绎作品之著作权辨析
邱宁内容提要:未经许可创作的演绎作品因其特殊性而游走于合法与非法之间。相对于原作品而言，未发表的未经许可创作的演绎作品是合法作品，公开使用的未经许可创作的演绎作品却是侵权作品。而相对于侵犯演绎作品的第三人而言，无论未发表还是公开使用的未经许可创作的演绎作品均因其凝聚了演绎人的智力劳动而具有合法性，应受到我国《著作权法》的保护。
关键词:演绎作品/发表/公开使用/许可
演绎作品也称派生作品，是指基于现有的作品，通过重新创作或改编而形成的作品。[1]演绎作品虽源于原作品，但其中凝结了二次创作者的独创性思考，因此，许多国家的著作权法规定演绎作品受著作权法保护。演绎作品是“从原作品中派生出来的新作品，这种派生作品虽有后一创作者的精神成果在内，但又并未改变原作之创作思想的基本表达形式。”[2]因而演绎人使用原作品应获得原作品著作权人（以下简称原著作权人）的许可。但现实生活中，未经许可对原作品进行演绎的案子屡见不鲜，如“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社版权纠纷案”[3]；而第三人侵犯未经许可创作的演绎作品的情况也时有发生，如“龚凯杰诉浙江泛亚电子商务有限公司、王蓓案”，[4]我国理论界与实务界对此类案件未形成统一认识，类似案件的处理结果存在较大差异，因此，探讨未经许可创作的演绎作品（以下简称未许可演绎作品）的著作权问题实有必要。
一、概念辨析：未许可演绎作品不等同于非法演绎作品或侵权演绎作品
国内学者研究此问题时多用“非法演绎作品”或“侵权演绎作品”的概念，而在界定“非法演绎作品”或“侵权演绎作品”时往往将其等同于未许可演绎作品。例如，有些学者在论文中提出“本文所称的非法演绎作品是指未经著作权人许可进行演绎所获得的作品”，[5]“非法演绎作品主要指未经版权人的许可对其版权作品进行演绎而创作的作品”。[6]也有部分学者将侵权演绎作品界定为未许可演绎作品。笔者认为，未许可演绎作品不等同于非法演绎作品，更不等同于侵权演绎作品。无论是“非法演绎作品”还是“侵权演绎作品”均将未许可演绎作品界定为“不合法”。未许可演绎作品根据演绎人对其处置的不同可以分为两类：一类是未发表的未许可演绎作品；一类是公开使用的未许可演绎作品。未发表的未许可演绎作品是指演绎人未经原作品著作权人（以下简称原著作权人）许可使用原作品进行创作形成演绎作品，但演绎人并未将其发表，更未对其公开使用，此时的演绎人对演绎作品的使用仅仅是个人使用性质，并不会对原著作权人的利益造成侵害，也不会对原作品的潜在市场造成影响。根据我国《著作权法》第２２条的规定，演绎人为个人学习、研究、欣赏或课堂教学、科学研究而使用原作品的，属于合理使用，基于该合法行为产生的演绎作品不能被界定为“非法演绎作品”或“侵权演绎作品”。只有演绎人将未许可演绎作品发表或进一步公开使用时，演绎人对作品的使用由于缺乏授权且不再具有个人使用性质而构成侵权行为。由此可见，并非所有的未许可演绎作品都是“非法演绎作品”或“侵权演绎作品”，三个概念之间无法划等号。
二、权利义务辨析：不同类型的未许可演绎作品的演绎人之不同权利义务
规范未许可演绎作品既不能忽视演绎人的独创性智慧贡献，也不能舍弃对原作品著作权人演绎权的保护，只有明确原著作权人、演绎人以及第三人之间的权利义务关系才能两者兼顾。然而，如何规范三方关系不能一概而论，如前所述，未经许可创作的演绎作品根据演绎人对其处置的不同分为未发表的演绎作品和公开使用的演绎作品，两类作品不仅在是否具有侵权性质上不同，演绎人与原著作权人、第三人之间的关系及演绎人之权利义务内容也有所区别。
（一）未发表的未许可演绎作品的演绎人之权利义务
未发表的未许可演绎作品因其未对原作品的潜在市场造成影响以及未对原作品作者造成精神上和经济上的损害，从本质上讲是一种合理使用的产物，不具有侵权性质。但是演绎作品毕竟是从原作品中派生出来的二次作品，没有原作品也不可能创作出演绎作品，演绎作品的这种依附性决定了演绎作品的产生应充分尊重原作品，即使是未发表的未许可演绎作品也不应和经许可创作的演绎作品享有同等的法律地位。因此，未发表的未许可演绎作品虽与经许可创作的演绎作品一样受《著作权法》保护，但却不能享有完整的著作权。
基于上述分析，笔者认为，未发表的未许可演绎作品的演绎人享有以下权利：一是部分著作权。我国《著作权法》第１０条规定了四种人身权和十三种财产权，其中哪些是未发表的未许可演绎作品的演绎人可享有的权利呢？其判断标准就是发表和公开使用。未许可演绎作品的合法性在于演绎人未将演绎作品公之于众，只是对其进行非公开使用，演绎人一旦发表演绎作品，其行为将突破非公开使用的界线而成为侵权行为。我国《著作权法》规定的出租权、展览权、表演权、广播权、发行权、信息网络传播权等权利在行使时必然伴随着发表行为或以发表行为为前提。以展览权为例，《著作权法》规定展览权“即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”，由该规定可以看出没有公开就没有展览权。由于这些权利本身的内容就包涵了公开要素，演绎人行使这些权利时必然超出非公开使用的范围而成为侵权行为。由此可见，未发表的未经许可演绎人不能享有上述权利。而人身权中的署名权、修改权、保护作品完整权以及财产权中的复制权、放映权、改编权、翻译权、汇编权等权利在权利人行使时并非必须伴随着发表行为或以发表行为为前提，权利人无论是公开行使还是私下行使该权利均符合权利的行使要件。因此，当演绎人将自己使用演绎作品的行为严格控制在非公开使用时，演绎人即享有上述权利。二是禁止他人使用演绎作品的权利。如前所述，未发表的未许可演绎作品符合作品的独创性特征，应该受到《著作权法》的保护，因此，任何人（包括原著作权人）不得擅自使用该演绎作品，否则应该承担侵权责任。
未发表的未许可演绎作品的演绎人享有部分著作权并受到《著作权法》保护的前提是将其使用演绎作品的行为限定在非公开使用。而非公开使用包括两个方面的行为要求：一是演绎人只能自己非公开使用演绎作品；二是演绎人须防止他人公开使用演绎作品，由此则产生未发表的未许可演绎作品演绎人的一项义务——防止他人公开使用演绎作品的合理注意义务。因此，对于未发表的未许可演绎作品的演绎人来说禁止他人公开使用演绎作品既是权利也是义务。
（二）公开使用的未许可演绎作品的演绎人之权利义务
１．公开使用的未许可演绎作品是侵权演绎作品
未经原著作权人许可，演绎人将其演绎作品发表并公开使用或许可他人使用，则必然对原作品著作权人的精神利益与财产利益造成一定程度的损害。此时，如果放任演绎人的公开使用行为，将导致原著作权人的演绎权形同虚设，从而违背法律对公平正义的追求。因此，未许可演绎作品的演绎人对其演绎作品的公开使用是侵权行为，此时的演绎作品为侵权作品。
２．公开使用的未许可演绎作品受到《著作权法》的保护
德国著名的版权法专家Ｍ·雷炳德曾说过：“演绎作品著作权的产生并不依赖于原作品作者的准许”。[7]演绎作品的独特之处在于：演绎作品并非原作品的简单复制而是演绎人在原作品的基础上倾注大量智力劳动创造出来的。从整个人类的文化繁荣来看，演绎人的这一智力劳动成果具有独立的价值。演绎人虽然未获得原著作权人的同意，但却是一种激励造福公众的艺术创作活动，理应获得认可与保护。所以，公开使用的未许可演绎作品的演绎人虽然本身是侵权者，但却享有禁止他人侵权的权利。当第三人未经许可擅自使用演绎作品时，演绎人有权予以禁止，如果第三人造成了演绎人精神利益与财产利益的损害，演绎人有权要求赔偿。
３．主要来源不同的演绎作品的演绎人之不同权利义务
根据原作品作者与演绎人对演绎作品的产生的贡献不同，可将演绎作品分为主要来源于原作品作者的作品和主要来源于演绎人的作品。两类作品中凝聚的原作品作者与演绎人的智慧成果比例不同，演绎人的权利义务也应有所区别，不能一概而论。对于主要来源于原作品作者的作品，演绎人未经许可并公开使用演绎作品的行为必然会对原著作权人的利益造成实质性损害，甚至可能造成一定程度的市场替代效果。例如某人擅自将某长篇著作改编为缩写本并出版，大众可能为节约时间舍弃长篇著作转而只购买缩写本，此时，缩写本的出现造成了对长篇著作的市场替代效果，这必然对长篇著作著作权人的利益造成实质性损害。为了预防这一现象的发生，法律赋予原著作权人要求演绎人停止使用的权利，相应地，演绎人负有停止使用并赔偿损失的义务。对于主要来源于演绎人的作品，由于演绎人倾注了大量的智力劳动，甚至有可能包括大量的人力、物力、财力等，此时，如果赋予原著作权人绝对的禁止权利，同样不符合公平的法律原则和人类对于创造出更多文化财富的追求。部分学者提出通过由演绎人向原作者支付必要的报酬以作补偿而让公开使用的未许可演绎作品得以继续存在，该解决方式实质上是将原作品作者的演绎权降格为一种获得报酬权，这必将导致变相地鼓励非法演绎作品的产生。笔者认为，这种情况下的演绎人应承担两个义务：一是获得原著作权人的追认；二是向原著作权人支付报酬。如果演绎人获得了原著作权人的追认，则演绎作品成为合法作品，演绎人享有完整的著作权；如果演绎人未获得原著作权人的追认，演绎人须停止公开使用并承担赔偿损失的责任。获得追认的义务使演绎作品合法与否的决定权完全掌握在原著作权人手中，此义务规定有利于保护原著作权人的合法权益，避免产生变相鼓励非法演绎作品的社会效果，但在某些情况下，这一义务对于主要来源于演绎人的作品的演绎人来说并非公平，为更好地平衡原著作权人与演绎人之间的利益，并促进整个人类文化繁荣，立法者应赋予演绎人有限的救济途径——强制许可诉权。当原著作权人拒绝予以追认时，演绎人有权提起诉讼，要求法院判决予以强制许可，法院根据演绎人对演绎作品的投入与贡献，以及演绎作品的社会影响度等因素进行综合考量，如果演绎人对演绎作品的产生贡献较大，并未对原作品歪曲和篡改，同时受到社会的广泛认可，间接地促进了原作品的传播，此时，法院可以判令适用强制许可。
三、法律规定辨析：未许可演绎作品的演绎人的权利是积极许可还是消极保护
当第三人使用未许可演绎作品时，法律应赋予演绎人何种权利？我国《著作权法》第３５、３７、４０条规定，第三人出版演绎作品、使用演绎作品表演及录音录像时需取得原著作权人和演绎人的许可并支付报酬，即演绎作品受原著作权人和演绎人的双重控制，第三人使用演绎作品既要获得原著作权人的授权，也要取得演绎人的许可。笔者认为，此规定应仅适用于许可创作的演绎作品，而未经许可创作演绎作品的演绎人，除获得原著作权人的追认或法院强制许可外，不应享有积极地许可第三人使用演绎作品的权利。如前所述，未经许可创作演绎作品的演绎人只能对其作品进行非公开使用，否则将产生侵权行为。既然演绎人无权自己公开使用演绎作品，当然也不应享有许可他人使用演绎作品的权利。另外，如果赋予未经许可创作演绎作品的演绎人积极许可的权利，则未许可演绎作品与许可创作的演绎作品受到同样的法律保护，这必然产生变相鼓励非法演绎作品的社会效果。
演绎人不享有积极地许可第三人使用演绎作品的权利，并非意味着第三人可以擅自使用演绎作品而不构成侵权。美国著名版权学者保罗·金斯坦（ＰａｕｌＧｏｌｄｓｔｅｉｎ）曾得出这样的结论：“版权实际上是既鼓励演绎使用，又阻止演绎使用；既禁止擅自创作演绎作品又保护演绎作品。”[8]演绎人虽然未获得受原著作权人的许可，但基于对其独创性思考的认可，法律应赋予演绎人禁止第三人擅自使用演绎作品并获得赔偿的权利，但这种权利的性质并非是事前许可的积极权利，而是发生第三人擅自使用演绎作品后获得法律保护的补救性权利。
综上所述，笔者认为，《著作权法》应明确规定：“演绎人不得发表或公开使用未经许可创作的演绎作品，但有权禁止第三人擅自使用该作品并获得赔偿。演绎人公开使用未经许可创作的演绎作品的，除获得原作品著作权人的追认或法院的强制许可外，应向原作品著作权人承担侵权责任。”
注释:
作者简介：邱宁（１９７６－），女，汉族，辽宁铁岭人，重庆理工大学知识产权学院讲师，中国作家文学艺术作品版权保护研究基地研究员，西南政法大学博士研究生。
[1]李明德、许超：《著作权法（第二版）》，法律出版社２００９年版，第４０页。
[2]郑成思：《知识产权法》，法律出版社１９９７年版，第４０２页。
[3]上海市高级人民法院知识产权庭：《上海法院知识产权案例精析》，人民法院出版社１９９７年版，第２１页。
[4]上海市浦东新区人民法院民三庭：案号一审：（２００７）浦民三（知）初字第１２０号。
[5]黄汇：《非法演绎作品保护模式论考》，载《法学论坛》２００８年第１期，第１３０页。
[6]卢海君：《从美国的演绎作品版权保护看我国＜著作权法＞相关内容的修订》，载《政治与法律》２００９年第１２期，第１３５页。
[7]［德］Ｍ·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社２００５年版，第１６２页。
[8]转引自黄汇：《非法演绎作品保护模式论考》，载《法学论坛》２００８年第１期，第１３４页。
《法学杂志》2012年第4期
