张明楷：刑法修正的原则与技术——评<刑法修正案（十二）（草案）>

    边沁曾经指出：“任何法典都不可能制订得如此完美无缺，以至可以对法典颁布一年之内所发生的一切立法问题作出简明的答复。”在社会生活事实急剧变化的时代，立法机关通过修正案等方式不断对刑法典进行修改是十分正常的现象，解释者应当习以为常，不必感到惊讶。与此同时，解释者也不应期待立法机关立即制订新的刑法典，因为即使制订了新的刑法典，也同样会被不断修改。所以，与其探讨如何制订新的刑法典，不如讨论刑法修正的原则与技术等问题。
    之所以要对刑法进行修正，是因为现行刑法存在缺陷。现行刑法的缺陷，既可能是原本就存在的，即在当初制订时就有缺陷，也可能是基于社会生活事实的变化而形成的，即在当初制订时并无缺陷或者缺陷不明显，但社会的发展变化使现行刑法产生了缺陷。刑法的缺陷可归纳为三个方面：实质缺陷、技术缺陷、手段—目的缺陷。所谓实质缺陷，主要是指刑法中存在不正义、不公平、与宪法不协调等现象；所谓技术缺陷，主要是指法条的逻辑不一致、表述不合适、用语不明确、条款设置不合理等现象；所谓手段—目的缺陷，主要是指法条的设置与表述不能或者难以实现法条的目的。当然，这三种缺陷的区分具有相对性。例如，技术缺陷可能导致实质缺陷，手段—目的缺陷与实质缺陷也不可能有清晰的界限。大体可以肯定的是，如果现行刑法存在上述任何一种缺陷，对刑法进行修正就是必要的；倘若通过修正克服了某种缺陷，则修正是成功的。
    不可否认的是，“刑法修正案的立法方式以个别修正、局部改进为基本形式，以被动回应、应急立法为基本特征，修法时往往难以统筹兼顾，容易导致修改后的条文之间缺乏体系逻辑的一致性与规范内容的合目的性”。正因为如此，刑法修正案既要克服现行刑法已有的缺陷，也要特别注重避免产生新的缺陷。本文从克服上述三种缺陷的角度出发，对《刑法修正案（十二）（草案）》发表粗浅评论。
    克服实质缺陷
    刑法是否存在实质缺陷，可以通过道德标准、政治标准、法律标准、实践标准等进行判断。例如，如果按照道德标准刑法条文是不公平、不正义的，按照政治标准刑法条文不符合特定政治理念，按照法律标准刑法条文不符合宪法规定，或者按照实践标准刑法所禁止的行为是民法等法律所倡导的行为，那么刑法就存在实质缺陷。公平正义既是个人行动的标准，也是所有法典的标准。刑事立法将公平正义理念与将来可能发生的事实相对应从而形成刑法规范，所以刑法是公平正义的文字表述。
    党的二十大报告指出，“公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线”，要“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。刑事司法的公平正义以刑事立法的公平正义为前提，刑事立法的公平正义要求刑法规范本身保持相互协调统一，其中最关键的就是做到入罪的公平与处罚的公平。《刑法修正案（十二）（草案）》的主要目的与重要内容就是克服现行刑法中的入罪不公平与处罚不公平的实质缺陷。
    （一）克服入罪不公平的缺陷
    将一个行为入罪，是为了保护被该行为侵犯的法益；反过来说，如果刑法要保护某个法益，就要将侵犯该法益的行为规定为犯罪。所以，入罪不公平就意味着保护不公平。保护不公平，不仅有损刑法的法益保护机能，而且不符合宪法的基本原则。《刑法》第165条将非法经营同类营业罪的行为主体限定为国有公司、企业的董事、经理；第166条将为亲友非法牟利罪的行为主体局限于国有公司、企业、事业单位的工作人员；第169条将徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的行为主体限制在国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员。上述三个条文只保护国有公司、企业、事业单位的财产，而没有保护其他主体的财产，但这样的规定存在保护不公平的实质缺陷。
    《宪法》第6条第1款前段规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”全民所有制经济是指国有经济。现行《刑法》第165条、第166条与第169条仅保护国有公司、企业、事业单位的财产，而没有保护集体企业的财产，这显然不公平。
    《宪法》第11条规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”应当认为，个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利与利益，与公有制经济的合法权利与利益一样，都是受宪法保护的。既然如此，刑法也应当保护非公有制经济的合法权利与利益。党的二十大报告也明确提出，“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”；“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大”。要实现这样的目标，就必须保护民营企业的权利与利益；保护的重要手段，就是用刑法禁止侵害民营企业财产的危害行为。
    《民法典》第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”第207条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。”国有公司、企业与集体企业、民营企业一样，都是民法典规定的民事主体，各自的合法权益都受法律平等保护。倘若民法对各种民事主体的权益实行平等保护，刑法却对各种民事主体的权益不平等保护，就是明显的不公平、不协调。
    要对集体企业、民营企业的财产进行平等保护，就必须将侵害集体经济、民营企业财产的危害行为作为犯罪处理，从而有效地禁止这种行为，克服现行刑法在这方面的实质缺陷。
    如所周知，德国、日本等国以及我国民国时期的刑法都规定了背信罪（或背任罪）。所谓背信罪，是指为他人（包括单位）处理事务的人，为谋求自己或第三者的利益，或以损害委托人的利益为目的，而违背其任务，致使委托人的财产受到损失的行为。背信罪与盗窃、诈骗等罪一样，是一种古老的财产犯罪。
    德国普通法时代便处罚背信行为，此后认为盗窃罪与侵占罪是侵害财产所有权的犯罪，而背信行为由于含有欺诈行为被归入诈骗罪一类，1794年的《普鲁士邦法》将背信罪规定为加重的诈骗罪，1813年的《巴伐利亚刑法典》便明确规定了以违反诚实为本质的背信罪，此后的德国刑法规定了背信罪。受此影响，奥地利、瑞士、日本、韩国等大陆法系国家刑法都规定了背信罪。我国民国时期1928年《刑法》第366条、1935年《刑法》第342条均规定了背信罪。现行《刑法》第165条、第166条、第169条分别的规定非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪以及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，都是为谋求自己的利益或者损害委托人（国有公司、企业等）的利益而违背其任务，致使国家利益遭受重大损失的背信犯罪。
    刑法在哪里有漏洞，哪里的“犯罪”就会增加。“近年来民营企业内部人员腐败问题多发、易发，主要表现在侵占、挪用、受贿和背信等方面，其中背信方面反映较为集中、突出的是非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为……2013年以来全国人大代表、政协委员提出的涉及修改这方面规定的议案、建议和提案有65件，其中很多是来自企业的代表、委员。”之所以如此，一个重要原因是现行刑法没有规定背信罪，只是将特殊的背信行为规定在《刑法》分则第三章，而且其行为主体限于国有公司、企业的相关人员，导致集体企业、民营企业内部人员侵犯单位财产的背信行为得不到刑法的规制。
    《刑法修正案（十二）（草案）》在《刑法》第165条、第166条、第169中增加一款作为第2款，即其他公司、企业的董事、经理（第165条），其他公司、企业的工作人员（第166条），其他公司、企业直接负责的主管人员（第169条），有前款行为的，依照前款的规定处罚。这就使集体企业、民营企业的财产与国有公司、企业的财产一样得到了刑法的平等保护，从而避免了不公平的实质缺陷。
    有学者认为，非公有制经济与国有经济在宪法上的地位并不平等，因为“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量”（《宪法》第7条），而非公有制经济，只是“社会主义市场经济的重要组成部分”（《宪法》第11条），既然如此，刑法对二者的保护就可以不平等：一方面，对侵犯国有经济的行为可以规定为犯罪，而对侵犯集体经济、非公有制经济的行为可以不规定为犯罪；另一方面，对侵犯国有经济的犯罪可以规定较重的法定刑，而对侵犯集体经济、非公有制经济的犯罪可以规定较轻的法定刑。《刑法修正案（十二）（草案）》显然没有采取这样的观点。
    其一，即使认为不同经济形式在宪法上的地位不同，也不意味着不同民事主体的财产受宪法保护的程度不同。《宪法》第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”《宪法》第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”
    一方面，在宪法上，国有财产与集体财产属于公共财产，“地位”完全平等。既然侵犯国有公司、企业财产的背信行为构成犯罪，就没有理由主张侵犯集体企业财产的背信行为不构成犯罪。另一方面，在宪法上，公共财产与私有财产的保护强度似乎不同，但上述两个条文的不同表述主要是基于公共财产更容易受到侵犯的事实，而不是指私有财产可以被侵犯。事实上，只要宪法规定财产不可侵犯或不受侵犯，就表明侵犯财产的行为是被禁止的；宪法与刑法对侵犯财产行为的禁止性本身是不存在程度差异的。
    其二，刑法的目的是保护法益，财产无疑是一种法益，而且是一种重要法益，古今中外的刑法都保护财产法益。在现行刑法中，国有财产、集体财产、私有财产都不受盗窃、诈骗、抢夺等行为的侵犯，因而针对这些犯罪行为得到了平等的保护。但是，国有财产不受背信犯罪的侵犯，而集体财产、私有财产则可以受背信犯罪的侵犯，即针对背信犯罪，集体财产、私有财产没有受到平等的保护。这种差异缺乏实质依据。《刑法修正案（十二）（草案）》前三条的规定，至少克服了这方面的实质缺陷。
    其三，法定刑的轻重并非仅由不法程度决定，而是需要考虑多种因素。其中，一般预防的必要性大小，是决定法定刑轻重的重要因素。所以，刑事立法不可能仅根据行为所侵犯的对象是国有财产还是集体财产、私有财产来确定法定刑的轻重。《刑法修正案（十二）（草案）》前三条规定在原条文中增加一款作为第2款，对侵犯集体企业、民营企业财产的背信犯罪援引了原条文第1款的法定刑，实现了平等保护。
    总之，《刑法修正案（十二）（草案）》前三条的规定克服了现行刑法中部分入罪不公平的实质缺陷，值得充分肯定。当然，现行刑法中还存在一些类似缺陷。例如，使用伪造、变造的身份证件的行为已入罪，而使用伪造、变造的国家机关公文、证件、印章的行为未入罪；伪造、变造居民身份证件的行为已入罪，但伪造、变造国有公司、企业、事业单位的公文、证件的行为未入罪；串通投标是犯罪，但串通拍卖不是犯罪；等等。类似入罪不公平的实质缺陷，需要将来的刑法修正予以克服。
    （二）克服处罚不公平的缺陷
    “相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的……如果一项罪行与对之设定的刑罚之间存在着实质性的不一致，那么这也会违背一般人的正义感。”重罪重罚、轻罪轻罚是公平正义的基本要求。在一般预防必要性没有明显差异的情形下，如果刑法条文对重罪规定较轻的法定刑，或者对轻罪规定较重的法定刑，就属于实质缺陷。
    行贿罪与受贿罪虽然是对向犯，二者侵犯的法益相同，但各国刑法对行贿罪所规定的法定刑都低于对应的受贿罪。这主要是因为受贿罪的主体是公务员（国家工作人员），其利用职务便利的行为对职务行为不可收买性、公正性的侵害所起的作用更大。“权力与生俱来的滥用性动机决定了国家应当将对受贿行为的预防和惩治置于刑事政策的中心地位。”
    但是，《刑法修正案（九）》在修改受贿罪的法定刑时，没有修改《刑法》第390条规定的行贿罪的法定刑，导致行贿罪与受贿罪的部分处罚轻重倒置。亦即，受贿罪的第一档（数额较大或者有其他较重情节）法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，而行贿罪的第一档（无数额与情节限制）法定刑是“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；受贿罪的第二档（数额巨大或者有其他严重情节）法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，而行贿罪的第二档（因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失）法定刑是“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。难以认为，两罪的法定刑是公平的。
    《刑法修正案（十二）（草案）》将《刑法》第390条第1款修改为：“对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”这就避免了行贿罪与受贿罪的前两档法定刑轻重倒置的不公平现象。
    但如上所述，由于受贿罪的不法程度重于行贿罪，也可以适当降低行贿罪的法定刑，将《刑法》第390条1款作如下修改：“对犯行贿罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
    现行刑法关于行贿犯罪的另一个处罚不公平的实质缺陷表现在《刑法》第393条、第164条之间。根据《刑法》第393条的规定，单位向国家工作人员行贿的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高处5年有期徒刑。但是，根据《刑法》第164条的规定，单位对非国家工作人员行贿的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高处10年有期徒刑。这样的规定缺乏实质理由，形成了明显的处罚不公平；而任何试图说明这种处罚公平的理由，都难以被一般人接受。
    在现行刑法之下，按字面含义适用刑法条文的法官，面对单位实施的对非国家工作人员行贿罪时，会对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处高于5年有期徒刑的刑罚，并且会以罪刑法定为由为自己的不公正判决辩护；具有强烈的公平正义感的法官，则可能仅处5年以下有期徒刑。但我们难以期待所有法官都能想方设法克服刑法条文的缺陷。换言之，在法定刑不公平的立法例之下，期待司法上的处罚公平是相当困难甚至不可能的。
    《刑法修正案（十二）(草案)》将单位行贿罪的法定刑由原来最高判处5年有期徒刑的一档刑罚，修改为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两档法定刑，就克服了与《刑法》第164条相比较所形成的不公平处罚现象。
    除了行贿犯罪的法定刑不公平之外，挪用公款罪与贪污罪的法定刑也不公平。挪用公款罪的成立不要求行为人主观上具有非法占有目的，行为人一般具有归还公款的意愿，而贪污罪的行为人具有非法占有目的。如若认为目的是主观的违法要素，则贪污罪的不法重于挪用公款罪；如果主张目的是责任要素，则贪污罪的责任重于挪用公款罪。
    然而，贪污罪的第一档法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，而挪用公款罪的第一档法定刑是“五年以下有期徒刑或者拘役”；贪污罪的第二档法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，而挪用公款罪的第二档法定刑为“五年以上有期徒刑”。这便存在处罚不公平的实质缺陷。挪用公款罪是发案率较高的犯罪，建议立法机关在《刑法修正案（十二）》或以后的修正案中降低挪用公款罪的前两档法定刑。
    当然，在为了确保处罚的公平而修正法定刑时有两个选择：一是降低某个罪的法定刑，使之与较轻的法定刑相协调；二是提高某个罪的法定刑，使之与较重的法定刑相均衡。修正刑法时究竟应当选择前者还是后者，是需要慎重考虑的。本文不可能就此展开全面讨论，但倾向于选择前者。一方面，重刑并不是预防犯罪的灵丹妙方，没有证据表明重刑对抑制犯罪具有作用。另一方面，刑罚的严厉程度总是随着社会的发展而不断减轻。我国全面建成小康社会之后，刑罚的严厉程度应当在总体上有明显的下降，从而使新时代的刑法更好体现社会的文明。
    克服技术缺陷
    “法律是国家最高权力意志的庄严表述。”表述的方式是采用语言，所以，“法律由语言来服务……我们换句话可以说，法律是透过语言被带出来的”。在此意义上说，“立法是一项语言工作”。法律中的语言缺陷，会直接造成技术缺陷，间接造成实质缺陷与手段—目的缺陷。如果法律的语言晦涩、表述过于笼统或不明确、缺乏类型性、缺乏简短性、逻辑不一致等，就表明存在技术缺陷。在本文看来，类型性、简短性、明确性是表述刑法规范的基本要求。本节联系《刑法修正案（十二）(草案)》的内容对这三个要求略作说明。
    （一）关于类型性
    我国现行《刑法》分则对犯罪构成要件的规定缺乏类型性。其中，重要表现之一是《刑法》没有规定背信罪，却规定了大量特别类型的背信犯罪，如第165条、第166条、第168条、第169条、第169条之一、第186条、第189条、第223条第2款、第272条、第273条、第325条、第327条、第385条、第404条、第405条、第407条、第410条等。如前所述，《刑法修正案（十二）(草案)》前三条通过对《刑法》第165条、第166条、第169条增加第2款，扩大了三种犯罪的行为主体，从而提高了对集体企业、民营企业财产的保护力度，但采取扩大行为主体而非直接增设普通背信罪的修正方式依旧可能存在处罚漏洞。
    一方面，刑法仅规定特别类型的背信犯罪，而没有规定普通的背信罪，导致侵犯集体企业、民营企业财产的其他背信行为不能受到刑法规制，因而不能有效保护集体企业、民营企业的财产。
    例如，某地真实发生的一起案件：甲在被聘为A公司（非国有）总经理期间，为了个人赚取利息差额，利用自己掌管A公司印章等职务之便，让A公司为自己向某单位借款2亿元人民币提供担保，再将2亿元借贷给他人，但未能收回本息，A公司因承担担保责任遭受2亿元的财产损失。再如，B公司（非国有）的总经理乙，明知某单位不具有还款能力，在没有担保的情况下，将B公司的5000万元人民币出借给对方，造成B公司5000万元的财产损失（不存在谋取个人利益的事实）。即使按照《刑法修正案（十二）（草案）》，甲与乙的行为也不成立任何犯罪。但是，对公司造成如此重大损失的危害行为不以犯罪论处，显然不合适。
    又如，《刑法》第169条之一规定了背信损害上市公司利益罪，如果未上市的国有公司、企业的管理人员实施该条所规定的六种行为之一，造成国有公司、企业财产损失，可以认定为国有公司、企业人员滥用职权罪，但是，倘若未上市的集体企业、民营企业的管理人员实施该条所规定的行为，给公司、企业造成财产损失，则大多难以认定为犯罪，仍然存在对民事主体的财产未能平等保护的问题。所以，《刑法修正案（十二）（草案）》也可以考虑扩大《刑法》第169条之一的行为主体范围。
    另一方面，《刑法修正案（十二）（草案）》仅增加了对集体企业、民营企业的部分背信犯罪，因而对个人财产的背信犯罪仍不能得到刑法规制。例如，乙委托甲出卖自己所有的房产，该房产价格原本为2000万元，甲为了使自己获利，与购买方丙共谋，约定以1900万元成交，但书面合同价格为1700万，甲非法获利200万元，乙受到300万元的财产损失。这是典型的背信行为，但根据现行刑法却不能以犯罪论处，根据《刑法修正案（十二）（草案）》的规定也不成立犯罪。
    不难看出，仅增加部分对集体企业、民营企业的特别背信犯罪，还不足以有效保护集体企业、民营企业的财产，也不能更好地保护私有财产。换言之，仅对特殊类型的背信犯罪进行修修补补并非良策，只有增加普通的背信罪，才能使刑法分则关于背信犯罪的规定具有类型性，从而更好地发挥刑法的法益保护机能。
    （二）关于简短性
    法律应当简短。一般来说，如果一个法条能作出明确规定的，就不要用两个法条规定；如果一款能作出明确规定的，就不要用两款规定。一方面，从行为规范的角度来说，“法律是欲以极少数的条文，网罗极复杂的社会事实，为便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字尤应力求其短，以免卷帙浩繁，人民有无所适从之叹”。另一方面，从裁判规范的角度来说，条款越多，需要解释的对象就越多，需要处理的条款关系也越多，产生争议的机率也就越高。
    “正如准确性是法律语言的最令人称道的特点，冗长则是法律语言最令人烦恼的方面。”法条的简短性与准确性、可理解性并不是对立的，相反，简短性可以将错误的可能性降低到最小程度。与《刑法修正案（十二）（草案）》相关联，值得讨论的是在一个法条中由第一款规定基本主体的犯罪、第二款规定补充主体的犯罪的立法例。
    例如，1979年《刑法》第113条第1款规定了“从事交通运输的人员”的交通肇事罪及其法定刑，第2款规定“非交通运输人员犯前款罪的，依照前款规定处罚”。现行《刑法》第133条删除了第1款中“从事交通运输的人员”这一主体要件，同时删除了上述第2款的规定。应当认为，现行刑法的规定是可取的。既然从事交通运输的人员与非交通运输人员都可以成为交通肇事罪的主体，而且两类人员所犯的交通肇事罪的性质相同（都是危害公共安全），有责的不法程度没有区别，分为两款规定就没有任何必要性。
    再如，1979年《刑法》第186条第1款规定了“国家工作人员”的泄露国家机密罪及其法定刑，第2款规定“非国家工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚”。现行《刑法》第398条仍然采用了这种立法例，即第1款规定了“国家机关工作人员”故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪（以下简称泄密罪），第2款规定“非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚”。
    之所以如此，大抵出于两个原因。一是现行刑法将泄密罪规定在渎职罪一章，而普通公民不可能成为渎职罪的正犯，如果不将泄密罪的主体限定为国家机关工作人员，将泄密罪放在渎职罪一章就明显不合适。但普通公民的确有可能实施泄密罪的构成要件行为，所以，需要对普通公民的泄密行为作出规定。二是国家工作人员可能犯泄密罪，但国家工作人员不一定是国家机关工作人员。于是，现行刑法采取了第1款规定国家机关工作人员泄密罪、第2款规定非国家机关工作人员泄密罪的立法例。亦即，第1款规定的行为既侵犯了国家秘密，也具有渎职性质；而第2款规定的行为只是侵犯了国家秘密，而不具有渎职性质。倘若将泄密罪规定在《刑法》分则第一章，则完全可以删除第1款的主体要件，同时删除第2款的规定。
    《刑法修正案（十二）（草案）》前三条分别在《刑法》第165条、第166条与第169条增加一款作为第2款，增加第2款只是扩大了主体范围，除此之外的构成要件要素与法定刑没有变化。在这种情形下，采用由第1款规定基本主体的犯罪、第2款规定补充主体的犯罪的立法例就未必合适。《刑法修正案（十二）（草案）》前三条所规定的犯罪都处于《刑法》分则第三章的“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节，其中的公司、企业并不限于国有公司、企业，国有公司、企业的行为主体与集体企业、民营企业的行为主体实施的相同犯罪，不存在法益侵犯的种类与程度差异。既然如此，就没有必要像泄密罪那样分两款规定不同主体的犯罪。
    更为重要的是，由两款分别规定两种行为主体的背信犯罪，可能导致司法机关将其确定为两个罪名。例如，司法机关完全有可能按《刑法修正案（十二）（草案）》的规定，将《刑法》第169条第1款规定的犯罪的罪名确定为徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，将第2款规定的犯罪的罪名确定为徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪。一旦确定为两个罪名，就容易导致处罚的不公平，进而形成实质缺陷。
    具体而言，现行刑法与司法实践对财产犯罪以及造成财产损失的犯罪，都是累计计算数额。在行为人的身份发生变化时，其行为就可能触犯两个不同罪名，而不同罪名的犯罪数额不可能累计计算，除想象竞合、牵连犯等情形外，只能实行数罪并罚，于是会出现处罚的不公平。
    例如，甲一直是国有公司的主管人员，在职期间两次徇私舞弊，将国有资产低价出售给他人，致使国家利益遭受2亿元的损失。由于甲仅触犯徇私舞弊低价出售国有资产罪，司法机关不可能对其行为实行数罪并罚，只能认定为“致使国家利益遭受特别重大损失”，处3年以上7年以下有期徒刑。
    乙起先是国有公司的主管人员，其间一次徇私舞弊，将国有资产低价出售给他人，致使国家利益遭受1亿元的损失。乙离职后成为民营企业的管理人员，其间一次徇私舞弊，将民营企业资产低价出售给他人，致使民营企业利益遭受1亿元的损失。由于乙的身份变化，其两个行为分别触犯了徇私舞弊低价出售国有资产罪与徇私舞弊低价出售企业资产罪，两个行为之间不存在牵连关系，也不是想象竞合，司法机关会实行数罪并罚。数罪并罚的结果必然是对乙的处罚重于对甲的处罚。可是，无论如何都难以认为乙犯罪的有责的不法重于甲犯罪的有责的不法。换言之，对乙的处罚应当与甲的处罚相同或相当。要做到这一点，就必须避免将乙的行为认定为数罪；而要避免将乙的行为认定为数罪，就必须避免用两款来规定徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产的行为。
    当然，人们完全可能相信，《刑法修正案（十二）（草案）》通过后，司法解释不会将《刑法》第165条、第166条与第169条分别确定为两个罪名，前两条依然分别为非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪，第169条的罪名只需要修改为徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪。不可否认，如若将修改后的上述三个法条所规定的犯罪均分别确定为一个罪名，似乎可以避免因数罪并罚而形成处罚不公平的现象。
    但是，在法条的引用方面依然会出现问题。例如，就上述甲的犯罪行为而言，只需要引用《刑法》第169条第1款；而就上述乙的行为而言，则需要同时引用第169条的第1款与第2款，而且必须承认乙触犯第1款造成的损失数额是1亿元，触犯第2款造成的损失数额也是1亿元。
    可是，基于哪一款将两个行为造成的损失数额予以累计计算？这或许是一个难题。因为两款规定是并列的，即使认为第1款是基本条款、第2款是补充条款，也不存在一个上位的条款，既不能将触犯第2款的数额累计到第1款，也不能将触犯第1款的数额累计到第2款。于是，对于触犯第1款的行为就要处3年以上7年以下有期徒刑；对于触犯第2款的行为，也要依照前款规定处罚，有理由再处3年以上7年以下有期徒刑。概言之，即使司法机关不实行数罪并罚，但如何适用和引用法条仍然是一个问题。
    在本文看来，为了避免形成实质缺陷与各种误解、争议，不必在上述三个条文后增加第2款，只要简单删改现行条款的规定即可。
    亦即，将《刑法》第165条修改为：“公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
    将《刑法》第166条修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使单位利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使单位利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金……”
    将《刑法》第169条修改为：“公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使公司、企业利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
    值得进一步说明的是《刑法》第169条的行为主体表述。一方面，虽然国有公司、企业存在上级主管部门，民营企业不一定存在上级主管部门，但将本罪的行为主体表述为“公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员”也不会存在缺陷。亦即，这样的表述意味着本罪的行为主体包括国有公司、企业、集体企业直接负责的主管人员或者其上级主管部门直接负责的主管人员，以及民营企业直接负责的主管人员，而不是说民营企业一定存在上级主管部门。
    另一方面，如若删除《刑法》第169条中“上级主管部门”的表述，仅将行为主体规定为“公司、企业直接负责的主管人员”，也不会存在处罚漏洞。因为上级主管部门直接负责的主管人员都是国家机关工作人员或国家工作人员，其实施的行为既可能成立《刑法》第169条的教唆犯（或共谋共同正犯），也可能成立《刑法》第397条的滥用职权罪或者第168条的国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。所以，即使就《刑法》第169条而言，也没有必要通过增设第2款来扩大行为主体范围。
    （三）关于明确性
    罪刑法定原则既是司法原则，也是立法原则。作为立法原则，罪刑法定要求刑罚法规的明确性与刑罚法规内容的适正性。
    刑法理论主要强调构成要件与法律后果的明确性。例如，德国学者指出：“在对犯罪行为构成要件和法律后果的规定上，刑法条文必须具有一个最起码的明确性（Mindesma? an Bestimmtheit）〔=明确性原则（Bestimmtheitsgrundsatz）〕……刑法条文必须是清楚地告诉人们，什么是被禁止的（was verboten ist），以便让大家能够以此规束自己的举止。对犯罪构成要件各个特征同样地也要描述得如此具体，使得对它们的意思含义和意义含义可以通过解释的方法来获取。”意大利学者指出，明确性“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。我国学者指出：“禁止不确定的刑法，也称为刑法的明确性原则……一是构成要件明确，二是刑罚效果确定。构成要件明确，主要是指罪状的明确……法律效果的确定，主要是指法定刑的确定。”
    在本文看来，一方面，所谓构成要件的明确性，不仅包括基本构成要件的明确性，而且包括加重构成要件的明确性；另一方面，明确性不仅包括构成要件与法律后果的明确性，还包括量刑规则与从重处罚情节的明确性。我国刑法规定了大量的从重处罚情节，如果从重处罚情节不明确，就会导致从重与否的恣意性，从而损害刑法的公正性。
    如所周知，为了避免处罚漏洞，刑法条文对部分犯罪的构成要件常常使用“其他”“等”之类的兜底规定。在可以进行同类解释的情形下，兜底规定不会缺乏明确性，但在难以进行同类解释的情形下，兜底规定则不具有明确性。本文的基本看法是，为了避免处罚漏洞，在不得已的情形下，可以就基本构成要件使用兜底规定；但是，对于加重构成要件与从重处罚情节，则没有必要使用兜底规定。
    一方面，即使加重构成要件与从重处罚情节存在漏洞，也不会影响行为构成犯罪，因而不会放纵犯罪。没有必要为了加重或从重处罚而设置兜底规定，牺牲刑法的明确性，损害刑法的尊严与权威。另一方面，从刑事司法的现状来看，不少司法人员只是重点关注行为是否构成犯罪，受重刑观念的影响而不关注从重处罚妥当与否，在可以从重也可以不从重时，一般都会选择从重处罚。
    在这种现状下，对加重构成要件与从重处罚情节采用兜底规定，会进一步助长司法人员的重刑观念。基于同样的理由，对于加重构成要件与从重处罚情节，也不应使用过于概括、抽象的用语，否则就会导致外延不确定。换言之，虽然对基本构成要件可能不得已“使用范围宽泛的条款和需要充填价值的概念”，但对加重构成要件与从重处罚情节，则应尽可能使用范围确定的具体表述。
    《刑法修正案（十二）（草案）》就《刑法》第390条增加第2款规定：“有下列情形之一的，依照前款的规定从重处罚：（一）多次行贿、向多人行贿的；（二）国家工作人员行贿的；（三）在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的；（四）在组织人事、执纪执法司法、生态环保、财政金融、安全生产、食品药品、帮扶救灾、养老社保、教育医疗等领域行贿的；（五）为实施违法犯罪活动而行贿的；（六）将违法所得用于行贿的。”本款将从重处罚情节仅限于6项，而没有兜底一项规定“其他应当从重处罚的情形”，值得称赞。但是，上述多处表述可能不明确。
    本文建议如下：（1）删除第（三）项中的“重要工作”一词，因为“重要工作”很不明确，任何单位与个人都有重要工作，此时的重要工作不一定是彼时的重要工作，反之亦然；（2）将“执纪执法司法”修改为“纪检监察、执法司法”，将“生态环保”表述为“生态环境保护”，将“养老社保”修改为“养老、社会保险”，将“教育医疗”修改为“教育、医疗”，删除第（四）项中的“等”字，因为“等”会引起是等内还是等外的争议，如若理解为等外（兜底规定），则等外的范围并不明确；（3）删除第（五）项中的“违法”二字，因为行贿罪以“为谋取不正当利益”为要件，而“不正当”通常表现为违法，如果不删除“违法”一词，可能导致对所有的行贿罪都要从重处罚，这可能不合适。
    克服手段—目的缺陷
    “实践理性要求我们采取实现目的的手段，这毫无争议也没有问题。”换言之，只有当我们所采取的手段能够最有效地帮助我们实现预期目的，才可能被称为是理性的。制订和修改刑法均以实现抑止犯罪的预防效果为目的，刑事立法是犯罪预防的重要手段。如果对构成要件的表述与法定刑的规定不利于预防犯罪，就表明存在手段—目的缺陷。
    我国的刑法修正除增设新罪外，主要重视通过调整刑罚的严厉程度来实现预防犯罪的目的。亦即，如果某种犯罪频发，就通过提高法定刑来进行规制。但是，这只是预防犯罪的一种手段，而且，根据比例原则，刑罚手段与目的之间必须具有客观的对称性，不得采取过度的刑罚手段。动辄提高法定刑，容易违反比例原则。事实上，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”简言之，与刑罚的严厉性相比，刑罚的确定性对预防犯罪的作用更大。但是，实现刑罚确定性的前提是犯罪容易被发现、被认定。
    刑法规定的基本内容是犯罪与刑罚，通过犯罪构成要件的合理设计可以实现刑罚的确定性，更有利于实现预防犯罪的目的，因而是刑法的制订与修正必须更加重视的问题。例如，与伪造、变造国家机关公文、证件、印章的行为相比，使用伪造、变造国家机关公文、证件、印章的行为是更容易被发现、被认定的行为，而且这种行为对国家机关公文、证件、印章的公共信用的侵犯程度并不轻于伪造、变造行为。既然如此，刑法就不能仅将伪造、变造行为规定为犯罪，而应同时将使用行为规定为犯罪。下面以《刑法修正案（十二）（草案）》重点关注的贿赂犯罪为例略作探讨。
    我国刑法对行贿罪规定的最高刑是无期徒刑，对受贿罪规定的最高刑为死刑，在法定刑上体现了严厉惩治。党的十八大以来，“我们开展了史无前例的反腐败斗争”，“反腐败斗争取得压倒性胜利并全面巩固”，但“铲除腐败滋生土壤任务依然艰巨”。“这次修改是在2015年通过的刑法修正案（九）修改行贿犯罪的基础上对行贿犯罪的又一次重大修改，从刑法上进一步明确规定，对一些严重行贿情形加大刑事追责力度。”本文并不反对《刑法修正案（十二）（草案）》修改行贿罪的法定刑和增设行贿罪的从重处罚情节，只是认为对贿赂犯罪相关规定的修正不能仅从法定刑上加大惩治力度，还需要使犯罪构成要件的设计更有利于预防贿赂犯罪。
    费尔巴哈认为，人们实施犯罪是基于理性计算，即如果实施犯罪行为而受到刑罚处罚所形成的痛苦小于因犯罪行为本身所产生的快乐时，人们就会实施犯罪。但是，对犯罪原因的实证研究表明，大多数行为人之所以实施犯罪，并不是基于理性计算，而是因为在实施犯罪之前存在一种侥幸心理，以为犯罪后可以不被发现，能够逃避刑罚处罚；如果没有这种侥幸心理，则不会实施犯罪行为。在财产罪中，盗窃罪发案率位居首位，就是因为盗窃行为通常是秘密窃取，行为人自以为不会被人发现。贿赂罪是对向犯，双方的行为都构成犯罪，故双方都不愿意案发，因而也都是秘密实施并相互隐瞒。所以，如果在构成要件的设计上，将贿赂犯罪置于囚徒困境，使一方的犯罪行为容易被追责，提高贿赂犯罪被发现的容易性、受刑罚处罚的确定性，则会有利于预防贿赂犯罪。
    习近平总书记指出：“中华民族是一个兼容并蓄、海纳百川的民族，在漫长历史进程中，不断学习他人的好东西，把他人的好东西化成我们自己的东西，这才形成我们的民族特色。”“坚持从我国实际出发，不等于关起门来搞法治。法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。”了解国外刑法对贿赂罪构成要件的精心设计，对修正我国现行刑法关于贿赂罪的构成要件规定具有借鉴意义。
    国外刑法一般将受贿罪的构成要件行为表述为收受（同意收受）、要求、约定贿赂，将行贿罪的构成要件行为表述为申请（提出）、约定、给予（提供、同意给予）贿赂。
    例如，《日本刑法》第197条规定：“公务员就职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役；实施上述行为时接受请托的，处七年以下惩役。”《日本刑法》第198条规定：“提供第一百九十七条至一百九十七条之四规定的贿赂，或者就此进行申请或者约定的，处三年以惩役或者250万日元以下罚金。”
    《德国刑法》第331条第1款规定：“公务员、欧洲公务员或者对公务负有特别义务的人员，就行使职务，为自己或者第三者要求、约定或者收受利益的，处三年以下自由刑或者罚金。”第2款规定：“法官、欧盟法院成员或者仲裁人，将其已经实施或者将要实施的裁判行为作为对价，为自己或者第三者要求、约定或者收受利益的，处五年以下自由刑或者罚金。犯本罪未遂的，亦罚。”
    再如，《意大利刑法》第317条规定，公务员强迫或者诱使他人非法地向自己或第三者给予或者许诺给予财物，是索贿罪；第318条规定，公务员接受财物或者接受有关的许诺的，是受贿罪；第321条规定，向公务给予或者许诺给予财物的，是行贿罪。《美国模范刑法典》第240.1条规定：“向他人提供、给予、同意给予，或者向他人索要、收受、同意收受下列利益的，构成属于三级重罪的贿赂……”
    国外刑法对未遂犯、预备犯的处罚一般以刑法有明文规定为限，但其刑法并不处罚贿赂罪的未遂犯与预备犯，而是将未遂行为既遂化（企行犯），甚至将我们视为预备的行为规定为既遂犯。为什么国外刑法都将索要、约定、收受（乃至接受许诺、同意收受）财物的行为直接规定为受贿罪既遂？为什么都将给予、许诺给予、约定给予公务员财物的行为直接规定为行贿罪既遂呢？
    本文的回答是，除了贿赂罪的未遂与既遂具有等同的不法外，更重要的是为了置行贿与受贿于囚徒困境，提高贿赂犯罪被发现、被认定的确定性（受刑罚处罚的确定性），从而可以更加有效地预防贿赂犯罪。如果行贿人一旦提出给予公务员财物就是行贿罪既遂，那么，公务员在不敢、不愿收受财物时就可以告发行贿人的罪行；行贿人因担心公务员不收受财物进而告发，便不敢、不愿行贿。同样，如果公务员一旦索要财物就是受贿罪既遂，对方不敢、不愿行贿时就可以告发公务员犯受贿罪；公务员因担心对方告发就不敢、不愿索要财物。
    例如，甲有求于公务员乙的职务行为，并许诺“事成之后给你100万元好处”。按照德国、日本等国刑法以及我国民国时期1935年刑法的规定，到此为止，甲的行为就构成行贿既遂。所以，甲在讲“事成之后给你100万元好处”之前就要反复掂量：乙是否会同意，如果不同意就只有自己构成行贿罪既遂，因而会受刑罚处罚。显然，如果甲没有确定的把握，就不会轻易行贿。同样，在B有求于公务员A的职务行为时，如果A说“事成之后你给我100万元好处”，A的行为就构成受贿罪既遂。A在讲“事成之后你给我100万元好处”之前也会反复掂量B是否会同意。只要A不能确定，就不会轻易索要财物。于是，双方都会担心对方不同意而只有自己构成犯罪（既遂），因而都不敢、不愿提出、约定贿赂。
    我国现行刑法对受贿罪规定的构成要件行为是索取与收受财物，对行贿罪规定的是给予财物。按照通说与司法实务的普遍做法，只有当国家工作人员实际取得或实际控制了财物才是受贿罪既遂；只有国家工作人员接收了财物，行贿方才构成行贿罪既遂；至于受贿罪未遂与行贿罪未遂是否受处罚，则具有相当大的随意性，事实上对行贿罪未遂通常不认定为犯罪。
    这样的规定与做法便不利于实现预防贿赂犯罪的目的。例如，甲为了获得一项工程，便请托国家工作人员乙将工程交给自己做，并许诺“事成之后给你100万元好处”。如果乙不同意，甲的行为不仅不成立行贿罪既遂，甚至不成立行贿罪未遂。所以，即使乙不同意，甲也没有承担刑事责任的风险，于是敢于向乙许诺；如果第一次许诺乙不同意，就第二次、第三次许诺，还会提高数额许诺，直至乙同意，最终形成不法交易。一旦形成不法交易后，由于双方行为都构成犯罪，双方都会极力掩盖犯罪事实。同样，在B有求于A的职务行为时，A说“事成之后你给我100万元好处”。由于A的行为并不构成受贿罪既遂，甚至不一定能认定为受贿罪未遂，即使B不同意，A承担刑事责任的风险也极小。如若B不同意，A就不为B办事，然后向其他人索要财物。概言之，现行刑法关于贿赂罪构成要件的规定，增加了贿赂犯罪被发现、被认定的难度，因而不利于预防贿赂犯罪。
    诚然，从解释论上来说，完全可以认为受贿罪中的“索取”就是索要，凡是提出、要求、约定请托人给予财物的就是受贿罪既遂，行贿罪中的“给予”包括提出给予、许诺给予、约定给予、现实给予。这样解释不仅有利于实现预防犯罪的目的，而且不会违反罪刑法定原则。遗憾的是，刑法学界与司法实务均不接受这样的解释。既然如此，就需要修改贿赂罪的构成要件，将贿赂罪规定为企行犯，国家工作人员要求、约定、收受财物的，构成受贿罪既遂；请托人提出、约定、给予国家工作人员财物的，构成行贿罪既遂。这样修改构成要件，不仅克服了未遂、预备行为是否被认定为犯罪的恣意性，而且提高了贿赂犯罪被发现、被认定的可能性；即使降低法定刑，也有利于实现预防贿赂犯罪的目的。
    以上所讨论的是通过合理设计贿赂犯罪的构成要件实现预防贿赂犯罪的目的，但任何设计都不可能百分之百预防犯罪。由于已经发生的贿赂犯罪难以被发现，还需要设计合理的刑罚减免制度，以提高贿赂犯罪被发现、被认定的可能性。
    贿赂行为通常发生于没有第三者在场的时空，贿赂双方都不是被害人，没有任何一方告发，任何一方也不希望东窗事发。这些特点导致行贿人与受贿人之间自然而然地形成了一种相互信任的关系：对方不会告发自己，否则对方也会受到刑罚处罚；自己也不会告发对方，否则自己也会受到刑事追究。只要犯罪人之间形成了这种默契，案件就往往石沉大海，而不会露出水面。如果采取某种立法措施，使行贿人与受贿人之间的信任关系不复存在，至少有一方主动检举、交待贿赂犯罪事实，那么，就提高了发现贿赂犯罪的可能性。而要消除或至少削弱行贿人与受贿人的相互信任关系，就需要设计合理的刑罚减免制度，将行贿人与受贿人置于囚徒困境。
    我国《刑法》第390条第2款原本规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”经《刑法修正案（九）》修改后的《刑法》第390条第2款的规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”《刑法修正案（十二）（草案）》对本款规定未作实质修改，只是将“侦破”修改为“调查突破”。刑事立法做出这样的规定，已经考虑到贿赂犯罪的隐蔽性以及行贿人与受贿人之间的信任关系，旨在使司法机关尽快、尽量发现、查处贿赂犯罪事实。
    但是，由于只是“可以”而非“应当”从轻、减轻或者免除处罚，行贿人依然担心自己主动交待后会受到较重的刑罚处罚，所以，实际上在案发前主动交待行贿事实的并不多见。如果将前述规定中的“可以”修改为“应当”，甚至规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，免予追究刑事责任”，那么，行贿人与受贿人之间的信任关系将不复存在，行贿人随时可能在被追诉前主动交待贿赂事实。这样规定不仅有利于发现贿赂犯罪事实，而且同样有利于预防受贿犯罪，也符合“受贿行贿一起查”的刑事政策。
    上述观点也有实证依据。有学者“曾对一些企业的管理人员作过问卷调查，共发出问卷2000份，收回有效问卷1632份，针对主动行贿后是否会去揭发受贿人的问题，88.66％的受访者明确表示，如果行贿行为不构成犯罪，那么在事情办完后不再有求于对方时会去揭发受贿人；6.44％的受访者表示，不会主动去揭发受贿人，但是如果司法机关介入调查，那么会实事求是地交代；只有4.90％的受访者表示，不会去揭发受贿人，并且表明即使被司法机关调查也不会交代行贿的事实，因为以后还有可能依靠受贿人办事”。
    不难看出，如果行贿人不担心自己的主动交待会使自己承担刑事责任后，行贿人与受贿人之间的信任关系便不复存在，受贿人就开始担心：自己索取、收受贿赂后，行贿人会不会主动交待？一旦行贿人在被追诉前主动交待，行贿人便可以“逍遥法外”，而受贿人却身陷囹圄。于是，国家工作人员不敢、不愿受贿。对主动交待的行贿人免予追究刑事责任，也不会导致请托人都行贿。如前所述，当国家工作人员不敢或者不愿受贿时，行贿人的行为依然成立行贿罪。此时，国家工作人员可以立即告发行贿人的犯罪事实。于是，请托人不得不掂量：对方是否担心自己主动告发而不敢、不愿收受财物，反而告发自己的行贿犯罪？这种担心必然使请托人不敢、不愿行贿。
    本文首发于《中国刑事法杂志》2023年第5期，脚注从略。如需引用，可参阅原文。