网络著作权侵权中“直接侵权主体”判断的规范构成
张鹏摘要：著作权法上普遍认为应该依据“从属说”处理直接侵权行为与间接侵权行为之间的关系，因此导致直接行为构成私人复制例外时，无法追究间接行为人的侵权责任。面对这一难题，比较法上一般通过扩大拟制“直接行为主体”解决服务提供商的侵权责任追及问题。对此本文主张应从导致“直接行为”非侵权构成规定的宗旨与构造出发，对于直接行为主体支付过对价且在权利人预期之内的作品利用行为，不应因服务提供商在技术上较为深入的参与这一过程而将其拟制为直接侵权主体，相反在不满足上述条件时则可通过“直接行为主体”的拟制解决“从属说”适用下的服务提供商责任追及难题。而我国著作权法中体现的逐步缩小私人复制例外的做法特别应该予以批判，这样才有利于找到平衡著作权人利益与公众享受技术进步便利的接点。
关键词：直接侵权主体；间接侵权主体；从属说；私人复制例外；向公众传播行为
在著作权法理论中，始终存在着“直接侵权行为”与“间接侵权行为”的划分，［[1]］而这种划分就根源于著作权侵权构成的特殊构造之上，即著作权法并不是对于作品的一切利用行为赋予排他权，而仅仅针对法定的某些利用行为设置了“专属领地”，只有未经许可实施这些法定利用行为，并在缺乏法律上的免责事由的情况下，才构成对于著作权的“直接侵权”。［[2]］一般来说这种“直接侵权”的构成是围绕“复制权”与“向公众传播权”两大支柱建立的。［[3]］而第三人对于这两大权项侵权行为的教唆帮助与参与支持行为，除非在一国著作权法中存在对此规制的明文规定，否则只能寄希望于通过民法上的共同侵权行为或规制侵权行为的一般条款予以解决。［[4]］如果依据民法规则处理“间接行为”侵权构成的话，与专利法上处理“直接”侵权行为与“间接”侵权行为关系问题上可能存在的“独立说”构成不同，［[5]］普遍认为应该依据“从属说”处理直接侵权行为与间接侵权行为之间的关系。［[6]］即在专利法上处理专利零部件提供商间接侵权责任时通过施加“专门用于侵权用途”要件，就可以起到脱离直接侵权行为独立追究间接行为人责任的救济实效性；而“专门用于侵权用途”这一要件在著作权间接侵权责任追及过程中几乎难以起到任何规范作用，因为几乎没有哪种供作品利用者使用的设施或服务是不具备实质非侵权用途的，故而著作权间接行为的违法性基础只能来源于间接行为人对于直接行为违法性的主观认识程度。如果脱离了直接侵权行为的违法性而追究间接行为侵权构成的话，将会导致著作权法上以法定利用行为的实施为侵权要件的构造被突破，使得第三人丧失对于自身行为违法与否的可预见性，进而阻碍促进作品复制与流通的创新活动的展开。［[7]］
上述处理“直接行为”与“间接行为”关系上“从属说”构成的实益主要体现在“间接行为”两种不同类型的侵权判定之上。其一是间接行为是诱发“直接侵权行为”大量发生的中介的情况；其二是间接行为仅仅扩大了私人用户合法利用作品行为的范围的情况。前者的典型例就是P2P软件提供商对于最终用户违法上传作品所承担的帮助侵权责任；［[8]］后者的典型例就是为私人提供云储藏服务、［[9]］提供跨区域视频传输服务、［[10]］提供书籍电子化服务［[11]］等服务提供商的侵权判断问题。对于前者由于总能找到可资评价违法性的直接侵权行为，因此在“从属说”构成下并不存在突出问题；而对于后者正是因为“从属说”的存在导致了在“直接行为”始终构成“私人复制例外”的情况下，由于“直接行为”不构成“直接侵权行为”，故而无法追究“间接行为”的侵权责任。特别是对于将商业模式建构在“私人复制例外”这一直接行为免责之上的服务提供商来说，其服务内容本身就是针对最终用户的合法行为提供技术支持或设备便利，也就是说通常情况下权利人欲针对该服务提供商追究间接侵权责任的话是很难寻找到直接侵权行为的。对此，通过区分“直接”与“间接”行为，在承认直接行为不构成侵权的基础上，针对间接行为所涉及的设备征收补偿金的做法，在前数字时代普遍认为是较为妥当的保护模式。［[12]］但是伴随着数字化技术的发展，对于作品的复制行为更加简便，多功能数字载体的普及也使得均还原成二进制数字代码的复制品与原件在质量上几乎不存在任何差距，复制成本更加微乎其微，加之互联网技术的勃兴，使得在前数字时代不可想像的跨越“时间”、“地点”与“载体”的作品利用行为成为现实。不可否认的是在这一过程中更多的包含了服务提供商的贡献，并体现出了难以清晰区分最终用户“直接行为”与服务商“间接行为”界限的商业模式。如果放任此种服务的存在将导致权利人通过排他权行使价格歧视［[13]］的手段难以奏效，因此比较法上也存在通过将服务提供商拟制为“直接行为主体”，进而使得无法适用“私人复制例外”来解决这一问题。但是此种做法旨在扑杀为最终用户提供技术便利与网络服务的商业活动，将导致利用者本应享受的随着技术进步带来的作品效率性的跨越“时际”、“区际”与“载体”的利用活动难以成为现实。因此如何权衡扩大私人用户合法利用作品行为范围的服务提供商的责任构成问题已成为数字网络时代著作权侵权判断领域“哥德巴赫猜想”式的难题。
对于此问题我国学说与实践体现出了两种倾向：其一是由于《侵权责任法》第36条第1款作为规定网络服务商承担侵权责任的一般性规定，直接指出了网络服务商侵害他人民事权益时应承担民事责任。而此处的权益不限于著作权法明文规定的构成法定利用行为的侵害，因此脱离直接行为的违法性判断“独立”地评价服务提供商的侵权责任是有存在空间的。特别是我国侵权责任法在责任承担方式上较大陆法系诸国更趋于多元化，［[14]］并以侵权责任来统合了停止侵害、排除妨害、消除危险和返还原物这些责任承担形式，因此通过著作权法中特别立法规制间接侵权行为与利用侵权责任法中的规定在效果论上并不存在本质区别，因而导致我国司法实践倾向于直接衡量服务提供商的侵权责任构成。但是由于《侵权责任法》中的规定过于抽象，并未具体到针对哪种服务行为可以行使停止侵害请求，如果仅仅依据服务提供商的主观违法性进行判断的话，可能会将技术性辅助最终用户合法作品利用性质的中介服务也纳入规制范围，造成停止侵害请求谦抑性的丧失；［[15]］其二是通过限制“私人复制例外”的适用范围，使得大量用户所从事的直接行为构成直接侵权行为。从规范层面看，我国著作权法第22条第1款规定了允许个人为学习、研究或者欣赏为目的，使用他人已经发表的作品的“个人使用例外”，但与比较法上的“私人复制例外”条款相比在适用范围上仅限于个人，即强调该款所指的是个人使用，而不是私人使用。［[16]］个人使用意味着只允许复制一份，而私人复制则可以制作多份复制品。［[17]］而如此适用个人使用例外将导致绝大多数发生在私人范围内的作品利用行为沦为侵权行为，这样极大的限制了利用人的自由。更加值得注意的是在最新著作权法修改草案［[18]］中，竟将该款规定修改为“为个人学习、研究，复制他人已经发表的文字作品的片段”，这使得个人使用例外的适用范围再次受到极大地缩减，而修改理由中又未说明依何种原理实现此种修改。从效果上看这一规定可能直接导致了绝大多数利用者在私人范围内的作品利用活动构成侵权状态的持续。举例来说对于云储存服务来说，个人以文件备份等为目的将文字、视频等作品上传网络云端并供自身下载的行为由于不构成文字作品的片断，因此构成著作权直接侵权，而提供云储存服务行为的主体则有可能通过间接侵权追究责任。个人为家庭内成员欣赏电视节目为目的，时际转移性质录制电视节目的话将不满足个人利用例外，从而构成复制权的直接侵权，而提供家庭内录制设备的提供商将有可能被追究间接侵权责任。
我国的上述实践对于作为诱发“直接侵权行为”大量发生的中介服务提供商的责任追及不会出现显著偏差，但是对于仅仅扩大了私人用户合法利用作品行为的范围的服务提供商的责任追及则可能带来扩大性效果，进而不当的阻止该类服务的展开。事实上对于第二类间接行为的服务提供商所提供的服务中有一大部分是因为私人复制例外存在的合理性而应予免责的服务类型。此外，一如既往的持续限缩“私人复制例外”的适用范围，尽管可以使得“直接侵权主体”的判断不存在疑义，但是会极大地限制私人空间内活动的自由，并使绝大多数日常生活中稀松平常的作品利用行为沦为违法状态，为选择性执法创造便利，因此也应思考“直接行为主体”判断与“私人复制例外”合法范围相关性关联，以期在排除间接行为者诱发私人违法复制的积聚效果的同时，扩大用户私人复制内的自由空间。
因此，本文将以网络著作权侵权判断中的“直接行为主体”为切入点，探讨其认定上的规范模式，并在此基础上探求我国著作权侵权判断中“直接行为主体”的规范涵义。本文希望阐明的是：应从导致“直接行为”非侵权构成的私人复制例外的宗旨与构造出发，对于直接行为主体支付过对价之后在权利人预想范围内进行的作品利用行为，不应因服务提供商在技术上较为深入的参与这一过程而将其拟制为直接侵权主体。而我国著作权法中体现的逐步缩小私人复制例外的做法特别应该予以批判，这样才有利于找到平衡著作权人利益与公众享受技术进步便利的接点。
区别于诱发“直接侵权行为”大量发生的中介服务，扩张私人复制对于作品利用范围的服务模式主要集中在“时际”、“区际”以及“载体”转移之上，对于上述以“私人复制例外”为基础建构的商业模式下，如何追及服务提供商的侵权责任构成成为了问题的焦点。如果直接利用者的行为属于合理使用行为，服务提供者的行为既不构成共同侵权行为，也不构成独立的侵权行为，因而必须寻求其他解决之道。［[19]］从既有学说角度看［[20]］具体方案不外乎三种：其一是针对各类型商业模式通过立法作出特别规定，将其视为独立的著作权侵权行为；［[21]］其二是针对提供具备实质非侵权用途设备的行为，为了平衡服务提供者、著作权人、利用者之间的利益关系，可以规定数字复制载体等的生产者或者提供者给著作权人或者邻接权人支付适当复制补偿金；［[22]］［[23]］其三是将服务提供商拟制为“直接行为主体”，进而免于著作权限制规定的适用。
其中第三种方案，直接涉及“直接行为主体”的判断问题。各国司法实践也较为积极地采取了此种模式。即由于服务提供商的商业实践深度参与了“直接行为人”的复制行为，因此在满足一定要件的前提下，比较法上不少实践通过扩张解释“直接行为主体”的范围，将朴素的物理意义上“直接行为主体”判断，即何者在物理意义上亲自实施作品的复制，扩张到经济价值或社会通识意义上的判断，即何者可以拟制为直接行为人。举例来说，一般私人复制例外允许作品在家庭及类似范围内共享，但是如果非个人面向超出家庭范围内的群体共享复制品的话，则超出了私人复制例外的范围，构成复制权的直接侵权。因此将物理意义上或自然属性上非直接行为主体的间接行为人拟制为直接行为主体，可以避免由于物理意义上的直接行为主体由于构成私人复制例外免责的困境。对于“直接行为主体”进行扩大性拟制的手法是解决上述问题的较为朴素的想法，而且也在比较法上被普遍使用，其区别只在于拟制的程度上。从比较法上看，日本通过“卡拉ok”法理的运用全面的拟制性判断“直接侵权主体”，［[24]］而德国则是在维持以物理意义判断“直接行为主体”的原则下例外性质的拟制了“直接行为主体”。［[25]］但是事实上这一模式的最大弊端就在于“拟制”的扩大倾向导致的可预见性降低，进而对于新技术下商业模式的产生带来强烈的抑制效果。以日本“MYUTA”案所代表的“载体转移”商业模式为例，［[26]］假设伴随着社会通识与技术环境的变化，最终用户可以轻易的从市场购得将CD音源载体转移到移动手机的软件的话，可以想见在将来技术可以轻易达到的这一时点，此种软件生产与销售行为将不会被视为侵权行为，因为最终用户可以在私人范围内通过一般软件进行这一技术操作，而不需再借助服务提供商提供的技术支持。对于将来某一时点随着技术的普及合法的行为，如果在现在这一时点因为技术尚未普及于最终用户而被判定为侵权，并适用停止侵害救济的话，到底在哪个技术成熟时点违法行为将转化为合法行为的判断将会模糊不清，更重要的是对于新技术的普及也将产生过度抑制的效果，也就是说现在这一时点此种服务的实践均因侵权而被迫停止，只有在该技术成熟到一般性普及于最终用户时才可以合法化市场流通，这样的话最终用户享受新技术的步伐将被大为延迟。［[27]］另一方面，从著作权人的角度看，本来已经赋予其通过技术保护措施阻止该种商业模式的产生，即通过自身研发阻止他人将CD音源载体转换到移动终端的技术保护措施防止此种商业模式的诞生，而这一措施受到著作权法的保障。由于其并未开发与实施该技术措施，而是寄希望于通过技术障碍阻止最终用户的行为，因此著作权人就应该意识到随着技术的进步，早晚这一技术屏障将被新型商业模式所突破，市场上将诞生针对技术屏障的服务提供活动，因此并不需要为了著作权人利益的保护而封杀新型技术下建构的商业模式。
再以纸质图书的电子化为例，［[28]］对于日本司法实践中认定的服务提供商应承担直接侵权责任的判断，学说上提出了许多质疑，其中有观点认为：委托他人复制的行为，只要满足了以下三个要件，即应构成认定用户构成“直接行为主体”：①用户与服务提供者间存在就复制书籍的委托合同，并支付服务价金；②服务提供者依用户的指示从事物理性复印活动；③复印的全部复印件由用户受领。［[29]］而允许此种商业模式存在的实质理由则在于促进出版社低价提供电子版书籍。事实上现实中尚未罹于著作权保护期限的书籍大量存在，而真正出版了的电子书籍只占其中的很小一部分。其中还包括许多认为没有必要禁止私人复制活动或是孤儿作品的著作权人，因此如果否定私人复制者委托他人从事纸质书籍电子化活动的话，将会使得数字技术进步带来的通过书籍的电子化方便阅读和储存的技术便利消失。因此对于此种情况，只要是用户并未利用服务提供者提供的书籍，而是自行购买并携带书籍委托服务提供者复制的，应该构成“直接行为主体”。而著作权人如果认为正是由于电子化图书大量生产导致了市场上未经授权的盗版图书在数字网络环境下更容易流通的话，就应该积极的将电子书籍的价格降低到私人电子化书籍成本以下的价格销售，从而通过市场竞争排除此种行为的存在，［[30]］而不应该一概排除服务提供商的服务提供行为。
而对于跨地域作品传输中“直接侵权主体”认定的日本司法实践可以看出，除了个别下级法院较为谦抑的认定最终用户为“直接行为主体”外，几乎所有判决最终都扩张解释了“直接行为主体”，将服务提供商拟制为直接行为主体，进而追究其直接侵权责任。［[31]］这一做法从效果上直接导致了随着技术发展而产生的新的商业模式的封杀，而最终用户也不能够享受因技术进步带来的便利化作品利用。试想在前数字网络时代用户家庭内定时录像、多频道选择录像属于“时际转移”，构成合理使用。但是由于技术限制除非用户身赴外国否则无法实现“区际转移”。而在数字网络时代，由用户亲自购买作为通用品的复制设备，并将其置于外国某一服务提供商处，通过网络选择欲录制内容，并与服务提供商形成一对一的传输关系，从而实现了跨地域视频欣赏。［[32]］同样是私人范围内的复制行为，仅因为服务提供商相比于“时际转移”服务更多地介入了复制与传输的技术过程就产生合法行为违法化的转变效果，不经令人质疑其拟制“直接行为主体”的正当性。从这类案件更加本质的角度看更是体现了对于某一行业垄断的维护。以日本“ロクラク”案为例，原告就是各地电视台，他们为了维护事实上的地域垄断，即日本实行电视台地域牌照制度，维护各地方电视台在其地域内的垄断，限制其他地域内电视台节目在本地域内的流通。而被告服务不仅针对身处海外的希望收看日本电视节目的用户，而且对于某一地域外希望收看其他地域电视节目的用户同样可以享受这一服务。因此法律上的垄断因为技术上的突破而形同虚设，故而各电视台极力封杀这一服务模式。事实上与服务提供商所提供的服务相比，只要各电视台根据市场的需求创设跨地域电视节目转播服务的话将是极其具有竞争优势的，因为服务提供商所提供的商业模式往往为了规避著作权侵权风险故而往往是非效率性的，但是他们拒绝改变商业模式，而一味封杀他人的新型商业模式，这一做法从竞争政策上看也是值得质疑的。［[33]］
综上所述，扩大性拟制“直接行为主体”的实质在于某一行为由于行为主体的不同直接导致了侵权判断上的本质差异。既有认定“直接行为主体”的方案不管是依据物理意义标准还是实质参与性标准，都忽略了“直接行为主体”认定与著作权限制规定的实质性关联。均以“私人复制例外”作为判断的前提，在此基础上认为对于私人范围内的复制行为如果认定私人为“直接复制主体”的话，就不存在间接侵权存在的可能性，故而需要拟制“直接行为主体”为服务提供商。事实上脱离对于私人复制例外这一免责规定存在合理性基础的拷问以及合法范围的探寻是无法真正理清“直接行为主体”判断的规范含义的，因此本文进而提出对于扩张私人复制范围的服务提供行为只有在私人复制例外判断中才能准确定位“直接行为主体”的认定，以下将详细介绍“私人复制例外”的合法范围与“直接行为主体”判断构成。
传统上对于“私人复制例外”的理解存在两种不同的合理化基础：一种是认为在个人、家庭以及类似闭锁范围内微量作品利用行为应与免责。［[34]］也就是说本来私人复制行为也应纳入著作权人排他权范围之内，未经著作权人许可的利用行为也构成侵权行为。但是考虑到权利行使成本高腾等市场失败现象，［[35]］而通过立法放弃对此领域的规制。一旦私人复制对于著作权人造成的损害不再是轻微程度，抑或私人复制的权利处理费用由于数字化许可模式的发展而骤减的情况下，理应废除“私人复制例外”，满足权利人的排他权需求；另一种是认为对于利用者已经支付过对价的作品为确保其后续私人范围内利用自由。也就是说私人复制行为本身并不是违法行为，而是维护私人自由活动空间的体现，即使由于损害的积聚或交易成本的降低使得私人复制可以为排他权控制的情况下，也应在一定范围内维持其存在。
两种理由在处理建立在“私人复制例外”基础之上的服务提供商侵权责任判定上也存在实质性的区别。如果认为私人复制例外的理论基础是在于轻微损害与交易成本高腾的话，间接性服务提供商的服务提供使得个别性轻微损害易于产生集聚效果，此时私人复制行为对于权利人造成的损失不再是轻微程度，而且通过对于服务提供商所提供服务行为的“一网打尽”就可以避免因对于各个私人复制主体行使权利的交易成本高腾问题，因此或者通过限缩私人复制例外范围，使得权利人就越容易找到直接侵权主体，进而根据间接侵权判定规则［[36]］追究服务商的责任、或者通过将数字网络服务商拟制为直接行为主体，进而追究其侵权责任，就可以避免在数字时代对于“私人复制例外”的继续维持；如果认为私人复制例外的理论基础在于维护使用者对于已经支付过对价的私人空间作品利用自由的话，问题的关键就集中在利用者是否实际对于其所利用的作品支付过对价以及利用者是否自主性的决定所利用作品的范围与内容，并且此种利用行为也在权利人预想范围之内，而对于此种利用者利用行为提供技术便利的服务提供商的行为，也因为不存在直接侵权行为，而无法对于间接性行为进行责任追及。
采用第一种正当化理由背后主要是认识到数字时代私人复制例外对于著作权人可能带来更大的利益减损，因此应通过维护作为价格歧视工具的著作权权利保护体系，［[37]］限缩性适用“私人复制例外”。［[38]］事实上，著作权法中事实上存在着诸多以较低价格向某些支付能力较低的用户提供作品的机制，诸如思想表现二分法，著作权权利限制等，这些规定可依合同予以变更，因此仅仅是预设规则的集合，而不属于不可通过合同僭越的强制性规则。同理各种排除用户复制及解除的技术措施，也可以视作通过合同约定维持价格歧视的工具，因此有必要通过法予以保障。数字时代使得作品的交易成本显著降低，因此应创设价格歧视的实现条件，即市场是独占性的，著作权人享有法定的独占权，并可以控制价格；市场的消费者间存在有不同高低的信息费用；禁止不同价格意愿和能力的消费者间的套利行为，［[39]］进而实现效率性。
但是自从作为价格歧视的著作权理论诞生之后，对于其质疑之声不断。［[40]］特别是对于价格歧视性设定下著作权人获得的消费者剩余来说，其中不仅包含了对于著作权人创作就的激励效用，还包含了对于作品具有较高价格支付能力的消费者通过作品演绎利用的再生产效用，以及通过二手市场与私人复制领域的例外规定，低收入消费者与对作品价格低支付能力的消费者由于得以接触到作品，从而可能转变成新的作者的效用。因此如果承认著作权人通过价格歧视战略获取消费者剩余的话，损害的将是分散化主体分享作品效用环境下新作品创造的激励。［[41]］因此与上述价格歧视理论相反，第二种正当化理由则认为相比于著作权人中央集权式的价格歧视战略行使，保留较为广泛的权利限制与例外，从而允许消费者间私人领域的自生的作品共享机制，将更具有效率性。［[42]］也就是对于利用者已经支付过对价的作品确保其后续私人范围内利用自由。著作权人仅对于作品首次使用行为中的复制、传播等法定利用行为实施排他权，并取得相应对价，而对于后续其交易时可预想的私人复制行为不再控制。举例来说书籍贩卖过程中著作权人通过复制权与发行权的实施实现了对价的获取，而对于消费者获得书籍后的阅读、私人复制、亲友间共享、二手销售等行为则不在排他权范围之内。
在对于“私人复制例外”的第二种正当化理由的构造下，“直接行为主体”认定上首要标准是就复制作品范围由何者决定且是否支付过一次对价后行使权利人预想范围的作品利用行为。［[43]］只有支付了对价并决定作品种类的利用者才可以被评价为不必再度支付对价而在私人领域内行使法定利用行为的主体。举例来说，商家在店内放置的点唱机（jukebox），尽管实际物理意义上是最终用户按下的播放按钮，并支付了对价，但实际上点唱机中的歌曲是点唱机的经营者选择购买并内置于电唱机的，因此直接行为主体是经营点唱机的主体，而不是最终消费者。在满足首要判断标准后，对于直接行为主体在复制与传播过程中具体提供技术支持的参与者不应再拟制为“直接行为主体”。例如帮助用户将已经购买的CD音源通过云端储存并同步的服务提供者仅仅进行了技术上的辅助行为，而复制与传播的内容已经经由用户支付了对价并自主决定了作品的内容与种类。在实质上服务提供商的行为相当于对于纸质图书的搬运行为，在社会通识上用户应被认定为“直接行为主体”。
在有关作品利用的不同商业模式下“直接行为主体”判断上是否满足首要标准也会有所不同。对于书籍与音乐等一次性销售的商品，只要利用者购买该类商品，对其后续的私人范围内的时际、区际以及载体转移行为应该认定其构成“直接行为主体”，而在复制以及电子化的标的是由服务提供商自行购买并提供给用户的话，即使物理上、技术上是由用户亲自操作的，也应将服务提供商认定为“直接行为主体”。较为复杂的是对于电视节目等商业模式是建立在通过广告的重复播放分次取得对价的处理，该类作品的盈利模式不是对于作品的一次性对价取得，而是通过广告的播放实现多次收益。对于服务提供商所提供的电视节目跨地域复制及传送服务，到底是将其视为用户已经支付了对价并在其指示下进行复制与传送；还是将其视为服务提供商自己复制了节目并向用户兜售，两种认识将产生质的区别，即前者用户将被评价为“直接行为主体”，后者服务提供商将被评价为“直接行为主体”。从日本既有的对于电视台跨地域节目播放的行政规制角度看，对于地域外电视节目的区际转移服务并不在权利人所预想的作品流通范围之内，理应使得权利人再一次就地域外作品的复制与传播行为征收对价，而服务提供商的行为导致此种对价征收活动难以达成，因此将服务提供商评价为“直接行为主体”更符合日本的情况。而对于实质上的时际转移性服务提供，将用户认定为“直接行为主体”则更加恰当。
总之，对于“直接行为主体”的认定不应脱离私人复制例外等免责规定的宗旨，只有这样才能对于物理意义上的“直接行为主体”与社会通识意义上的“直接行为主体”进行有意义的区分，进而拟制的“直接行为主体”不会因为缺乏预见可能性而阻碍新技术、新商业模式的发展。
如果认为我国著作权侵权判断构造上满足法定利用行为要求与否也是一个不可逾越的基本架构，［[44]］进而对于“间接”行为的侵权追及诉诸于“从属说”也是普遍的共识。［[45]］在此基础上寻找“直接侵权主体”成为了追究间接行为主体的必要步骤。而此点常常为司法实践所忽视，即从当前已有网络侵权的司法案例来看，我国法院无一例外的回避了这一问题，默认了个人用户的下载行为属于直接侵权行为。［[46]］而这又与我国著作权法上限制“私人复制例外”范围的实践相关联。事实上从规范层面上看，我国“个人使用例外”存在诸多自相矛盾的内容，也就是说限缩私人复制例外适用的模式［[47]］与扩大私人复制例外适用的模式［[48]］共存于我国“个人使用例外”的要件构成之上，因此对于该条规定的立法意图评价是十分困难的。［[49]］如果过度限缩私人复制例外的范围，的确可以轻易的寻找到可咨评价的直接侵权行为，进而在可以圆满的解决“从属说”对于间接行为者的责任追及问题，于是刻意进行“直接行为主体”的规范性认定也是多余的。例如在TCL集团股份有限公司等与北京优朋普乐科技有限公司等侵犯著作权纠纷案［[50]］中，被告作为网络电视生产销售商对于其提供的供用户下载及同步观看网络视频设备的行为承担侵权责任，而这一责任取决于其客观行为表现的主观过错。［[51]］由于法院没有认定最终用户进行的作品下载行为与同步观看行为的违法性，因此可能其默认了最终用户对于违法作品的下载行为构成“直接侵权行为”，［[52]］故而被告的行为构成对于违法行为的诱发与积聚，因此具有可罰性。但是假设被告提供的设备仅仅是促进三网融合过程中不同载体间用户私人复制范围内的作品利用活动的“载体转移”的话，如果不分析“直接行为主体”的侵权构成，而直接判断服务提供商的侵权责任就会造成扩大规制的可能性。因此应强调对于服务提供商侵权判断的两步法：第一步是对于“私人复制例外”的范围，判断何者为“直接行为主体”，这一过程中主要强调利用人至少进行一次对价支付，而对于违法作品的私人复制应持否定性见解。而在此基础上第二步则是对于间接行为者的责任追及，即对于由最终用户支付过对价并自主决定复制作品的内容与种类的行为，即使服务提供商在技术上较高程度的参与了复制与传播的过程，也应该维护最终用户在私人范围内的行动自由；而对于不满足“私人复制例外”的“直接侵权行为”的诱发性与帮助性间接行为则应根据“间接侵权”的规则予以判定。［[53]］
伴随着数字化与网络化技术的进步，作品的复制与传播行为日趋简便，使得前数字时代不可想象的跨越时际、区际与载体的作品利用行为成为了可能。利用者在享受技术进步恩惠的同时，不可否认著作权人的利益也面临着前所未有的侵害之虞。在这一背景下，权利人试图通过追究服务提供商的侵权责任而一网打尽的封杀个人用户在私人范围内对于作品的复制与传播行为。由于服务提供商间接行为评价上的“从属说”的存在，导致“直接行为主体”构成私人复制的情况下，无法顺利实现对于服务提供商的侵权追及。因此各国司法实践通过将服务提供商拟制为“直接行为主体”实现这一目的。这一做法可能造成对于新技术环境下商业模式的封杀，令用户无法享受因技术进步带来的作品效率化利用，因此各种制度设计徘徊在这一难题之下踌躇不前。对此本文提出应该结合私人复制例外的宗旨与适用范围探讨“直接行为主体”的判断问题。对作品初次支付过对价并自主决定所要复制及传播的作品内容和种类的情况，不应将深度参与技术性辅助的服务提供商拟制为“直接行为主体”。而对于我国在立法论上限缩私人复制例外范围的做法应予警惕，［[54]］此外，该做法也会造成对于私人用户提供技术性辅助的行为陷入违法责任追及的境地，不利于新型商业模式的展开。因此从维护私人领域行动自由的宗旨出发，对于我国法上的个人使用例外应扩大解释，以期从解释论上一以贯之促进私人作品共享的宗旨。同时应发挥“直接行为主体”判断在区分“为私人合法行为提供技术性便利”与“助长盗版行为泛滥”两种间接行为上的规范功能，这样才有利于找到平衡著作权人利益与公众享受技术进步便利的接点。
来源：《华东政法大学学报》2016年第1期
注释：
［[1]］李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2003年版，第223页。
［[2]］王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第145页。
［[3]］郑成思著：《版权法（上）》，中国人民大学出版社1997年版。
［[4]］崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，《法学研究》2013年第4期。
［[5]］关于专利法上间接侵权问题上的“独立说”与“从属说”的详细介绍请参考：朱冬：《知识产权间接侵权中停止侵害适用的障碍及克服》，《法学家》2012年第5期。
［[6]］王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第147页。
［[7]］田村善之：《著作権の间接侵害》，载《著作権法の新论点》，商事法务2008年版，第259-306页。
［[8]］ 典型的有A&M Records, Inc.v. Napster, Inc.，114 F.Supp. 2d 896 (N. D. Cal. 2000)；In re Aimster CopyrightLitiation, 334 F. 3d 643(7th Cir. 2003)；Metro-Goldwyn-MayerStudios, Inc．v. Grokster, 125 S. Ct. 2764 (2005) 等。美国制度的详尽介绍请参考：熊琦：《著作权间接责任制度的扩张与限制——美国判例的启示》，《知识产权》2009年第6期。
［[9]］如美国关于云储存服务（lockerstorage）的Capitol Records, Inc. v. MP3tunes, LLC, 821 F.Supp. 2d 627 (S.D.N.Y. 2011)案。
［[10]］如美国关于网络电视传输服务的CartoonNetwork v.CSC Holdings, 536 F.3d 121 (2008) ; AmericanBroadcasting Companies v. Aereo, 134.S.Ct.2498 (2014)案。
［[11]］如日本关于书籍代理电子化服务的東京地判平成25.10.30平成24(ワ)33533 [ユープランニング]; 東京地判平成25.9.30平成24(ワ)33525 [自炊代行訴訟]案。
［[12]］其典型例就是发生在前数字网络时代的美国索尼案（University City Studios, Inc. v. Sonycorp. of Am, 464 U.S. 417(1984)），在该案中原告欲针对索尼公司生产并提供具备家庭内定时录像、多频道选择录像以及录像带重复使用等功能的录像机的行为主张帮助侵权，但是联邦最高法院认为用户个人在家庭内以录像机录制电视节目的行为属于时际转移（time－shifting），构成合理使用，故而索尼公司的提供录像设备的行为非以侵害著作权为主要用途，无需承担间接侵权责任。诚然，单个最终用户家庭内私人复制行为由于对著作权人造成的损害轻微，且考虑到权利行使成本高腾等市场失败现象一般均承认个人用户在私人领域的复制自由，但是由于索尼公司录像设备的提供导致了单个私人复制造成的轻微损害的聚积，对于权利人来说出于“一网打尽”目的使得其商业模式摧毁的正当性也难以否定。正因为如此在索尼案败诉后，通过家庭内录音法（AHRA）的立法，对于消费者非商业目的使用的录音录像设备、录音录像载体导入了补偿金制度（第1008条）。同样的实践也见诸于大陆法系国家，只不过由于理念的不同，在私人复制补偿金的认识上体现出了两种典型差异。即“作为政策实现手段的补偿金制度”与“作为权利实现手段的补偿金制度”的对立（上野達弘：《私的録音録画補償金制度をめぐる課題と展望》，《ジュリスト》2014年第1463号，第29页），前者是指私人复制行为本身是利用者的自由，其并无义务向权利人支付报酬，只有在例外情况下才为实现某种政策目的谦抑地设置私人复制补偿金（这一理念一般在实践中体现在较小范围内的私人复制补偿金的导入，例如美国通过家庭内录音法（AHRA）的立法，对于消费者非商业目的通过录音设、录音载体导入了补偿金制度（第1008条））；后者是指私人复制并不完全属于利用者自由领域，即使该行为不受制于权利人排他权控制，也应享有得到报酬的权利，不管政策目的如何，私人复制补偿金制度作为权利实现的手段均应予以正当化（这一理念一般在实践中体现为较广泛的范围内承认私人复制补偿金，例如欧洲信息社会指令（Directive2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on theharmonisation of certain aspects of copyright and related rights in theinformation society, 2001 O.J.（L 167）10.）中允许成员国设定自然人非营利且以私人使用为目的的复制例外，但在考虑技术措施的前提下，必须对于权利人提供公正的补偿（faircompensation）（第5条第2款b项）。其中该用语与传统大陆法系国家所采用的“衡平填补”（equitable remuneration）相区别，其含义在欧洲联盟法院(theCourt of Justice of the European Union，CJEU)2011年的Padawan案（Padawan SL vSociedad General de Autores y Editores de Espa?a (SGAE), Case C-467/08, [2011]ECDR 18）中认为这一概念应与权利人所受损害相关联，因此合理补偿是为对于权利人所受正当利益损害的补偿，因此其补偿标准与程序等应与“三步检验标准”相符合（P.Bernt Hugenholtz, Lucie Guibault & Sjoerd van Geffen, The Future of Leviesin a Digital. Environment(2003), available athttp://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf）。而在欧盟28个成员国中23个均设置了私人复制补偿金制度，而征收其范围大都包括CD-R、DVD-R、文字复印机、个人电脑、随身听、扫描仪、传真机、打印机、移动硬盘等。
［[13]］ Wendy J. Gordon, Intellectual Property as PriceDiscrimination: Implications for Contract, 73 Chi.-Kent. L. Rev. 1367, 1998.
［[14]］ 魏振瀛：《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》，《中外法学》2003年第4期，第399-403页。
［[15]］ 朱冬：《知识产权间接侵权中停止侵害适用的障碍及克服》，《法学家》2012年第5期。
［[16]］例如日本著作权法中的私人复制例外的适用范围包括个人、家庭及类似范围之使用（第30条）。
［[17]］ZhengChengsi ＆Michael Pendleton,Copyright in China, CCH International, 1991,p.156-157.文中指出国家版权局翻译的著作权法英文本中将个人使用译成private study有误。国家版权局文献中心编：《中华人民共和国著作权法》（中英文对照单行本），三联书店1993年版。
［[18]］见于http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml.
［[19]］ 李扬：《日本著作权间接侵害的典型案例、学说及其评析》，《法学家》2010年第6期。
［[20]］ 郑重著：《数字版权法视野下的个人使用问题研究》，中国法制出版社2013年版； AlexanderPeukert, ABipolar Copyright System for the Digital Network Environment, HastingsCommunications and Entertainment Law Journal, 28 Hastings Comm. &Ent. L.J. 1, 2005.
［[21]］其中对于第一种方案不失为釜底抽薪的良策，但是难点就在于面对纷繁的服务提供类型，究竟应将何种纳入规制范畴，以及通过何种要件明确的划定边界成为了问题的难点，此外该种模式也可能因为技术的迅速发展而丧失规制的实效性。由于此种方案是属于“间接侵权行为”成立与否的立法判断，不属于本文所述“直接行为主体”认定问题，因此本文不做实质性探讨，从结论上说应依据装备制造时或服务设计时是否存在合理的替代设计（reasonablealternative design）以及依据侵害著作权的危险性程度对于服务提供商加诸相应的注意义务（潮海久雄：《著作権侵害の責任主体―不法行為法および私的複製?公衆送信権の視点から》，载斉藤博先生御退官記念論文《現代社会と著作権》，弘文堂2008年版，第197-227页）。
［[22]］ 张今著：《版权法中私人复制问题研究—从印刷机到互联网》，中国政法大学出版社2009年版，第269页；冯晓青：《网络环境下私人复制著作权问题研究》，《法律科学》2012年第3期。
［[23]］ 对于第二种方案，普遍认为嚆矢于1965年西德著作权法的私人复制补偿金制度尽管在前数字时代有效地解决了利益平衡问题，但是在数字时代反而各国都在思考如何限缩其在多功能数字设备上的适用空间（尽管在2001年的欧盟信息社会指令下许多欧盟成员国都在其国内法中导入了该制度，但是其运行却面临着较大的问题。突出体现在用于私人复制目的的记录载体销售价格以及销售量持续下降导致的私人复制补偿金总额持续下降；著作权集体管理组织以及著作权人主张针对计算机以及智能手机等多功能数字载体也纳入补偿金征收范围，但却遭到载体生产商与消费者的强烈抵制，双方僵持不下；由于数字技术保护措施与数字信息管理技术以及新型在线交易服务（iTunes、Spotify等）的勃兴，使得利用者直接获得权利人许可的商业模式日渐丰富，并在低成本下运行，因此废除补偿金制度的呼声高涨），特别是从针对多功能数字载体征收补偿金与否的实质争论角度看，主要是无法避免较少设备使用频率者对于较多设备使用频率者的交叉补贴（cross subsidize）现象的发生。在前数字时代的补偿金设置上，可以通过空白磁带的补偿金征收，实现复制频率较多的复制者与复制频率较少的复制者在征收补偿金上的自然差别。而对于多功能数字载体征收补偿金的话将无法产生自然区别，因此交叉补贴现象明显；此外，不仅在利用人间交叉补贴现象广为存在，在权利人间也存在着这一现象，由于征收上来的补偿金与应该取得补偿金的权利人间难以产生准确的分配，故而造成某一著作权人对于其他著作权人的补贴（Jeremy F. DeBeer, Locks & Levies, 84 Denv. U.L. Rev. 143, 168,2006） 。而有学者主张的对于非营利性P2P文件传送行为一律设置著作权限制规定，并对于网络接续控制上征收补偿金的观点（William W. Fisher III, Promises to Keep: Technology, Law, and theFuture of Entertainment, Stanford University Press, 2004） ，仍旧难以避免交叉补贴现象的发生。此外在技术措施与数字许可较为普遍的时代，仍旧征收补偿金，相当于对于消费者二重收费，增加了利用作品的成本。总而言之，对于数字载体征收私人复制补偿金的实践各国都在踟躇中盘旋，很难做出划一的决定。
［[24]］有关日本卡拉ok法理的详尽介绍请参考：李扬：《日本著作权间接侵害的典型案例、学说及其评析》，《法学家》2010年第6期。
［[25]］从适用的规范角度看，尽管德国民法中对于侵权行为的救济方式除了损害赔偿请求权外，还包括恢复原状请求权（德国民法典第249条第1款）。但是由于著作权法上规定的停止侵害请求权（著作权法第97条第1款）不以侵权人主观故意或过失为要件，且承认预防性质的停止侵害请求权。因此对于著作权侵权行为停止侵害救济所适用规范的请求权基础一般均出自著作权法，而不是依据民法典上有关侵权行为救济的恢复原状请求权。而在德国著作权法中由于不存在间接侵权规定，而仅仅规定了著作权人可以针对“侵权人”（Wer das Urheberechtverletzt）行使停止侵害请求（著作权法第97条第1款）。因此对于间接行为者的责任追及寓于“侵权人”概念的解释。一般认为德国著作权法上的“侵权人”概念包含三种类型。其一是利用行为人（T?ter），即自行利用作品并实现侵权效果的人；其二是参与者（Teinehmer），即故意对于著作权侵权结果的发生进行（Anstifter）帮助（Beihilfe）的人，由于参与者仅在故意教唆帮助他人侵权行为的情况下才构成共同侵权者（Mitt?ter），而故意的证明对于权利人来说十分困难，因此参与者的侵权规则在间接侵权行为构成上不常被利用；其三是妨害者（St?rer），即尽管作为利用行为者和参与者之外的主体，如果负有防止他人侵权行为发生的义务（Prüfungspflicht），对于此种义务的违反是依其自身意志造成的，并与他人侵权行为有因果关系的，应承担侵权责任的人。其中妨害者这一概念又来源于德国民法典第1004条有关所有权人排除妨害请求权行使对象的讨论。而此处的妨害者不仅包括直接妨害者（UnmittelbarerSt?rer），也包括间接妨害者（MittelbarerSt?rer） 。
尽管上述三种类型的主体均可以构成著作权法上行使停止侵害请求权源的“侵权人”，但是由于德国在直接侵权行为与间接侵权行为关系问题上采取“从属说”，因此必须存在利用行为人（即第一种类型的主体），才可以进而追究参与人与妨害人的间接侵权责任。而当直接利用行为人满足权利限制构成要件或不满足著作权分支权项构成要件时，就不存在间接侵权责任的追及问题。故而“直接行为主体”的规范判断成为德国著作权法上的“枢要”问题。而在具体判断手法上，德国采取了以自然属性和物理属性为原则，以规范判断为例外的模式。即重视物理意义上直接行为者的认定，只有在例外的类型下，才将非物理意义上的行为人认定为直接行为人。
［[26]］ 東京地判平成19.5.25平成18（ワ）10166。该案中服务商针对移动手机、个人电脑硬盘容量有限，在出差时大容量的数据往往不适合携带的现实，将用户的大量数据保存到其服务器上，用户到达出差地后再经过互联网读取保存在服务器上的数据加以利用。本案中涉案装置MYUTA首先将用户的原始数据转变为可以用于手机上播放的文件，经过其服务器后，用户手机就可以保存本来是CD上的乐曲。法院认为服务商要想成功地向手机用户提供服务，首先必须在其服务器内复制用户乐曲，然后再向用户的手机发送数据；该复制、发送行为是在其支配下的服务器中完成的；虽然用户可以决定复制哪首乐曲，但是提供的服务中不可缺少的用户软件内容、储存条件、送信功能都是服务商设计并决定的；用户自己把CD上的原始乐曲数据转换为手机可以播放的形式在技术上是困难的，恰恰是原告提供的服务才使其成为可能。综合考虑这些因素，复制行为的主体应当认定为服务商而不是用户。
［[27]］田村善之：《日本の著作権法のリフォーム論》，《知的財産法政策学研究》2014年第44号，第40页。
［[28]］ 现实中存在大量未电子化的纸质图书，个人为将已购书籍电子化，最有效率的方法是将书脊裁断并使用专用扫描仪扫描，但是考虑到初始设备投资成本，个人并不会完全自行购置书脊裁断设备以及专用扫描设备，因此需要解决为用户电子化书籍提供道具与场所的经营者的责任承担问题。其中对于向最终用户提供道具场所的服务行为，如果直接行为人构成个人使用的话，无法认定帮助型共同侵权行为的成立。以日本司法实践为例，由于日本著作权法在私人复制例外适用的行为手段上排除了利用人以供公众使用的自动复制设备进行复制的行为。同时在1984年日本著作权法修改中针对“自动复制设备”在附则中进行了限缩性解释，即认为“自动复制设备”不包括专供文书或图画复印的设备。所以如果在店内提供的设备构成专供文书或图画复印的设备时，满足个人使用例外；而对于店内提供的供个人复制录音录像制品的设备，则排除在个人使用的行为手段之内。从更加实质的角度来看，对于此种服务的提供，并不在于实际操作复制技术全过程的主体是否为个人，而在于复制的内容是由哪一主体决定的。如果是私人复制主体对象之外的主体决定所复制作品的种类与内容的话，对于特定作品来说很容易造成产业性大规模复制现象的发生，从而对于权利人造成难以估量的经济影响；而对于店内主动提供了供他人复制的书籍的情况，即使实际扫描行为是个人操作，但是复制内容与种类已经经过店内筛选，即店内提供的可能是被复制需求频率最高的书籍，因此诱发用户的复制行为大规模发生。因此尽管最终的复制行为形式上是由个人完成的，但是实质上书籍选择范围经过了店家的筛选，因此通过拟制复制行为的规范主体是营业性扫描复印店可以认定其构成复制权侵害，从而解决这一问题；对于服务商为携带书籍到店内的个人用户复制书籍（東京地判平成25.10.30平成24(ワ)33533 [ユープランニング]）或个人用户将书籍邮送至服务商，由服务商扫描后将电子文本传送给用户（東京地判平成25.9.30平成24(ワ)33525[自炊代行訴訟]）的情况，其共性特征在于所复制书籍的内容及种类均由个人用户选择，而物理上的复制行为由经营者操作。而日本法院则在实践中判决两种商业模式均不构成个人用户的私人复制例外，而应视作经营者的复制行为，从而实现了权利人的侵权责任追及。
［[29]］ 奥邨弘司：《著作権法30条 1 項の『使用する者が複製することができる』の意義》，紋谷暢男古希：《知的財産権法と競争法の現代的課題》，発明協会2006年版。
［[30]］ 田村善之：《日本の著作権法のリフォーム論》，《知的財産法政策学研究》2014年第44号，第95页。
［[31]］ 大阪地判平成17.10.24判時1911号65页（“選撮见録”案）；知財高決平成17.11.15平成17(ラ)10007（“录像网络”案）；最判平成23.1.20民集65巻1号399页（ロクラク案）。
［[32]］美国近期的Aereo案（American Broadcasting Companies v. Aereo,573 U.S. ___(2014)）实际上也是此种商业模式。
［[33]］田村善之：《日本の著作権法のリフォーム論》，《知的財産法政策学研究》2014年第44号，第44页。
［[34]］ 加戸守行著：《著作権法逐条講義（五訂新版）》，著作権情報センター2006年版，第225页。
［[35]］ Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: AStructural and Economic. Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors, 82COLUM. L. REV. 1600, 1982.
［[36]］ 学说上多主张使用民法上的共同侵权责任，见于崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，《法学研究》2013年第4期。
［[37]］ Wendy J. Gordon, Intellectual Property as PriceDiscrimination: Implications for Contract, 73 Chi.-Kent. L. Rev. 1367, 1998.
［[38]］ 而其理论嚆矢于1996年美国联邦第7巡回法院在ProCD案（ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F. 3d 1447(7th Cir. 1996)中所持见解。该案主审法官Easterbrook根据价格歧视理论承认了拆封合同的有效性，排除了著作权权利用尽作为强制性规范的适用。该案中原告ProCD公司制作了将3000份以上电话信息收集汇总的数据库，并对一般用户以150美元销售，对商业性使用该数据库的用户以更高价格销售。并通过拆封合同禁止一般用户以商业性目的使用该数据库。被告MattewZeidenberg以一般用户身份购买了该数据库，并违反合同约定，向公众提供数据库服务，且其向商业性用户提供服务的价格明显低于ProCD公司向商业性用户提供数据库的价格。本案的争点就在于如何认识拆封合同的效力问题。一审否定了拆封合同的有效性（ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 908 F. Supp. 640(W. D. Wis. 1996)），二审推翻了一审结论，承认了拆封合同的有效性。而一般认为其理论依据就是价格歧视理论（Wendy J. Gordon, Intellectual Property as Price Discrimination:Implications for Contract, 73 Chi.-Kent. L. Rev. 1367, 1998），即通过合同条款的约定，使得根据不同用户需求设定不同价格成为可能，这样不仅使得有意愿以较高价格享受作品的用户需求得以满足，也使得在统一制定价格条件下无法负担该价格的用户，得以以较低价格同样享受作品带来的福利。由此使得无谓损失减少，经济效率性提高。而为了维持此种价格歧视，就需要防止以较高价格享受作品的用户与以较低价格享受作品的用户之间的套利行为的发生。因此通过合同约定排除著作权法上的权利用尽的适用，可以禁止以较低价格享受作品的用户向其他用户转售作品的载体。
［[39]］ William W. Fisher III, Property and Contract onthe Internet, 73 Chi.-Kent. L. Rev. 1203 (1998).
［[40]］通过合同排除著作权权利用尽以及著作权权利限制等的适用的观点可能打破著作权法上原有的价格歧视工具。具体来说，传统著作权法上本来就存在着使得低支付能力的消费者享受作品的机制，而承认合同价格歧视的有效性恰恰是排除了著作权法上的固有价格歧视，因此在理论构成上出现了承认合同价格歧视的同时，排除固有价格歧视的矛盾现象（J. Cohen, Copyright and the Perfect Curve, 53Vanderbilt Law Review 1799, 2000）。
［[41]］田村善之：《効率性?多様性?自由─インターネット時代の著作権制度のあり方─》，《北大法学論集》2002年第53巻第4号，第42-61页。
［[42]］ Michael J. Meurer, Copyright Law and PriceDiscrimination, 23 Cardozo L. Rev. 55, 2001.
［[43]］ 前田健：《著作権の間接侵害論と私的な利用に関する権利制限の意義についての考察》，《知的財産法政策学研究》2012年第40号，第177-212页。
［[44]］王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第147页。
［[45]］例如在北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（2010年5月19日 京高法发[2010]166号）第15条中认为：“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者构成侵权应当以他人实施了直接侵权行为为前提条件，即第三人利用信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务传播作品、表演、录音录像制品的行为系侵犯他人的信息网络传播权的行为”。学说上详见：王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第148页。
［[46]］陈明涛著：《网络服务提供商版权责任研究》，知识产权出版社2011年版，第26页。
［[47]］ 例如在适用范围上仅限于个人，即强调该款所指的是个人使用，而不是私人使用（例如日本著作权法中的私人复制例外的适用范围包括个人、家庭及类似范围之使用（第30条））；在行为客体上仅限于他人已公开发表之作品（黄玉烨：《著作权合理使用具体情形立法完善之探讨》，《法商研究》2012年第4期）；限制使用目的为学习、研究以及欣赏，而不是以营利与非营利与否进行区分。
［[48]］ 例如在行为手段上不限于复制，而是作品的“使用”行为（我国1990年《著作权法》曾采用了作品的“使用权”概念(1990年《著作权法》第10条)，2001年修订的《著作权法》则取消了抽象的“使用权”，代之以具体的控制作品使用的权利，包括复制、表演、播放、展览、发行等权利。作品的使用权被隐去，复制成为作品使用的一种方式。不过，不管是否采用“使用”这一词语，均改变不了著作权法调整作品使用的特性（高富平：《数字时代的作品使用秩序——著作权法中"复制"的含义和作用》，《华东政法大学学报》2013年第4期）。其中有观点认为“使用”一词包括了著作权法第10条第5项（复制权）所列举的所有使用形式（韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1997年版，第75页），但也有观点认为从文义解释来看，使用包括复制、表演、翻译等，其方式是不受限制的（黄玉烨：《著作权合理使用具体情形立法完善之探讨》，《法商研究》2012年第4期））；
不存在私人复制补偿金制度，由于没有对著作权人进行合理补偿的机制，有观点也认为这一做法有违国际著作权公约中的“三步检验标准”（王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第319页。有关国际著作权公约中“三步检验标准”的详细论述请参考：张鹏：《国际著作权公约中的“三步检验标准”研究》，《武大国际法评论》2014年）；
对于通过合同排除私人复制例外一般持否定性观点（例如我国法院在“郭力诉微软”案（北京市第一中级人民法院民事判决书（2006）一中民初字第14468号）与“方正诉宝洁”案（北京市第一中级人民法院民事判决书（2011）一中民终字第5969号）中，皆以违反法定规则为由否定了许可合同部分内容的合法性。），也就是说承认私人复制例外的强行性规范属性（在英国最新版权法修改草案中，明确规定了与中国司法实践相同做法的内容，即第２８Ｂ条第10款规定限制或抑制本条所指私人复制例外规定的合同条款不能执行。见于英国政府公报：https://www.gov.uk/government/news/government-takes-important-step-towards-modernising-copyright.））。
［[49]］ 我国著作权法上的“个人使用例外”在1990年著作权法制定之际就已存在，但是立法理由中并未言明其宗旨与适用范围。仅存在有关著作权法上合理使用相关规定的笼统解释原则，即“著作权法的制定要考虑作者和国家利益、社会利益的关系，合理使用范围应当比西方国家宽，要有利于意识形态领域的敌我斗争”（1990年8月30日在第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上全国人大法律委员会副主任委员宋汝棼关于《中华人民共和国著作权法（草案修改稿）》修改意见的汇报。）
［[50]］北京市高级人民法院民事判决书（2010）高民终字第2581号。
［[51]］王迁：《超越“红旗标准”—评首例互联网电视著作权侵权案（优朋普乐公司诉 TCL 集团和迅雷公司案）》，《中国版权》2011年第6期。
［[52]］ 对于行为客体是否限制为合法作品，我国著作权法没有明确规定。由于在《信息网络传播权保护条例》第6条中，并没有为网络环境下的“个人使用”设定权利限制与例外 。因此有学者认为这意味着立法者对于网络环境中个人下载违法作品的法律定性持非常谨慎的态度（王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年第3版，第214页）。以数字形式上传的音乐及电影作品在质上已经与原版接近，完全可以代替原版的市场份额，因此使用者私人下载违法上传作品后，往往不会再行购买正版作品，使得著作权人经济理由遭受严重损害，如果不排除其作为私人复制例外范围的话，将会与“三步检验标准”相抵触（王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年第3版，第213页）。从比较法上看，近期修改的英国版权法第２８Ｂ条中对于私人复制目的仅限于备份、载体转移以及仅个人接触可能的储存三种目的；而对于私人复制的适用范围则严格限制了个人对于合法持有的作品载体才可以进行复制，因此极其强调用户至少支付过一次对价，而对其后的私人范围内个人使用行为予以免责。在2012年日本著作权修改（「著作権法の一部を改正する法律」（平成24年法律第43号）） 中将明知是他人违法上传的有偿音乐及电影作品而以个人使用为目的的复制行为纳入了刑罚规制范围（张鹏：《日本著作权法修改中违法下载行为刑罚化规定评介》，《中国版权》2013年第2期）。
［[53]］在殷志强与金陵图书馆著作权纠纷案（江苏省高级人民法院民事判决书（2005）苏民三终字第0096号）中，尽管从形式上看打印行为是由金陵图书馆的工作人员操作的，但因该打印行为是应读者殷志强的要求进行的，因此不应该金陵图书馆评价为复制权侵权的直接行为主体。见于吴伟光：《著作权法研究——国际条约、中国立法与司法实践》，清华大学出版社2013年版，第401页。
［[54]］同样的观点可以参考：李杨：《著作权法个人使用问题研究——以数字环境为中心》，社会科学文献出版社2014年版，第238页。
