雷磊：从“看得见的正义”到“说得出的正义”

    摘要:  最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《意见》)对于司法裁判的规范化具有里程碑式的意义。《意见》已经认识到，司法裁判在性质上是一种法律推理或论证的过程，其目标在于追求依法裁判与个案正义的统一，进而提高裁判结论的可接受性。裁判文书说理要符合基本要求(四个基本层面、四个基本原则)，也要反映法律论证的基本结构与内容。它要同时在内部证成和外部证成的层面上开展，进行符合证据规则的事实认定和正确的法律适用，恰当运用裁判依据与裁判理由。《意见》没有就裁判文书不说理的法律后果进行规定，但通过对相关条款的解释，我们可以区分出事实不说理(狭义)、法律不说理(狭义)、事实说理不充分和法律说理不充分这四种情形及其不同的法律后果。
    关键词:  司法裁判；释法说理；事实认定；法律适用；法律后果
    司法裁判的规范化对于司法公信力的提升与审判权的恰当行使都具有重要的意义。近年来最高人民法院也一直通过各种方式在推进司法裁判规范化的工作。例如，2009年10月颁布的最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》明确了法院审理案件的主要裁判依据及其引用方式。2010年11月颁布的《关于案例指导工作的规定》为通过指导性案例来实现同案同判奠定了基础。而从今年6月13日开始施行的最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《意见》)无疑对于司法裁判的规范化更具有整体上的指导性和里程碑式的意义。笔者曾在其他地方对该《意见》的内容、结构和尚待解决的问题进行了简要的梳理。[1]但由于篇幅所限，言犹未尽。在此，想基于对《意见》的解读与反思，就裁判文书说理这一主题作进一步的阐述。文章将围绕三个问题来展开：其一，裁判文书为何要说理？其二，裁判文书如何进行说理？其三，裁判文书不说理的类型及其后果为何？首先要说明的是，本文的阐述并不求全备，也无意去穷尽《意见》所规定的所有方面，而只是聚焦于裁判文书说理的核心问题。
    一、裁判文书为何要说理？
    不容否认，司法裁判的任务在于解决纠纷或裁判案件。但是，解决纠纷或裁判案件并非司法裁判之性质的体现。因为我们的社会中存在着司法之外的其他纠纷解决机制，无论调解、仲裁，还是村落、家族内部权威者的“一言而决”，都是通过中立的第三方以和平的方式来解决纠纷的途径。如果仅从效果而言，这些纠纷解决机制不见得比司法裁判来得差。因此，司法裁判的特点并不在于解决纠纷，而在于如何解决纠纷的方式上。
    简言之，司法裁判是一种说理来解决纠纷的活动。它不仅要告诉当事人和社会公众，对于特定的纠纷，法院给出的判断是什么，而且要告诉他们，为什么给出了这一判断。司法在本质上是一种判断权，[2]在所有纠纷解决方式中具有终局性，但这并不意味着它就是一种纯粹的决断。论证在法律中扮演着重要的角色。任何提出法律命题的人都被期待提出论据去支持它。[3]法官也不例外。即便自由裁量无法避免，法官也必须要给出裁判的理由。而给出理由就是在进行说理、推理或论证。司法裁判就是一种法律推理(legal reasoning)或法律论证(legal argumentation)的过程。[4]所谓推理或论证，简单地说，就是举出理由支持某种主张或判断。[5]相应地，司法裁判中的法律推理，就是举出规范性理由和事实性理由来支持最终得出的具体判决。对此，有不少国家在立法上提出了明确要求。比如《荷兰宪法》第121条就规定，一份合法的判决必须明示判决理由。《德国民事诉讼法》313条第1款也规定，裁决必须包括裁决所依据的有效法律条款、案件事实及裁决理由。在瑞典，根据诉讼法，一个法院判决必须包括控辩双方提交给法院的争议、法院对其判决或命令给出的理由以及判决或命令本身。我国法律虽无明确规定，但从指导性案例编纂中专门设立“裁判理由”这一部分就可窥见我国同样将法律推理视为司法裁判的核心内容。所以，有效的判决必须建立在充分的法律依据与事实理由的基础之上，并通过合乎逻辑与情理的方式展现出从法律与事实推导到裁判结论的过程。
    司法裁判的性质不在于解决纠纷，也就说明它永远有着超越个案本身的价值目标。而裁判文书的说理(法律推理)就是为了追求或实现这些价值目标。《意见》在第1条就阐明了裁判文书说理的目的，它可以被归纳为三点：一是提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一；二是增强裁判的可预测性(增强裁判行为公正度、透明度，规范审判权行使，提升司法公信力和司法权威)；三是更好地实现司法公正(发挥裁判的定分止争和价值引领作用，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义)。如果对此进行理论重述的话，那么可以认为，司法裁判总体的目标在于追求依法裁判与个案正义的统一。[6]其中增强裁判的可预测性是依法裁判的题中之义，司法公正是个案正义的固有内涵，而提高裁判的可接受性则是两者统一所带来的效果。
    一方面，依法裁判是司法裁判的基础条件。法律推理并非单纯的实质说理过程，而必须要依据事前已经以权威性的方式确定下来的一般性规范，即“法”来进行。司法裁判与其他纠纷解决机制在运作方式上的重要区别，就在于前者乃是一种“依(据)法裁判”。[7]司法裁判在本质上不仅是一种法律论证活动，而且是一种依法裁判的论证活动。[8]依法裁判通常意味着两个方面：从正面讲，其一，法官的司法判决是建立在已确立之一般法律规范的基础上的，它不是法官个人主观擅断或心血来潮的产物；其二，这种一般法律规范是事先已经向社会公众公布的，而司法判决又是这种已公布的一般性规范的产物，所以公民有预测司法判决之可能。从反面讲，依法裁判意味着尽量避免武断与肆意的裁判，意味着对于法官自由裁量权的尽可能约束。武断与肆意的判决意味着裁判结论无需受制于任何一般性规范，而只需凭借法官个人的(在较坏的情况下)主观偏好或(在较好的情况下)良知与智慧作出裁判，典型如中世纪的决疑术。[9]这些方式未必会带来坏的结果，但却不符合现代司法裁判的价值诉求。首先，依法裁判意味着裁判者要服从立法者的权威，遵守权力分立的疆界。在现代社会中，“法”主要是立法的产物。为社会创制一般性规范不属于裁判者的任务，他的任务在于将立法已经确立的一般性规范适用于个案中。在今天，法律制定与法律适用之间的界限尽管开始模糊，但“法官受法拘束”的基本诫命始终在法学方法论上占有中心地位。司法活动必须以一个可供法官依循的客观法上的标准之存在为前提，通过依据该客观法标准而持续受到约束。[10]其次，依法裁判具有民主的内涵。在现代社会中，立法机关一般兼具民意代表机关的角色。这意味着，法律是由多数人通过民主程序决定的产物。法官在个案中依据这种体现民意的法律规范去裁断案件，也就意味着裁判结论并非法官个人的见解，而具备民主基础。最后，依法裁判能实现法的安定性。法律具有所谓的“形式主义”的特征，这恰恰是法律区别于其他事物的核心特征。[11]法律的独特之处在于，它所说之事本身就很重要，法律话语不仅仅是达成其所欲之事的手段。法律主要由规则构成，而规则运用的关键因素就在于规则的话语，即使规则的话语有时看起来是错的或者与规则背后的正当化依据不一致，即使服从规则在某些场合会产生糟糕的结果。[12]所以，法律规范构成了司法说理的基础，也构成了它的限度与框架。这也是为什么《意见》处处将“释法”置于“说理”之前的原因。
    另一方面，个案正义是司法裁判的更高要求。正如德国法学家拉伦茨(Larenz)所说的：“(法学)所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步的工作来实现‘更多的正义’”。[13]司法裁判不仅要合法，也要合理，这就涉及到实质价值或道德考量。实质价值或道德考量是有一定范围的或受到限制的，它们应当是特定国家或地区中流行的或符合大多数人道德观念的主流价值观。也即是说，法官所援引的价值判断必须尽可能具备可普遍化的特征。换言之，也即是要符合这样一个要求，即法官“只许对这样的价值-义务判断作出主张，即当他处在所有相关点均与其作出主张时的情形完全相同的所有其他情形时，他也同样会做出完全相同的主张。”[14]在一个国家的主流价值观中，有一部分属于制度化的价值，也就是得到法律制度化支撑的价值判断，这主要是指特定法治国家的宪法规定的一些该国家的公民都承认的、法律和公共权力应予保障与促进的实质价值，例如我国宪法的序言、总纲、权利与义务等部分所体现的价值。[15]其他一些则属于非制度化的价值，它们通常以“价值观”这种更为柔性的方式存在。在我国，社会主义价值观就是这种非制度化价值的主要载体。《意见》第1条明确将“弘扬社会主义核心价值观”作为裁判文书说理的目的之一。这也是对2016年12月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》在司法裁判领域的落实。具体来说，它要求一方面要遵循法律精神和原则，实行适应社会主义核心价值观要求的司法政策，另一方面要准确把握法律精神和法律原则，适应社会主义核心价值观建设的实践要求，正确解释法律。[16]个案正义同样与一系列重要的价值相关，如追求正义(实质正义)、正确性原则、法的正当性等。
    司法裁判需要同时追求依法裁判与个案正义这两个目标。一方面，司法裁判不能仅追求依法裁判。相对于法官而言，“法”就是一种权威指令，它是由立法者这一权威向法官下达的指令。这种权威指令尽管建立在民主立法程序与充分立法论证的基础上，但不能排斥由于照顾到一般性的要求而忽视例外情形的可能。盲目遵照法律规则而不问现实后果的是典型的命令思维，这与法官追求正义的形象并不相符。另一方面，司法裁判也不能仅追求个案正义，因为纯粹追求正义的是道德思维。司法裁判中的个案正义与一般的正义观念相比具有两个特征：一则它是具体正义而非抽象正义，二则它是法律正义而非纯粹的伦理正义。它大体上要具备三个要素：一是要具备规范基础。也就是说，法官的论证决不能只是纯粹的道德论证或价值诉求，而必须在现有的法律体系内寻找到规范基础(如一般法律原则)作为这种价值的支撑。二是要运用法学方法。即通过运用法律人共同体所普遍承认的法学方法，保证裁判结论与主流价值或道德保持一致。三是要承担论证负担。也即是说，法官在超越依法裁判的层次去追求个案正义时，负有义务来证立他所采取的价值判断具备规范基础，此种证立可以通过理性的论证来展开，从而使价值判断符合宪法和社会主流价值观且可以适用于个案。[17]由此，才能在裁判的合法性与合理性、可预测性与正当性、形式正义(形式法治)与实质正义(实质法治)、法律效果与社会效果之间保持平衡。这也对裁判者的自我职业定位提出了要求：他既不能是在立法者面前无条件顺从的仆人，也不能是“为实现正义、哪怕天崩地裂”的冒险家，而应当是小心翼翼、谨慎冷静地在规则与价值之间来回穿梭和调和的“有思考的服从者”(德国法学家黑克[Heck]语)。
    二、裁判文书如何进行说理？
    (一)裁判文书说理的基本要求
    裁判文书说理要符合说理的基本层面和基本原则。裁判文书说理要做到四个层面，即事理、法理、情理和文理的统一(《意见》第2条)。首先，司法裁判的结论建立在恰当的法律规范和被正确陈述的案件事实的基础之上。一方面，司法裁判所认定的事实都是证据事实，所谓“事理”指的就是裁判依据证据所认定的案件事实及其根据和理由，符合事理即要求裁判文书展示出案件事实认定的客观性、公正性和准确性。另一方面，司法裁判所依据的“恰当”法律规范是抽象的立法产物与具体个案相结合的产物，
        
    它不仅要以一般、抽象的法律规范为依据，而且也要有充分的学理来支持“适用于手头案件的规范就是最恰当的那个规范”这一命题。故而所谓的“法理”既包括裁判所依据的法律规范，也包括适用法律规范的理由。后者有时候来自于对司法实务的归纳与总结(如类推适用所依据之法律理由或立法理由)，[18]有时候则来自于学界围绕相关条款的适用所提出的学说(尤其是通说)。于此，法教义学(Rechtsdogmatik)就发挥着“法理”的供给机和“制定法的延伸之臂”(verl?ngerter Arm Gesetzes)[19]的作用。其次，司法裁判并非是纯粹的演绎过程，且始终难以避免价值判断。“情理”就是司法过程中的法官的价值判断。这种价值判断尽管难以完全摒弃个人因素的掺杂，但要做到尽量客观化。法教义学就是客观化的一种途径，因为它致力于将经验知识和价值判断予以“教义化”和“类型化”。[20]除此之外，价值判断也要符合社会主流价值观，不能与民众的情感发生严重背离，做到法理情理相协调。最后，司法裁判当然也是一种语言文字活动，所以要符合“文理”。一方面，裁判文书行文要符合现有的语言规范。《意见》第15条专门就裁判文书应当使用的语言标准类型、表达方式和风格等做了规定。另一方面，裁判文书的说理过程要符合逻辑要求。如从法律规范与案件事实到裁判结论的过程中不能存在“跳跃”，使用同一个表述时应当保持意义一致等等。《意见》第14条专门规定裁判文书可以采取适当的表达方式(列明要点、附表、附图、附录)来使得说理更加清晰，这也可以视为通过“可视化”的方式增强裁判文书之文理的一种体现。
    裁判文书说理也要遵循四个基本原则(《意见》第3条)。首先是合法合理原则。依循依法裁判与个案正义的裁判目标，裁判文书说理既要合法也要合理，要做到立场正确、内容合法、程序正当，符合社会主义核心价值观的精神和要求。二是层次性原则。法律推理无非涉及三个层次，即法律规范推理、事实推理和司法裁判推理。[21]法律规范推理涉及一般规范如何在个案中适用，事实推理涉及证据审查判断及其基础上的事实认定，司法裁判推理涉及以确认的事实与援用的法律规范为前提推出裁判结论的过程。[22]裁判文书说理要围绕证据审查判断、事实认定、法律适用进行说理，反映推理过程，做到层次分明。三是针对性原则。裁判文书在性质上是法律作品而非文学作品，在体裁上是议论文而非散文。法官的说理要紧紧围绕可能影响司法裁判结论的必要之点来进行。要针对诉讼主张和诉讼争点、结合庭审情况进行说理，做到有的放矢。四是差异性原则。要根据案件社会影响、审判程序、诉讼阶段等不同情况进行繁简适度的说理，简案略说，繁案精说，力求恰到好处。复杂的案件简单化固然达不到释法说理的效果，但简答的案件复杂化同样可能会带来司法资源(至少是时间)的浪费，不会为说理带来“绩效增量”。《意见》第8-10条就分别针对应当强化释法说理的案件类型、可以简化释法说理的案件类型以及二审或再审裁判文书强化释法说理的重点作了规定。要注意的是，《意见》对于强化说理使用了规范模态词“应当”，而对于简化说理使用的却是“可以”，反映出制定者态度的不同：一者为义务模态，另一者为允许模态(强允许)，[23]因而对于说理者施加了不同的要求。
    (二)法律论证的基本结构与内容
    在符合裁判说理的基本层面和原则的前提下，如何展开说理？我们首先需要清楚法律论证的基本结构。在这一方面，英国论证学家斯蒂芬·图尔敏(Stephen Toulmin)为我们提供了一个分析性的框架。我们可以在“图尔敏模式”[24]的基础上将司法裁判过程中的法律论证在结构上展现如下：
    
    在该图中，R表示“裁判结论”，T表示对案件事实的陈述或者说“事实命题”，N代表某个法律规范的内容或者说“规范命题”(在司法三段论中，T和N分别为小前提和大前提)[25]。B1和B2分别是对T和R进一步的证成(图尔敏称之为“佐证”)：B1涉及“如何证明T是案件事实”，B2涉及“有什么理由主张N作为裁判依据”的问题。这里明显存在着两个论证层面的区分：一方面，T、N和R构成了论证层次1(用实线标识)，这一层次要解决的任务是，所欲证立的法律命题(裁判结论)R是否从为了证立而引述的前提T和N中逻辑地推导出来；另一方面，B1之于T、B2之于N构成了论证层次2(用虚线标识)，这一层次要解决的任务是，前提T或N本身的正确性或可靠性问题。在法律论证理论中，前一个层次被称为“内部证成”，而后一个层次被称为“外部证成”。[26]在推理过程中，推理结论的真实性或正确性是由两个方面来保证的，一是推理前提的真实性或正确性，二是推论的有效性。外部证成与内部证成正好对应于这两个方面。
    内部证成涉及的是从既定法律论证前提中推导出作为结论的法律命题的逻辑有效性问题。它关心的是论证的逻辑结构，但这并不能被等同于单纯的逻辑推演。遗憾的是，《意见》并没有专门对于内部证成层面的说理要求进行规定。事实上，除了逻辑推论外，内部证成尚有别的要求，主要包括：[27](1)连贯性要求。法律论证的前提必须连贯即无矛盾，因为从不连贯的前提集合中我们可以推导出任意结论。(2)可普遍化要求。法律论证的前提中必须至少包含一条普遍性的规范和一个充分描述具体案件事实的命题。(3)完备性要求。如果具体案件事实的描述与法律规范的构成要件之间存在落差，则必须引入解释性命题来加以弥补，直至对于具体案件事实是否符合构成要件不存在疑义为止。[28]
    这要求法官避免在论证过程中缺失或隐藏某些前提，从而规避对它们进行外部证成的工作。[29]
    外部证成是裁判文书说理的重心所在，它的对象即对内部证成所使用之大小前提的证立。前已述及，这一层面的证成要围绕案件事实与法律规范的证立来展开。案件事实的形成是一个复杂的过程。[30]裁判者必须一方面考虑个别事实在实体法上的重要性，另一方面必须考虑具有法律关联的事实在程序法上的评价。前者涉及运用实体法规范对生活事实的“剪裁”和“加工”：因为所有经法律判断的事实都不仅是单纯事实的陈述，而是考量法律上的重要性，对事实所作的某些选择、解释及联结的结果。[31]这就需要裁判者“在大前提与生活事实之间眼光的往返流转”，[32]需要恰当地选择法律规范，尤其是要有对法律的体系性认知。后者则主要指案件事实的认定还需要符合证据法的要求，因为法庭所采信的事实必须是证据所证明之事实。因此，上述图式中的B1主要指的是证据法的要求。《意见》对此作出了三方面的规定：[33](1)证据认定的基本要求(第4条)。包括证据认定要依据的规则(证据规则、逻辑推理和经验法则)、方法(推定、司法认知[34])和原则(根据证据的关联性、合法性和真实性原则进行全面、客观、公正的审查判断)。(2)特别说理义务(第5条)。涉及两个方面：一方面，在刑事案件中，刑事被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的，裁判文书应当说明是否对证据收集的合法性进行调查、证据是否排除及其理由。另一方面，民事和行政案件中的举证责任分配或证明标准争议必须说理。(3)重点说理义务(第6条)。首先，裁判文书应当结合庭审举证、质证、法庭辩论以及法庭调查核实证据等情况，重点针对裁判认定的事实或者事实争点进行释法说理(针对性原则)。其次，依据间接证据认定事实时，应当围绕间接证据之间是否存在印证关系、是否能够形成完整的证明体系等进行说理。最后，采用推定方法认定事实时，应当说明推定启动的原因、反驳的事实和理由，阐释裁断的形成过程。
    法律规范的证立就是法律适用的过程，即为司法裁判提供规范性理由的过程。那么，如何证立某条法律规范N就是适用于案件事实T的恰当规范呢？这就需要引入佐证B2。根据B2对N的支持方式的不同，我们可以从性质上将佐证分为两类，一类是权威理由，一类是实质理由。权威理由是因其他条件而非其内容来支持某个法律命题的理由，[35]其中最重要的就是N的“来源”(source)。法律渊源是最重要的权威理由。因此，通常在司法裁判中，只要证明案件事实符合某条规范的调整范围，而这条规范来自于立法者颁布的某个规范性法律文件，就足以来证成这条规范。例如，当我们去追问为什么“当事人可以委托代理人订立合同”时，权威理由在于我国《合同法》9条就是这样规定的，而《合同法》是由全国人大这一有权立法机关制定的。与此不同，实质理由是一种通过其内容来支持某个法律命题的理由。[36]也就是说，实质理由用以支持规范命题N的方式是指出它在内容上的正确性。如当我们去追问为什么“当事人可以委托代理人订立合同”时，实质理由可能在于这反映了当事人的意思自治，而意思自治是民法领域的重要价值。权威理由为法律命题及依据法律命题得出的裁判结论提供的权威性和合法性，而实质理由则增强了司法裁判的说服力和结论的正当性。在裁判理论中，前者又被称为“裁判依据”，后者则被称为“裁判理由”。
    裁判依据是有效裁判得以作出的规范基础，是“依法裁判”之“法”的载体。通常情况下，法官只需在裁判文书中指明裁判所依据之法律规范的出处，即相关的制定法名称及其条款号即可。但这只有在案件事实可以无争议地符合法律规范之构成要件的情形下才行得通，因为有时会存在更复杂的情况，例如实在法规定的文义模糊、系争案件欠缺有效的法律规定(存在法律漏洞)、实在法规范互相冲突、法律规定的文义与目的相悖等情形。[37]此时，就需要法官进一步采取澄清法律规范的含义、补充法律规范、在相冲突的法律规范中进行选择以及依据目的修正文义等措施。《意见》第7条涉及到了其中大部分情形，可以分为(：1)直接适用：诉讼各方对案件法律适用无争议且法律含义不需要阐明的，裁判文书应当集中围绕裁判内容和尺度进行释法说理。(2)法律解释：诉讼各方对案件法律适用存有争议或者法律含义需要阐明的，法官应当逐项回应法律争议焦点并说明理由。《意见》并没有在此对于法律解释的方法进行规定。[38]它们包括了文义解释、发生学解释、体系解释(包括历史解释、比较解释、狭义体系解释等)、客观目的解释(普遍实践解释)等。[39]篇幅所限，这里不再展开。(3)法律规范竞合或冲突：裁判文书应当说明选择的理由，例如依据“上位法优于下位法”、“特别法优于普通法”、“新法优于旧法”等预设准则来选择，[40]或者依据其他实质理由及其权衡来选择。[41](〕4)法律漏洞：没有明确的法律规定作为裁判直接依据的，法官应当首先寻找最相类似的法律规定作出裁判；如果没有最相类似的法律规定，法官可以依据习惯、法律原则、立法目的等作出裁判，并合理运用法律方法对裁判依据进行充分论证和说理。这里要说明的是：其一，由于刑法领域“罪刑法定”原则和行政法领域“依法行政”原则的存在，漏洞填补仅限于民事案件。其二，《意见》规定的其实是一种二阶递进的漏洞填补方式，即先考虑类比推理，不可行时再适用习惯、基于一把法律原则进行法的续造或通过目的论扩张来填补漏洞。这相当于以权威的方式解决了相关的争议。[42]其三，该规定并没有解决其他材料之间的适用关系。也就是说，当习惯、法律原则、立法目的等相互之间不一致时，优先适用哪一个？另外，对于“法律规定的文义与目的相悖”的情形该如何处理，《意见》也未着一词。而方法论通说中的目的论限缩(法律修正)就是用以应对这一情形的。[43]因为立法者难免有“言过其实”的情况存在，此时司法者当秉持忠于立法目的的姿态去限缩制定法的语言表达，以使得立法者的言与意相符。此种情形不同于漏洞情形中对立法目的的运用，因为此时并无法律漏洞，而是规则的文义过宽，以至于使得据其目的不应当包含进来的情形包含了进来，所以要限缩该规则的适用范围，以将某些情形排除出去。
        
    [44]此外颇有特色的是，第七条还对上述(2)、(3)、(4)情形中法官裁量权的行使作了规定：一是应当坚持合法、合理、公正和审慎的原则；二是要充分论证运用自由裁量权的依据；三是阐明自由裁量所考虑的相关因素。它们分别涉及价值标准、规范基础与事实基础。
    裁判理由是为了提高裁判结论的正当性和可接受性所运用的其他材料。《意见》第13条规定了可以用来论证裁判理由的论据，包括七类：(1)最高人民法院发布的指导性案例；(2)最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；(3)公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；(4)立法说明等立法材料；(5)采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；(6)法理及通行学术观点；(7)与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。这些论据并非法律渊源，在裁判文书中不使用它们并不违反“依法裁判”的要求，运用它们也非法官的法律义务。但是如果在释法说理的过程中运用这些论据，将比不运用它们能够起到更好的说理效果。尤其是，假如某类材料在以往的司法实务中一直被认可，审理个案的法官就不能无视它。在此意义上，可以说法官有(基于同案同判等正义考量的)道德义务去运用它，例如前述第一类指导性案例就是如此。《关于案例指导工作的规定》7条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》10条进一步规定，各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。这说明，指导性案例并没有取得“法律”的地位，但法官审理案件时也不能无视之，而是要将其运用于裁判理由中，用来说服当事人和社会公众，以实现“统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”的旨趣。当然，一个值得进一步思考的问题在于，在上述七类论证裁判理由的论据中，是否有必要再根据说理效果进行区分：有的论据是法官虽无法律义务但却有道德义务去参照的，而有的则是法官既无法律义务也无道德义务去考虑的？总之，为实现依法裁判与个案正义的目标，司法裁判既要满足内部证成、也要满足外部证成的要求。裁判文书说理的重心在于外部证成，法官一方面要符合证据规则来进行事实认定，另一方面又要进行正确的法律适用。就后者而言，他既要运用恰当的裁判依据及法律方法，又要运用其他论据来论证裁判理由，使得判决结论既有权威来源、又有实质合理性。
    三、裁判文书不说理的类型及其法律后果
    既然裁判文书说理如此重要，那么不说理可以被分为哪些类型？这些类型又各自应当产生什么样的法律后果？从逻辑上讲，裁判文书不说理的法律后果既可以是针对裁判者个人，也可以是针对裁判本身的。前者是指裁判文书不说理时法官个人应当承担的责任，后者则指二审或审判监督程序中发现一审或原审法院的裁判文书根本不说理或说理不充分时会引发的法律后果。《意见》对于这两个方面都没有规定。[45]这里的确存在一个困境：在立法对此没有明文规定的情况下，在没有严格意义上的法律效力的《意见》中直接规定不说理的法律后果是不合适的，也缺乏规范拘束力。最好的方式自然是未来在相关的规范性法律文件(如《中华人民共和国法官法》或相关诉讼法)中予以明确规定，尤其是对于裁判者进行追责时更应如此。但考虑到释法说理对于司法裁判之根本意义，在立法未作修订之前，以司法解释的形式来明确裁判文书不说理对于裁判本身的法律后果也未尝不可。由于司法解释具有法律效力，因而释法说理就可由此成为法官的法律义务，《意见》也将由单纯的行为规范变为裁判规范。但问题在于，司法解释是最高人民法院就审判工作中具体应用法律的问题作出的解释，这意味着必须要在法律中存在可供解释的对象或者说待解释的“母法”条款。那么，我们可以在现行法律中找到什么样的依据作为司法解释的对象呢？
    这里首先要对裁判文书不说理的情形进行分类。一方面，我们可以区分出“不说理”(狭义)和“说理不充分”两种情形。前者是指压根就不对案件事实进行证明而予以直接认定(或者不对起诉方或/和应诉方的争议点、不同意见予以回应)，或/及不对为何适用某个法律规范进行说理(径直援引某条文，不对起诉方或/和应诉方的争议、不同意见予以回应)。后者是指是没有对与法律相关的案件事实的所有方面进行充足的说理(或者没有对起诉方或/和应诉方的争议点、不同意见予以全面回应)，或/及没有对所适用的法律规范进行逻辑连贯、价值协调的充足说理(援引某法律规范时与本案的联系方面说理不充足，没有充分对起诉方或/和应诉方的争议、不同意见予以回应)。这两种不说理的后果自不应当等同。另一方面，说理针对的可能是事实方面，也可能是法律方面。因此，就存在着事实不说理(狭义)、法律不说理(狭义)、事实说理不充分和法律说理不充分四种情形。[46]以下试以刑事案件为例说明之。
    其一，事实不说理(狭义)。(1)二审程序。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第225条第1款第3项的规定，原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。如果裁判文书的事实认定部分不说理，就可以被解释为这里所说的“事实不清楚或证据不足”。为什么？因为，一来常言道，事实不辩不清，判决书所认定的事实是通过证据还原的事实，这个过程一定是举出理由来进行证明的过程：为什么要认定这个证据和事实要素而不是那个证据和事实要素？如果法官根本不说理或不对有争议的证据、事实要素进行回应，就难以认为他采信的证据是充分的，所还原的事实是清晰的。而司法裁判以事实为根据，事实认定以证据为根据。[47]一旦证据的充分性与事实的清晰性无法确保，案件事实就难以成立，裁判结论也将丧失基本前提(小前提)。因此，充分和清晰是要通过说理来确保的。二来，《刑诉法》第11条、14条确保了犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权。辩护权不仅落实为诉讼过程中参与言词论辩，而且也要落实为书面上——对这些主体的意见有没有回应，如何支持、如何反驳的，都要在裁判文书中有体现。在这一过程中，被告人的诉讼请求不一定都能为法院所接受，但至少被告人及其辩护人一旦提出某一诉讼请求，法院就应在程序上给予必要的回应，对该项请求是否成立进行讨论，给出一项附理由的裁决，并给予被告人获得救济的机会。这应当是辩护权得以实现的最低程序保障。[48]这样一来，事实不说理的法律后果就是一个选择项，即“可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。但这里作限缩解释为宜，即将后果限定于后一种——撤销原判、发回重审。因为事实不说理毕竟只是程序瑕疵，不代表原审的事实认定就是错的，如果这种情况下“自行改判”的话，二审法院将不堪重负。当然，既然是“可以”，选择权还在二审法院手里。如果二审法院认为原审在事实方面不说理具有反面的典型性，也可以自行查清证据、进行说理。
    (2)审判监督程序。《刑诉法》第243条第2款规定，最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。这里涉及对“确有错误”的扩张解释：我们既可以将“确有错误”理解为实体错误，也可以将它理解为“程序错误”。司法裁判是一种需要提供公共理由的活动，而不是法官个人的独断，正确的裁判结论建立在恰当的裁判依据和可靠的事实基础上。裁判依据的公共性体现在，法律规范是由立法者(如全国人大这个民意代表机关)所制定并事先向社会公众公布的；事实的公共性则体现在公开的举证和质证环节。“案件”可以被想象为由双方当事人、有时也由法院自身所提出的争点群。每个当事人都会提出他自己的“案件理论”，它是一组关于法律和事实的陈述，被建议为关于裁判的有效和可靠的假设。[49]法律推理就是法庭对不同版本之论据、陈述和假设的选择。如果压根不就事实说理，就难以证明法官所认定的事实是最可靠的那个，所选择的“案件理论”是最佳的那个。所以，不说理就属于程序意义上的“错误”。
    其二，法律不说理(狭义)。(1)二审程序。首先可以来考虑《刑诉法》第225条第1款第2项的规定：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。但这里的瓶颈在于，它只规定了“改判”，没有规定“撤销”。所以，即便我们仿照上述“事实不说理”的情形，扩张对“适用法律错误”的理解(不仅包括实体错误、也包括程序错误即“法律不说理”)，二审法院也没法像对待事实问题那样撤销原判、发挥重审，而只能由自己来改判。但这毕竟只是程序瑕疵，一概由二审法院来承担反而会让原审法院逃避说理义务。因此，不妨可以将这条暂时放在一边，去看同法的第227条第3款：“二审法院发现一审法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的。”辩护权无疑属于法定诉讼权利。而正如前面所说，辩护权不仅落实为诉讼过程中参与论辩，而且也要落实为书面上。辩护可以是针对事实问题的，当然也可以是针对法律问题的。裁判文书在裁判依据方面不说理，就相当于在书面上没有充分落实当事人的辩护权，这就属于剥夺、或至少是限制了当事人的法定诉讼权利，属于应当撤销、发回重审的情形。(2)审判监督程序。此种情形与事实不说理的情形一样，都可以将《刑诉法》第243条第2款规定作为依据。因为这里的“确有错误”既包括因事实认定造成的错误，也包括因法律适用造成的错误。
    其三，事实说理不充分。考虑到诉讼经济原则，对于这种情况不能一律发回重审，而要看它有没有达到可能影响(实质意义上的)裁判结论正确性的程度。(1)二审程序。依据仍在于《刑诉法》第225条第1款第3项，但要作不同于“事实不说理”情形中的解释。如果在二审法院看来，事实不清楚或者证据不足的情节不严重，没有影响裁判结论的正确性，那么可以“在查清事实后改判”；如果情节严重，有可能影响到裁判结论，那么可以“发回原审人民法院重新审判”。当然，在前一种情形中，二审法院可以建议原审法院对主审法官提出训诫，并根据《意见》第17条的规定纳入法官业绩档案。(2)审判监督程序。同样，依据还在于《刑诉法》第243条第2款，但也要作不同于“事实不说理”情形中的解释。如果原审法院已经进行说理，只是说理不充分，那么可认为判决书已经满足了说理的程序要求，就不属于有“程序错误”，而只看有没有“实体错误”的问题了。所以要区分，如果二审法院认为说理不充分情节不严重，没有影响裁判结论的正确性，就认为没有实体错误(不满足“确有错误”的标准)。如果二审法院认为说理不充分情节严重，有可能影响裁判结论的正确性，就认为可能犯了实体错误(满足“确有错误”的标准)，那么可以指令下级法院再审。
    其四，法律说理不充分。(1)二审程序。这种情形需要返回到第225条第1款第2项，看它有没有可能导致“适用法律有错误”。如果没有，那么不会带来任何法律后果。当然，与“事实说理不充分”的情形一样，二审法院也可以建议提出训诫并将此情形纳入法官业绩档案。如果可能导致法律适用错误，那么此时也只能由上级法院自己来改判，而不能发回重审。该规定是个缺憾，但目前没办法突破这个规定。(2)审判监督程序。此种情形与事实说理不充分的情形一样，要区分法律说理不充分有没有影响裁判结论的正确性，以决定是否指令下级法院再审。
    由于篇幅所限，在此无法对民事案件与行政案件中裁判文书不说理的法律后果展开详述。无论如何，目前最好的办法只能是通过司法解释来实现“曲线救国”的目的。但笔者仍期待，在未来立法者对司法活动之性质会有更深刻的认识，并将不说理的类型及其法律后果明确纳入法条之中。
        
    四、结语
    在过去的30年间，我们从大众司法转向专业司法，实现了从“司法的广场化”到“司法的剧场化”的转变。现代法治愈来愈多地依赖法律活动的专业化和技术化，作为“剧场表演”的法庭活动恰恰能够促进法律活动的技术化和专门化。[50]但是，过去过于注重书面审而轻视言辞辩论的倾向使得这种“剧场表演”很大程度上沦为了“哑剧”，反映在裁判文书上则造成了释法说理的不足。从这个角度讲，《意见》的出台正是为了倒逼这种“剧场表演”成为真正的以审判为中心、以庭审为中心的“有声剧”。当然，作为规范性文件，《意见》也只能给出司法裁判释法说理的一般要求、框架与准则，要真正实现“作为论证的裁判”模式，还要由一个又一个个案的积累和一份又一份裁判文书质量的改进。就像图尔敏所说的，论证就像一个生物，既有总体的解剖学结构，又有细微、难以察觉的生理结构。[51]以审判为中心的司法改革不仅需要宏观的顶层设计，更需要在微观上通过具体的裁判文书的个案说理来实现“软着陆”。唯有如此，才能使得司法裁判从仅仅是“看得见的正义”转变为“说得出的正义”。
    注释:
    [1]参见雷磊：《释法说理成就“说得出的正义”》，《人民法院报》2018年7月2日第2版。
    [2]参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，《法学》1998年第8期。
    [3]See Eveline Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation, 2.nd ed., Springer, 2017, S. XV.
    [4]本文在相同且宽泛的意义上使用“法律推理”与“法律论证”的概念。换言之，它指的不仅是依据法律来进行的推理或论证(或者说依法裁判)，而是指法律领域(裁判领域)中涉及到的一切推理与论证。正如阿列克西指出的，法律论证同时向着道德理由、伦理-政治理由与实用性理由开放(参见[德]罗伯特·阿列克西：《特殊情形命题》，载罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊译，中国法制出版社2012年版，第82～83页)。事实上，《意见》提出裁判文书说理要做到四个层面，即事理、法理、情理和文理的统一，正是反映了这种开放性。《意见》之所以将“释法”与“说理”并置，只是为了突出“依据法律的说理”与“法律领域中的其他说理”这两个方面，并不意味着“释法”在性质上不是说理(推理、论证)。
    [5]颜厥安《：法、理性、论证——Robert Alexy的法论证理论》，载颜厥安《：法与实践理性》，台湾允晨文化实业股份有限公司出版2003年版，第98页。
    [6]这里“个案正义”的表述可能会引发误解。因为刚刚说过，司法裁判是超越个案的。“个案正义”的意思只是指个案的特殊要素中所体现出来的、无法为“依法裁判(依据法律规则裁判)”的价值，但这些价值本身具有一般性，并不限于特定的案件。
    [7]参见[美]罗斯科·庞德：《法理学》第2卷，邓正来译，中国政法大学出版社2007年版，第134页。庞德使用的术语是“权威性资料体系”。
    [8]类似的观点参见泮伟江：《当代中国法治的分析与建构》，中国法制出版社2012年版，第35页。
    [9]关于决疑术，参见舒国滢：《决疑术：方法、渊源与盛衰》，《中国政法大学学报》2012年第2期。
    [10]参见黄舒芃《：宪法解释的“法适用”性格：从德国公法上法学方法论传统对“法适用”与“法制订”的区分探讨联邦宪法法院解释活动的本质》，《政大法学评论》2004年第81期。
    [11]法律就是关乎形式的。斯卡利亚甚至高呼“形式主义万岁”，因为“它使得政府成为一个法治的政府，而不是一个人治的政府”(参见[美]安东宁·斯卡利亚：《联邦法院如何解释法律》，蒋惠岭、黄斌译，中国法制出版社2017年版，第35页)。
    [12]See Frederick Schauer, Thinking like a Lawyer, Harvard University Press, 2009, pp.17-18.
    [13][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第77页。
    [14]Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 2. Aufl., Suhrkamp, 1991, S.237.
    [15]在司法裁判中落实宪法价值，涉及“宪法的第三人效力”问题，在此不赘述。私法领域的一个例证，参见张红《：基本权利与私法》，法律出版社2010年版，第55页以下。
    [16]社会主义核心价值观进入司法方法的具体方式参见陈金钊：《“社会主义核心价值观融入法治建设”的方法论诠释》，《当代世界与社会主义》2017年第4期。
    [17]参见舒国滢、王夏昊、雷磊：《法学方法论》，中国政法大学出版社2018年版，第174～175页。
    [18]参见吴从周：《论民法第一条之“法理”——最高法院相关民事判决判例综合整理分析》，《东吴法律学报》2004年第15卷，第41页以下；黄茂荣：《论民法中的法理》，《北方法学》2018年第3期。
    [19]Vgl. Kyriakos N. Kotsoglou, Subsumtionsautomat 2.0: über die (Un-) M?glichkeit einer Algorithmisierung der Rechtserzeugung, (2014)9 Juristenzeitung, S.455.
    [20]参见雷磊：《法教义学的基本立场》，《中外法学》2015年第1期。
    [21]参见舒国滢主编：《法理学导论》第2版，北京大学出版社2012年版，第212页。
    [22]此处涉及司法裁判说理的基本结构，详见下文。
    [23]关于这两类模态，参见[丹麦]阿尔夫·罗斯：《指令与规范》，雷磊译，中国法制出版社2013年版，第146～155页。
    [24]该模式参见[英]斯蒂芬·图尔敏《：论证的使用》修订版，谢小庆、王丽译，北京语言大学出版社2016年版，第91页。正文中的图式根据法律论证的语境及需要作了调整。
    [25]同前注[13]，卡尔·拉伦茨书，第150～151页。
    [26]这一区分最早参见Jezy Wróblewski, Legal Decision and its Justification, in: H. Hubien (Hrsg.), Le Raisonnement Juridique, Akten des Weltkongress für Rechts- und Sozialphilosophie, Brüssel, 1971, S.412.
    [27]Vgl. Erckart Ratschow, Rechtswissenschaft und Formale Logik, Nomos, 1998, S.130f.；王鹏翔：《论涵摄的逻辑结构——兼评Larenz的类型理论》，《成大法学》2005年第9期。
    [28]同前注[14]，Robert Alexy书，第280～281页。
    [29]在此意义上，罗迪希称演绎为“法律认知的启发原则”(Jürgen R?dig, über die Notwendigkeit einer besonderen Logik der Normen, in: Jürgen R?dig, Schriften zur juristischen Logik, Berlin u.a., 1980, S.200.)。
    [30]瑞士学者马斯托拉蒂将这个过程归纳为八个阶段。具体参见Philippe Mastronardi, Juristisches Denken, Verlag Pual Haupt, 2001, S.171～172.
    [31]同前注[13]，卡尔·拉伦茨书，第161页。
    [32]Karl Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2. Aufl., Heidelberg Universit?tsverlag, 1960, S.15.
    [33]鉴于我国诉讼法及其司法解释的相关部分，以及一系列的司法文件，如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2001)、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(2002)、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(2016)、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(2017)等已做了比较详细的规定，故而《意见》未做更多的规定，本文也不就此展开。并且在笔者看来，在司法实践中，相比于事实与证据的认定，长期以来对于法律适用方面的论证关注更为不足，所以下面将更多的笔墨留在后一方面。
    [34]所谓司法认知是法官在行使司法权的过程中对某些特定事实和法律前提作出正式的认定([美]罗纳德·艾伦、理查德·库恩斯、埃莉诺·斯威夫特《：证据法：文本、问题和案例》，张保生、王进喜、赵滢译，高等教育出版社2006年版，第479页)。例如，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条的规定，下列事实法庭可以直接认定：(一)众所周知的事实；(二)自然规律及定理；(三)按照法律规定推定的事实；(四)已经依法证明的事实；(五)根据日常生活经验法则推定的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
    [35]See Aleksander Peczenik, On Law and Reason, Kluwer Academic Publishers, 1989, p.315.
    [36]同前注[35]，Aleksander Peczenik书，第313页。
    [37]参见雷磊：《法律论证中的权威与正确性》，《法律科学》2014年第2期。
    [38]这或许是因为，在《意见》第13条即裁判理由部分规定了相关的内容。由此也可以看出，裁判理由有时是用以辅助证成裁判依据的。但澄清裁判依据的方法(法律解释方法)与这套方法所借助的材料毕竟不是一回事。
    [39]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律解释》，载罗伯特·阿列克西：《法理性商谈》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第76～82页。
    [40]这些准则的具体适用及其交叉情形的适用，参见秦季芳：《法律规范竞合关系的再思考》，《玄奘法律学报》2005年第3期。
    [41]〕参见雷磊：《法律规范的同位阶冲突及解决——以法律规则与法律原则的关系为出发点》，《台大法学论丛》2009年第4期。
    [42]之所以这么说，是因为对于类推和运用其他材料(如习惯)来填补法律漏洞何者优先的问题是有争议的。
        
    有的民法学者就主张习惯的适用优先于类推(例如参见于飞：《民法总则法源条款的缺失与补充》，《法学研究》2018年第1期)。
    [43]Vgl. Ernst Krammer, Juristische Methodenlehre, 4. Aufl., St?mpfli Verlag, 2013, S.224ff.
    [44]参见杨仁寿：《法学方法论》第2版，中国政法大学出版社2013年版，第200页。
    [45]事实上，最高人民法院《关于人民法院裁判文书说理若干问题的意见(征求意见稿)》第19条第2款、第21条曾分别就法官个人责任和裁判本身的后果作出规定，但在最终的发布稿中被删除了。
    [46]这里并没有按照《意见》本身所列的“事理、法理、情理和文理”去进行类型划分，而是依据“事实-法律”的这一框架进行了划分。主要理由在于：其一，“事实—法律(规范)”的框架是法律论证的基本框架。这里处理的是裁判文书不说理的法律后果，而现有法条中关于相关法律后果的规定就是按照这一框架来进行的。其二，“事理”和“法理”已经为这一框架所涵。“情理”其实指的是通行的价值判断，既可用在事实推定方面(如常识)，也可以用在法律适用方面，所以也可以为这一框架涵盖，尤其是体现为事实说理不充分和法律说理不充分。其三，“文理”主要是语言表达方面的要求，假如这方面的瑕疵很严重足以引起事实和法律说理的不充分，自然也为这一框架所涵盖；假如只是一般瑕疵，则尚不足以引发“法律”后果。
    [47]参见舒国滢、宋旭光：《以证据为根据还是以事实为根据——与陈波教授商榷》，《政法论丛》2018年第1期。
    [48]参见陈瑞华：《辩护权制约裁判权的三种模式》，《政法论坛》2014年第5期。
    [49]See Michele Taruffo, Involvement and Detrachment in the Presentation of Evidence, in: Werner Krawitz, Niel MacCormick and G. H.von Wright (eds.), Prescriptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems: Festschrift for Robert S. Summers, Duncker & Humblot, 1994, p.385.
    [50]参见舒国滢：《从“司法的广场化”到“司法的剧场化”——一个符号学的视角司法与广场空间》，载舒国滢：《在法律的边缘》，中国法制出版社2016年版，第86页。
    [51]同前注[24]，，斯蒂芬·图尔敏书，第83页。
    作者简介：雷磊，法学博士，中国政法大学法学院教授。
    文章来源：《法学》2019年第1期。