高鸿钧：《法律移植与法律文化》译者前言

    记得曾经有那么几十年，法律继承问题在中国是禁区，“法律移植”和“法律文化”之类的名词自然都属禁忌之列。“文化大革命”结束后，法律继承问题很快就成为了可以公开讨论的议题，稍后，“法律移植”和“法律文化”问题也进入了法学家的视野，并成为了热点问题。近年来，国内以“法律移植”或“法律文化”为题的各类研讨会接连不断，并出版了许多专题著作，发表了不少专题论文。它们从黑得发臭到红得发紫的大起大落，记录了中国法学的曲折历程，也从一个侧面反映了中国法治的坎坷命运。
    在当今中国，“法律移植”和“法律文化”问题的重要性几乎是不言自明的，但如果以为它们只是中国法学的热点问题那就大错特错了。实际上，它们是当今世界比较法学和法律社会学领域广泛讨论的一个问题。例如，西班牙欧尼亚提国际法律社会学研究所举办的系列国际研讨会，就多以法律文化作为议题并从不同维度涉及了法律移植问题。这些讨论反映了国外关于法律移植和法律文化的研究趋势。本书就是该研究所举办的第三次研讨会的文集，由组织者D. 奈尔肯（David Nelken）和该所所长J. 菲斯特（Johannes Feest）主编。该文集分为上下两编，上编是一般理论，下编是个案研究。原书以英文出版，书名为Adapting Legal Cultures，直接翻译成中文为“适应法律文化”。本书内容涉及的核心问题是如何使外来法律适应本土的法律文化，其中多篇文章直接或间接讨论了法律移植问题。为了更明确地突出主题，我们在征得奈尔肯教授的同意后，把书名译为《法律移植与法律文化》。
    “法律移植”作为一种隐喻，其确切含义是什么？它与植物学和医学的移植有何异同？法律移植是否可能？如果答案是否定的，我们谈论法律移植的意义何在？如果答案是肯定的，那么移植所需要的条件是什么？何谓法律移植成功，谁来判断移植是否成功？判断成功的标准是什么？凡此种种，都是本书所探讨和尝试回答的问题。各位作者从法律社会学的视角，在理论研究和实证调查的基础上对这些问题发表了自己的意见。
    法律社会学的研究不仅关注书本之法、符号之法、应然之法，而且更关注行动之法、运作之法和实效之法。因此，与沃森等比较法学家的法律移植观不同，在法律移植问题上，法律社会学家更关注移植之法的运作环境和实践效果，而不仅仅满足于法律移植现象本身的简单描述和逻辑推演。例如，罗格朗教授就强调法律规则的语义之维与规则的意义之维密不可分，因而主张法律是不可移植的；科特雷尔教授关注法律移植与不同类型社会共同体的内在关联，重在揭示法律移植的复杂性；棚濑孝雄教授关注法律与特定文化的密切关系，认为日本移植西方法律未获真谛，因而导致了“日本法律话语中的现代性缺位”。在法律移植问题上，与比较法学家相比，法律社会学家的持论通常更悲观和保守一些。但如果由此认为法律社会学家都反对法律移植的命题，那就未免失之简单了。例如，作为法律社会学家的弗里德曼，虽然强调法律与社会的关联，但在法律移植问题上持颇为乐观的态度；哈丁教授虽然主张比较法学家应关注不同社会法律的差异，但却以东南亚各国的实例证明法律移植是完全可能的；诺塔基教授以日本《产品责任法》的产生和发展为例，认为日本在这个方面的法律移植是相当成功的。如果说法律社会学家的观点存有某些共同之处，那就是他们除了主张法律与社会联系密切，还都认为现代法律是多元的。实际上，他们关于法律移植的观点也是多元的。
    法律移植通常会遇到的一个问题就是法律文化问题。一般说来，移植之法适应被移植地的特定法律文化，否则，同样的规则、制度或程序在异质法律文化中会变形和失效。然而，问题远比这复杂，人们会不断提出这样的问题：什么是法律文化？它是指一种法律传统还是某种法律观念？外来的法律制度与本土法律文化的差异和传统是否被人为地夸大了？在日益分化、制度化、形式化的现代社会，文化是否还如同在传统社会中那样重要？在法律移植方面，是否仅仅是法律文化改造和同化外来之法？外来之法是否也会改变和消解本土法律文化？从方法论上讲，“法律文化”的概念并非不言自明，而需要界定和解释，而这种本身需要解释的范畴是否能够作为解释法律移植的有效范畴？针对诸如此类的复杂问题，本书的一些文章也进行了深入探索。按照罗格朗教授的主张，对于法律移植来说，法律文化是一道不可逾越的鸿沟。根据哈丁对东南亚多元主义法律的具体研究，各种法律文化完全可以并行不悖，本土法律文化并不构成法律移植的障碍。在弗里德曼看来，所有现代社会有着共同的法律需求，法律文化本身也被现代化了，因而现代法律的跨文化传播要比一些文化学者所认为的容易得多。
    我们正处在一个全球化的时代，这对法律移植自然会有深远的意蕴和深刻的影响。就法律而言，全球化至少有两层含义，一是法律的全球化，二是全球的法律化。前者是指全球的法律日渐协调一致乃至有趋同之势。法律的国际化、世界法、人类法等概念从不同维度反映了这种趋向；后者是指当今世界日益重视通过法律的途径解决各种问题，运用法律的机制处理各类事务，法律规则如同各种病毒一样潜入人类生活的各个角落，规则之网密而不漏，试图将人类的事务一网打尽。“国际法治”虽然还远未实现，但这种表述至少反映出全球法律化的一般趋向，即“全球治理”的车轮已经启动。然而，法律的全球化是不可抗拒的发展趋势还是当前特定阶段的暂时现象？全球的法律化是一种历史宿命还是人类误入歧途？无论回答是肯定的还是否定的？如果这种现象确实存在，法律移植就会变得相对容易了。因此，人们对“本土文化”的怀恋不过是一种文化乡愁，对“传统习俗”的美化不过出于对现代性的逆反心理，而对“地方性知识”的反复言说不过是在统一大势下的“精神割据”。当然，当代的趋向并非是单向和线性的，而是多向和复杂的，在法律趋同的背后存在趋异的潜流，在法律全球化的同时存在着法律民族主义的反叛，在现代主义的法律潮流中存在着法律原教旨主义的吁求，在分化、制度化和形式化的现代演进过程中，尤其由于“网络社会”的出现，却见证了法律的去分化(de?differrentiation)、去形式化(de?formalisation)和去制度化(de?institutionalisation)的相反趋向。对于这类问题，本书的作者从不同角度进行了论说。他们在提出自己观点的同时，充分展示了问题的复杂性。
    在全球化的背景下，我们是否还应恪守传统的国家主权概念？人权是否仅仅属于一国的内部事务？对于以主权名义实行的血腥屠杀、种族灭绝以及滥用酷刑的暴政是否应放任不管？对于危及人类安全的环境污染和恐怖主义是否应任其自流？当代国际法、国际人权文件以及国际善治（the principle of good governance）都明确做出了否定的回答。国际公民社会正在形成，以现代媒体为载体的全球公共领域也在迅速发展，非政府组织在国际事务中日益扮演重要的角色，联合国的地位逐渐强化，正在朝着世界政府的方向发展，作为“软法”的国际法正在变得“硬”起来，主权国家“天马行空，独往独来”的时代已经一去不复返了。经济的全球化如同魔杖一样驱动着全球的政治体制改革和法律趋同。所有这一切都对当代世界的法律移植产生了实质的影响。然而，在全球化的背景之下，法律移植也存在种种隐忧，比如，如何确保世界各国不论大小均具有平等的地位，防止超级大国将其法律强加于弱小国家？如何确保国际人权准则具有普遍性，而不仅仅是西方自由主义人权观的国际翻版？如何确保公民的基本权利和自由真正得到实现，防止它们成为经济竞争的牺牲品以及成本和效益的交易对象？
    以上所述，似乎都是外国人所讲述的外国“故事”，与“中国问题”无关，但细而思之，它们在诸多维度与中国的法治现代化都密切关联。纵观历史，中国的法治现代化经历了艰难曲折的历程。这个过程始终伴随着法律移植，先是晚清时期以变法改制为主旋律的法律移植，随后是民国时期效仿德国模式的法律移植，再后是1949年之后一段时期“以俄为师”的法律移植，最后是改革开放以来多元和不无审慎的法律移植。这期间，我们既有引以自豪的成就和经验，也有刻骨铭心的挫折和教训。对它们进行反思和总结，无疑有助于我们通过法律移植建构中国当代的法律体系，推进中国法治的发展进程。但是，同其他国家相比，中国的法律移植和现代法治发展之路无疑具有某些独特性，而这需要我们认真对待。同时，不同社会的法律移植也具有某些共同之处。因此，我们有必要借鉴国外关于法律移植和法律文化研究的前沿成果。就此而言，对于法律移植理论的移植似乎也是法律移植的组成部分。
    回到本文开头的话题上，法律移植问题在当代中国虽然成为研究的热点问题之一，但是从总体上看，无论是具有深度的一般理论研究，还是具体的个案研究，都稍显稚嫩，不够成熟；国内法学界所借鉴和利用的西方相关研究成果也多显陈旧。有鉴于此，我们试图通过本书的翻译，把西方当代关于法律移植与法律文化的最新成果介绍给读者。当然，最新的研究成果未必就是最权威的研究成果，读者也不必在这个领域崇洋媚外，对于本书中的材料、观点和方法，可以自行判断、评说。
    为了方便读者，我们在对原著的翻译中进行了一些技术处理，把原来的注释体例改为页下注；对于二级和三级标题添加了顺序号；对于原文中以斜体标示的文字标加了着重号。此外，我们还对个别费解的术语和事件等附加了译者注。
    高鸿钧
    2006年8月