武树臣：法律涵量、法官裁量与裁判自律

    “法律涵量”与“法官裁量”是矛盾的两个方面。从静态来看，“法律涵量”限制着“法官裁量”，“法律涵量”越大，“法官裁量”也越大，反之亦然；从动态来看，“法官裁量”是实现“法律涵量”的载体或过程。“法律涵量”过大必然造成“法官裁量”过大，在法官综合素质状态不佳的情况下，势必造成裁判不公、司法不一，出现“人情案”、“关系案”、“金钱案”，甚至枉法裁判。为解决这一难题，有必要引进“裁判自律”机制，使法官在审理案件时，不仅要受法律、司法解释的制约，还要受法院制作的并经审核批准的判例的制约。这也许是在我国当今法制实际状况下，继审判方式改革、错案责任追究制之后，从深层次、从根源上推行司法改革的重大措施。
    一、“法律涵量”的定义、级差结构及其表现
    (一)“法律涵量”的定义?
    “法律涵量”即法律之容量，是指法律规范的内容表现在“量”上面的界限或程度，这种界限或程度是通过法律规范在描述法律主体的范围、法律行为的性质、法律行为的情节、违法性、危害后果、法律责任、法律评价及处分时，所具有的概括性或具体性的程度体现出来的。换言之，某一法律规范的“法律涵量”大，该法律规范内容的概括程度就高；某一法律规范的“法律涵量”小，该法律规范内容的具体程度就高。在成文法国家，法律体系是由不同“法律涵量”的法律规范组成的。
    (二)“法律涵量”级差结构
    在成文法法律体系中，某种法律规范的地位是由该法律规范的“法律涵量”决定的。被称作“母法”的宪法，因其具有最大“法律涵量”而居于核心地位。宪法条文内容的涵概面是最宽阔的，它对法律行为主体范围、法律行为性质、法律责任等内容的描述是最抽象和最原则的。这种高度概括的法律精神或法律原则，常常能够分别派生出一部法典。这些法典或法律就是大“法律涵量”的法律规范。但由于这种法典或法律也是用极为抽象性、原则性的法律语言写成的，尽管它具有数百个条文，仍不能穷尽式地具体描述法律行为的性质、法律行为的情节和法律责任。为了使全国的法院和法官在大致相同的水准上审理案件，最高人民法院又制定了司法解释。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(1997年6月23日法发［1997］15号)规定：“司法解释的形式分为解释、规定、批复三种。”对某一法律、某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用“解释”的形式；对审判工作提出的规范、意见，采用“规定”的形式；对高级人民法院、军事法院就审判中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“批复”的形式。从“法律涵量”的角度来看，大体上第一、二种形式属于中“法律涵量”的法律规范，而第三种形式则属于小“法律涵量”的法律规范。另外，尽管依照传统的成文法理论，案例(或判例)不是法律渊源，但案例在法官审判活动中并非毫无影响，案例以其独有的具体性和可参照性为裁判案件提供具体的标准。案例
    如果被视为法律渊源的话，其“法律涵量”也属于小“法律涵量”一类。
    现将“法律涵量”的级差结构展示如下:
    A最大“法律涵量”的法律规范：宪法、宪法修正案；
    B大“法律涵量”的法律规范：法律；
    C中“法律涵量”的法律规范：司法解释(规定、意见)；
    D小“法律涵量”的法律规范：司法解释(批复)、案例。
    (三)“法律涵量”级差的表现
    在我国法律规范体系中，“法律涵量”的级差是较为明显的，现举“继承权”和“人格尊严”两个例子说明之。
    第一个例子：“继承权”。
    A宪法：《中华人民共和国宪法》(1982.12.4)第13条：“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”。
    B法律：《中华人民共和国继承法》(1985.4.10)第1条开宗明义：“根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。”该法共五章37条。第一章总则，第二章法定继承，第三章遗嘱继承和遗赠，第四章遗产的处理，第五章附则。
    C最高人民法院司法解释(规定、意见)：《最高人民法院关于贯彻执行《华人民共和国继承法〉若干问题的意见》(1985.9.11)序言部分：“为了正确贯彻执行继承法，我们根据继承法的有关规定和审判实践经验，对审理继承案件中具体适用继承法的一些问题，提出以下意见，供各级人民法院在审理继承案件时试行”。该《意见》共有四部分62条。一、关于总则部分，二、关于法定继承部分，三、关于遗嘱继承部分，四、关于遗产的处理部分。
    D-1最高人民法院司法解释(批复)：《最高人民法院关于对分家析产的房屋再立遗嘱变更产权，其遗嘱是否有效的批复》(1985.11.28)；《最高人民法院关于成年的养子女，其养父在国外死亡后回生母处生活，仍有权继承其养父的遗产和批复》(1986.5.19)；《最高人民法院关于财产共有人立遗嘱处分自己的财产部分有效，处分他人的财产部分无效的批复》(1986.6.20)；《最高人民法院民事审判庭关于未经结婚登记以夫妻名义同居生活一方死亡后另一方有无继承其遗产权利的答复》(1987.7.25)；《最高人民法院关于土改时部分确权、部分未确权的祖遗房产应如何继承问题的批复》(1987.4.25)；《最高人民法院关于继承开始时继承人未表示放弃继承权又未分割的可按析产案件处理的批复》(1987.10.17)；《最高人民法院关于被继承人死亡后没有法定继承人分享遗产人能否分得全部遗产的复函》(1992.9.16)，等等。
    D-2案例：《焦彦平诉焦玉英侵犯其继承的遗产和析产纠纷案》[1]
    ［案情］：原告：焦彦平，
    被告：焦玉英。原被告系兄妹关系。其父焦洪宝、其母韩桂兰于1956年购房两间共32.66平方米。原告于1970年1月结婚分家单过。同年9月焦洪宝病故，遗产未作分割。韩桂兰与女儿焦玉英、小女焦玉珍共同生活。1985年、1988年焦玉英、焦玉珍相继结婚，搬出另过，韩桂兰独立生活。1994年6月韩桂兰病故。其病故前立下遗嘱：“将房屋(未曾分割)我应有的部分都留给我的大女儿焦玉英；并经公证，且将房屋产权证交给焦玉英。焦玉珍明确声明将自己的应有份额房屋产权赠给焦玉英。原告要求分割房屋产权。［审判］：法院经公开审理认为：焦洪宝病故后，韩桂兰及其3名子女均未明确表示放弃继承，应视为接受继承。两间房屋中一间为韩桂兰个人所有，另一间为焦洪宝的遗产，由韩桂兰及3名子女共同继承，其份额均等。韩桂兰所立遗嘱合法有效，焦玉珍处分自己分自己份额的房屋所有权行为合法有效。被告焦玉英将全部房屋产权据为己有，是对原告焦延平权利的侵犯。原告对自己应有房屋产权的主张合理，应予支持。因房屋较小，不便分割，仅能作价分割。经房管部门作价为13000元。根据《中华人民共和国民法通则》第七十八条及有关法律之规定，判决如下：原告焦彦平享有其父母遗留房屋1/8的产权，由被告焦玉英付给原告焦彦平1/8房屋作价款1625元整，在判决生效后15日内付清。
    第二个例子：“名誉权”。?
    A宪法：《中华人民共和国宪法》(1982.12.4)第38条：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。?
    B法律：《中华人民共和国民法通则》(1986.4.12)第101条：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”；第120条：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”
    C最高人民法院司法解释(规定、意见)：《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(1988.4.2)，共八部分200条。第140条：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为”；第150条：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任”；第151条：“侵害他人的姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人的损失外，其非法所得应予以收徼。”?《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993.8.7)，共11个问题。现择要如下：二、“当事人在公共场所受到侮辱、诽谤，以名誉权受侵害为由提起民事诉讼的，无论是否经公安机关依照治安管理处罚条例处理，人民法院均应依法审查，符合受理条件的，应予受理”；五、“死者名誉权受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”；七、“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉权被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定”，“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理”；十、“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成的精神损害的后果等情况酌定”。?
    D-1最高人民法院司法解释(批复)：《最高人民法院关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》(1989.4.12)；《最高人民法院关于王水泉诉郑戴仇名誉权案的复函》(1990.4.6)；《最高人民法院关于刊登侵害他人名誉权小说的出版单位在作者已被判刑后还应否承担民事责任的复函》(1992.8.14)；《最高人民法院关于胡骥超、周孔昭、石述成诉刘守忠、遵义晚报社侵害名誉权一案的函》(1991.5.13)；等等。
    D-2案例：《湖北省造纸公司诉湖北法制报社的新闻报道侵害名誉权纠纷案》[2][案情]：原告：湖北省造纸公司，被告：湖北法制报社。1989年5月11日，《湖北法制报》头版刊登该报记者李汉江的文章，标题为“省造纸公司违法经营问题初见端倪”，副标题为“不正当牟利达七百余万元”。该文章称：“根据群众举报，省清理整顿公司领导小组办公室(属省政府)对省造纸公司的经营活动进行了检查，其问题相当严重”。文章列举了随意定价加收管理费、多收企业税、利用计划物资在系统内连环倒等七个方面的问题。最后以“省造纸公司的经营问题在进一步检查之中”结尾。原告省造纸公司以湖北法制报社和记者李汉江为被告，向武汉市场武昌区人民法院起诉，以文章严重失实，侵害其名誉为由，要求被告公开道歉，恢复名誉，并赔偿经济损失30万元。［审判］：武昌区人民法院经审理查明：李汉江的文章的依据是湖北省清理整顿公司领导小组办公室编发的《情况简报》第12期(1989年4月15日)。两者内容相同，只是增加了副题。该《情况简报》是由省造纸公司办公室副主任王授铭给报社送去后，由李汉江编发的。文章发表后，有关部门对省造纸公司的问题进行清查核实，并写出结论性报告，肯定了《情况简报》所列七个方面的事实。
    法院认为：被告李汉江未通过正当途径获取《情况简报》，被造湖北法制报社未经有关部门批准即予以登载，旦文章所称七百余万元数字与查证核实数字相差甚远，为此，给原告名誉造成一定影响，
    致使其经济受到一定损失。故判决：一、被告在判决生效之日起30日内在《湖北法制报》第一版登报声明，向原告赔礼道歉；二、被告赔偿原告经济损失一万元。宣判后，湖北法制报社和李汉江不服，以判决不公为由上诉于武汉市中级人民法院。武汉市中级人民法院审理认定，文章主要反映省造纸公司在经营中存在违法行为，报道内容基本属实，不构成对省造纸公司名誉权的侵害。原审判决认定李汉江未通过正当途径取得《情况简报》，没有事实依据。据此，武汉市中级人民法院于1991年8月12日改判：一、撤销武汉市武昌区人民法院判决；二、驳回湖北省造纸公司的诉讼请求。
    综合上述两个例子，可以清楚地看到，法律规范的“法律涵量”由A→B→C→D是递减的，而法律规范内容的具体细致程度又是递增的。从立法角度而言，不同“法律涵量”的法律规范是构成国家法律体系的材料；而从司法角度而言，小“法律涵量”或具体细致的法律规范，是保证司法正常进行的不可缺少的要素。不论法官、律师、公众，他们常常容易从具体细致的法律规范中了解什么是法。
    二、“法官裁量”的定义及构成要素
    (一)“法官裁量”的定义
    “法官裁量”即法官裁判之度量，是法官在审判活动中，发挥主观能动作用，选择、适用法律和司法解释，对具体案件作出评价判断，并作出处分的裁判自由度。“法官裁量”与法官的自由裁量权既有联系又有区别。简言之，两者都是法官基于法律规定，在专业实践活动中表现出来的主观素质。法官的自由裁量权是“法官裁量”的基础，“法官裁量”是法官自由裁量权的具体体现和度量界限。“法官裁量”在审判活动中具体表现为：法官对案件事实、性质、情节作出评价对行为人行为责任、承担责任的方式，和对当事人作出具体处分的选择范围和限度，换言之，法官有权在多大范围内作出这样而非那样的裁决。
    (二)“法官裁量”的构成要素
    “法官裁量”的构成要素主要有两个方面：外在的构成要素和内在的构成要素，或者说法定的构成要素和内心的构成要素。外在的或法定的构成要素即“法律涵量”。“法律涵量”决定着“法官裁量”。“法律涵量”大，“法官裁量”就大，反之亦然。在只有国家政策的情况下，法官审判案件只能依据国家的法律政策(民事政策、刑事政策、经济政策等)。由于法律政策的“法律涵量”极大，致使“法官裁量”也极大。在只有法律而没有司法解释的情况下，由于法律的“法律涵量”很大，致使“法官裁量”也很大。同样道理，在有司法解释(意见、规定)的情况下，“法官裁量”相对减少。有了司法解释(批复)和案例(假如被赋予准法价值的话)，“法官裁量”就会更小。
    内在的或内心的构成要素即法官素质。法官素质内容广泛，包括：政治素质、业务素质、文化素质、心理素质等。在相同的外在构成要素(即“法律涵量”)的前提下，由于法官素质不同，对同类案件的裁量也就不同，从而在一定程度上影响司法统一和法律尊严。由于法官素质不高，敬业精神欠缺，对法条理解偏差，重实体轻程序，对证据的判断失误，对当事人缺乏必要的耐心，阅卷走马观花，不能抓住主要矛盾，甚至不能抵御周围非正当因素的干扰，办“人情案”、“关系案”、“金钱案”，徇私枉法。可怕的是，枉法裁判和以权谋私有时还能够在“合法”的形式之下进行。而且这种违法行为，虽然不是百分之百地能够逃避法律的追究，但也远非百分之百地必然被法律所追究。
    三、“法律涵量”与“法官裁量”的合理配置
    从法律艺术的角度来看，塑造一个完美的法律规范体系，离不开大“法律涵量”的法律规范。但是就司法审判的角度而言，“法律涵量”是越小越好。法律最好把社会生活的各个领域、各个角落以及人们行为的各种方式、细微末节都详加规定、面面俱道，使法官在审判案件时如作加减法一样简单明快。
    “法律涵量”与“法官裁量”的合理配置问题，涉及法理学的基本问题，即“法体”和“法”与“人”的关系问题。在西周春秋的“判例法”时代，判例(事)是主要法律渊源，当时的审判方式是“议事以制”[3]，即选择合适的判例来裁判。而且采取“当事人主义”和“集人来定”的众审制。法官的标准是“直”和“博”：“直能端辨之，博能上下比之”[4]。到了战国秦朝的“成文法”时代，成文法是主要法律渊源。“诸产得宜，皆有法式”，“事皆决于法”。[5]法官的标准是“公”和“明”。即具有“公端
    之心”和“明法律令”。[6]简而言之，“判例法”时代“法官裁量”大，而“成文
    法”时代“法官裁量”小。在“法”与“人”的关系问题上，法家强调“法”(成文法)的作用，主张对法官的裁量权严加限制。儒家则要求充分发挥法官个人的主观能动性，法网不要太密，以免束缚法官的创造性。
    那么，“法律涵量”与“法官裁量”如何搭配才合理呢?从中国法律文化史的角度来看，单纯的“判例法”给法官太大的裁量权，单纯的“成文法”对法官的创造性又限制太多。只有把两者合理地结合起来，才能既发挥“法”，又发挥“人”的积极作用。换言之，当“法律涵量”太大时，既要发挥法官的创造性，又需限制法官的裁量权；当“法律涵量”太小时，既要限制法官的裁量权，又要发挥法官的创造性。这也许是法律实践和法哲学探索的永恒课题。从中国法律实践的现实情况来看，在A、B、C、D四种“法律涵量”的法律规范中，最大、大、中、小(一部分)涵量的法律规范，即宪法、法律、司法解释(意见、规定)、司法解释(批复)，是基本具备的问题是：第一，批复远远未能满足司法的客观需求；第二，这是最重
    要的，案例没有走到前台，发挥真正的作用。由于案例的缺席，使“法律涵量”居高不下，
    造成“法官裁量”过大，这也许正是当前司法不公、司法不一的顽症所在。因此，实现“法
    律涵量”与“法官裁量”的合理配置，必须请案例出台，启动“裁判自律”工程。
    四、启动“裁判自律”工程
    所谓“裁判自律”，简而言之，就是人民法院和法官在裁判活动中不仅要受法律、司法解释的约束，同时还应当受自己制作的判决和裁定的约束。人民法院和法官制作的判决和裁定，是将法律适用于具体案件的结果。它们不仅对案件当事人具有约束性，即当事人必须无条件履行判决、裁定中规定的义务，而且，它们对其制作者——人民法院和法官，也具有约束性，即人民法院和法官在遇到同等案件时也应当如此判决和裁定。因为人民法院和法官的裁判活动不是任意的，也不是朝三暮四的，人民法院和法官有责任和义务保证使同样的案件得到同样的裁判，以保障国家法律表现在时间上、地域上、对象上的同一性，即法律的统一性。
    大体而言，人民法院和法官制作的裁判有两种：一是错误的，二是正确的。错误的裁判一经某种渠道被发现和确认，就应当依法定程序加以纠正。这是“有错必纠”原则的必然要求，是两审终审制和审判监督程序的宗旨之所在，也是当前冤案错案责任追究制所体现的法律精神。正确的裁判是有价值的，有价值的成果是不应当被浪费的。它们是法官集体智慧的结晶，是抽象的法律规定与具体案件事实相结合的产物，是国家审判实践在微观领域所取得的积极成果。因此，人民法院和法官制作的裁判带有鲜明的特征，这就是形象性、具体性和可比性。如果说法律条文和司法解释是对法律行为的性质(合法性、违法性、犯罪性)和责任作出的抽象性的、一般性的、原则性的描述的话，那么，人民法院和法官制作的裁判，便是对某一具体法律行为的性质和责任作出的具体的、详细的、直观的描述。如果说法官和法学家能够通过法条的“法言法语”来了解法律的话，那么，人民大众则更多地通过具体的案例来明白法条里究竟谈了些什么。“裁判自律”工程就是正视和发挥裁判先例的作用，在审判过程中不仅援引法律条文和最高人民法院的司法解释，还要参酌以往的经过核准的判例，从而保证使同等案件得到同等裁判，以维护国家法律的统一性。
    启动“裁判自律”工程是我国司法改革的重大措施，必须在最高法院统一部署之下有序地进行。其大体步骤是：一、选择典型案例；二、审核典型案例；三、典型案例的整理；四、典型案例的分类编纂；五、典型案例的内部颁行；六、典型案例的内部援引；七、典型案例的废止和增补。在“裁判自律”工程的高级阶段，案例得以在正式判决书内公开援引，案例向社会公开，允许当事人、律师、新闻媒介、法学教育研究机关等公开查询和引用。这样，一方面，由于实践经验的积累，法官素质大大提高，自身增强了抵御病患侵袭的免疫力；另一方面，人民群众找到了从深层次监督司法审判活动的窗口，使审判真正置于人民的直接监督之下，使审判活动遵照非如此不可的必然规律进行，并真正排除了对审判活动的各种干扰，
    从而从根源上保障司法公正，防止司法腐败。
    案例的出台，不仅从微观而且从宏观上解决了“法律涵量”与“法官裁量”配置不合理的问题，同时也解决了我国法律体系中，小“法律涵量”的法律规范过于缺乏的问题，从而使“法律涵量”与法官的素质相匹配，从深层次解决我国司法队伍整体素质不高与民众迫切要求司法公正、司法统一之间的矛盾。
    注：[1]吉林市丰满区人民法院1995.5.28判决，载《人民法院案例选》总第14辑，人民法院出版社1996.2，最高人民法院中国应用法学研究所编。
    [2]武汉市武昌区人民法院1990.8一审判决，武汉市中级人民法院1991.8.12二审判决，载《人民法院案例选》总第2辑，人民法院出版社1993.3，最高人民法院中国应用法学研究所编。
    [3]《左传·昭公六年》。
    [4]《国语·晋语八》。
    [5]《史记·秦始皇本纪》。
    [6]《睡虎地秦墓竹简》。