张强：为涂尔干的法律演化理论声辩

    内容提要：涂尔干从社会学角度勾画出从压制性法到恢复性法的演化路径，学者们从理论与经验层面对其进行了批评与检验。理论层面的批评集中在道德法律同一论、法律演化理论的虚构性及其具体内容的缺漏三方面；经验层面的检验则对从压制性法到恢复性法的演化顺序提出了挑战。其实，理论层面的批评忽略了法律演化理论的道德批判目的并遗漏了文本细节，而经验层面的检验存在方法论上的局限并误读了涂尔干的理论。涂尔干注重理论建构而对事实作简化处理，确保了理论体系的明确性，为当下中国的法社会学研究树立了典范。
    关键 词：法律演化理论/压制性法/恢复性法
    社会学的三大奠基人，马克思、韦伯和涂尔干都在广阔的社会学视角下对法律制度和法律现象进行过论述，相比于马克思和韦伯的理论在我国的声名远播，涂尔干的法律理论显得相对沉寂。①作为结构功能主义的先驱，涂尔干从社会学角度勾画出从压制性法到恢复性法的法律演化路径。然而，学者们在理论与经验层面对其进行了批判。这些批判能否成立？涂尔干真的错了吗？这些问题的答案恐怕还得回到涂尔干的文本与方法论中去寻找。
    一、涂尔干法律演化理论释义
    涂尔干声称社会纽带是社会学的首要问题，社会纽带随社会类型和团结模式的改变而变化。团结是指明社会的结构和功能关系的一种形式，一方面是社会组织，另一方面是价值体系——道德。②此外，涂尔干指出社会团结的加强能使适合于人们结成相互关系的方式和机会增多，从而使得规范相关行为的法律规范的数量增多，社会团结反映在法律的主要变化中。③可见，在涂尔干看来，社会团结是一种道德现象，而法律是其外在表征。既然社会团结形式取决于社会类型，那么，法律将伴随社会类型改变呈现出演化之态。
    在环节社会里，④由于缺乏社会分工和区域间的社会流动，共同的日常经验使得人们共享相同的世界观，遵守相同的行为规则，具有共同的是非感和道德意识。涂尔干指出，人的内心有两种意识：一种只为个人所有，包含每个人的个性，代表和构成了个人的人格，可以称之为个人意识；另一种则是全社会所共有的，代表集体类型，可称之为集体意识⑤或共同意识。集体意识是社会成员基于社会相似性程度平均具有的信仰和情感的总和，它作为一个整体散布在整个社会范围内。⑥人们基于物质生活环境类似以及由此产生的意识相似性产生团结情感，这种以相似性为基础的社会团结即为机械团结。
    在环节社会里集体意识强势，个人意识孱弱，集体意识直接吸纳个人意识，个人不带任何中介直接系属于社会。因而，侵犯个人的权利等同于是对整个社会群体的侵犯。这些行为触犯了集体意识，伤害了人们的集体感情，会引起人们的愤恨、谴责，因而都是犯罪。涂尔干严正声明：“我们不该说因为一种行为是犯罪的，它才触犯了集体意识，而应该说正因为它触犯了集体意识才是犯罪。不是因为它是犯罪我们就去谴责它，而是因为我们谴责它，它才是犯罪。”⑦这些犯罪行为必须受到压制，这样才能维护集体意识的稳定，进而将所有人整合于社会之内。所以，与机械团结社会相对应的法律类型是压制性法，即刑法，它会损害犯人的财产、名誉、生命和自由，是建立在痛苦上的。它不对每个人区别对待，是通过分散的形式实行的。但它是有组织的，必须由确定的中介机关执行刑法。⑧由于环节社会是一种低级社会形态，宗教侵蚀了整个社会生活，集体意识本身与它包含的道德内容都带有宗教色彩，所以，刑法的压制作为一种社会安排是对宗教观念的权力的一种回应与抵偿。正因如此，在涂尔干看来，“原始的刑法在本源上是宗教的。宗教在本质上是社会的，它非但不追求个人的目的，反而每时每刻都对个人做出限制。如果犯罪法真的原本就是宗教法的话，那么它所维护的利益当然就是社会性的”。⑨故而，刑法在低级社会里通过维护共同意识使个人系属于群体，具有社会整合功能。
    进入组织社会后，⑩社会分工成为社会团结的基础，个人活动变得专门化，个人基于能力和职业选择的倾向进入到不同的行业，每个人都拥有自己的行动范围，个人意识逐渐从集体意识中分化出来，个人人格和自主性增强。个体之间具有相当的差异性，随着人们相互之间交往的扩展，任何个人都不可能独立于世，人们必须通过交换的形式获取资源，相互协作。因此，个人越成为个人的同时也更贴近社会，社会凝聚力通过个体之间的差异互补及其产生的道德感得以增强。涂尔干将这种以相异性为基础归因于劳动分工的团结称为有机团结。职业化趋势以及个体意识的强化，使得带有宗教性的集体感情的平均强度与确定程度不断降低，集体意识最初所具有的控制和决定行为的权力也正在消失殆尽。明确而又强烈的集体意识是刑法的基础所在，它越是接近现代的形态，这些基础也就越加薄弱。(11)所以，与有机团结相对应的是恢复性法。它包括民法、商业法、行政法、诉讼法和宪法等，(12)其目的是把已变得混乱不堪的关系恢复到正常状态。它借助强力挽回罪行或剥夺该行为的一切社会价值。(13)恢复性法的制裁方式通常是赔偿损失，这是一种不具有惩罚性，对社会关系进行修复的补偿性手段。这种手段为人们的持续性交往提供条件，违反规范者不会因为一次违规行为而被整个集体或社会谴责与排斥，其造成的损失将由于赔偿行为得到补救，从而能够参与到更多次和更广泛的交易活动中。
    随着社会变迁，法律表现出从压制性法到恢复性法的演化路径，同时也描绘出了道德的演化进路。在压制性法表征的机械团结社会里，人们具有一致的道德感，以集体意识的形式表现出来，集体道德要求个人以集体为先，个人违反道德规范将触犯带有强烈宗教权威的集体意识，从而受到压制性刑法的制裁。个人直接系属于社会，少有自主发展的空间，个体道德极度孱弱。然而由于分工的发展，社会演进到恢复性法表征的有机团结社会里时，人们分散在各自的职业领域里，集体意识表征的集体道德逐渐衰微，个人意识的崛起促使集体道德逐渐分化，个体道德意识增强。
    二、理论层面的批判与声辩
    国内目前不乏关于涂尔干法律演化理论的引介之作，但对其进行理论与经验层面双重维度的反思与验证的作品则较为少见，正视国外学者在这方面的努力能激发我们的思考。
    (一)理论层面的批评
    1.对法律与道德同一论的追问
    从法律演化理论释义中可以发现，法律与道德之间有重要关联，法律是社会团结的表征，即是道德的外在符号，法律反映道德信念和情感并且服务于道德的实施，法律的演化昭示着道德的演化。涂尔干将其总结为“道德规范和法律制度在本质上表达了自我同一性的要求”。(14)为了论述的方便，我们可以称之为道德法律同一论。
    克拉克对同一论进行了一种极端解说，他认为对涂尔干而言，法律就是集体意识的表达，法律等同于集体意识。(15)很明显，克拉克认为既然集体意识是道德的具体化，如果法律与道德同一，那法律必然等同于集体意识。沃格特则认为涂尔干忽视了道德原则之间、法律之间以及法律规则与道德规则之间冲突的重要性。(16)换言之，涂尔干的理论似乎完全遮蔽了法律与道德的冲突面向。
    其实，道德法律同一论是从功能角度而言的。涂尔干指出，“道德是一种社会功能，甚至可以说，是在集体需要的压力下形成和巩固起来的一套功能系统”，(17)道德具有实现社会团结的功能。法律作为道德的外在表征，法律的实施同时也是道德要求的弥散。那么，道德的法律实施合理性何在呢？
    哈特将道德的法律实施所具有的合理性分为三种理论：其一，传统论：法律不仅可以用于惩罚那些做了为道德所不允许之事的人们，而且它也应该被如此适用；因为通过此等或其他方式之道德德行的激励，是一个复杂到足以发展出一个法律体制社会的宗旨与目标之一。其二，崩溃论：社会并不是道德生活的手段，道德的价值体现在它是社会的基点，是一种社会联系或者联系之一种，它使人们在社会中保持一致。其三，保守论：社会之所以有权用法律来强制推行其道德，是因为社会的大多数有权去遵循他们自身的道德信念，即保护他们的道德环境不发生变化。(18)涂尔干主张通过刑法的实施来维护集体意识，保持集体意识的强度，促进社会整合。因而，他的理论被哈特划入崩溃论中。哈特从三方面对其进行了批评：第一，崩溃论给出的试图强制推行社会道德的理由流于泛泛而谈，没有对社会道德法典(假定真有一部专门的道德法典)中真正对于社会存在具有根本意义的部分进行提炼和区分。(19)第二，由于没有对道德法典中的核心部分作出区分，随之而来的便是道德约束过于强化，其实在有些方面，比如私通或性道德方面向可以允许的方向发生的一般性变化也并不必然地导致社会的崩溃。(20)第三，崩溃论缺乏经验证据的支持。哈特试图从历史与社会心理学的角度寻找可能的经验证据，但无果。(21)因此，哈特声称在未找到经验证据实现崩溃论的实证化之前，强制推行道德论的支持者们只能以保守论为基础。(22)
    约翰•托马斯针对哈特的批评进行了有针对性的研究，这一研究颇具开放性，但并未在哈特与涂尔干之间分出轩轾。托马斯首先对将道德的法律实施立基于保守论提出了质疑，(23)随后，他提出了一项经验证据用以支持涂尔干的主张，(24)紧接着他又提出了一项经验证据支持哈特的主张，证明了并非所有界定犯罪行为的尝试都对社会有益，(25)即哈特对崩溃论的第二点批评所指向的问题。托马斯面对此种僵持不下的局面也坦承他引出的问题可能比他回答的要更多，虽然他不能对崩溃论给出一个稳定的回答，但他确信社会有时实施法律以促进社会团结却事实上存在。(26)
    2.法律演化理论的虚构性
    弗里德曼指出：“法律演化是指法律体系的发展和改变，是经过一定的顺序阶段。但这并不意味着每个法律体系都必须由第一阶段移到(比方说)第四阶段，毕竟法律体系有许多原始体系。但这个观念所指的是一个体系在达到其第四阶段之前，一定要从第一个阶段，继而经过第二和第三阶段(依顺序)才行。”(27)法律进化论提供了一条理解法律发展的思路，但同时也招致了一些不可回避的批评。有学者指出：“即使(法律之外的)一般的进化论，正面的证据也是严重不足，事实上这样的证据基本上是不存在的。并且，必须拒绝普遍的法律进化论，因为，即使那些在社会和经济处于同一发展水平的社会，它们的法律制度之间也可能存在极大的差别；这些差别如此之大，以致不得不同意霍贝尔的结论，‘法律的成长，并不是一个直线的进化过程’。在特定的文化发展水平与特定的法律技巧或者法律观念方面，并不存在必然的联系。并且，法律进化理论还必然包括这样一个假设：社会是相对孤立地发展的，很少受到来自外界的干涉和影响。这个假设显然是不太可能的。如果承认外界的影响这个事实，可以得出一个结论：即使传统的进化理论是真实的，它也只能适用于几种非常有限的情境，因为外界的影响必然会使法律的发展脱离那种假想的、不受外界影响的进化过程。”(28)
    涂尔干给我们描绘了法律随着社会变迁从压制性法到恢复性法的一条进化路线。
        
    正因如此，他一般被划入宏观法律进化论的阵营。(29)对法律进化论的批评对涂尔干的法律演化理论也有一定的攻击作用。其一，涂尔干的理论是针对19世纪的欧洲社会提出来的，他所使用的材料与指示的对象本身就不具有普遍性，其结论的实际合理性自然有限。其二，涂尔干对社会形态的描述是一种均质化的处理方式，在简单地划分两种社会类型后，并没有对其中任何一种社会内部与外部之间的联系进行阐述，因而，呈现出来的也是一种不受外界影响的进化过程。其三，可能也是最为致命的一点，有不少相反证据表明了涂尔干法律演化理论的虚构性。在涂尔干看来：“在低等社会形态里，所有法律几乎都是一种刑法，并且总是固定不变。”(30)马林诺夫斯基的研究直接与此相抵牾。他对特罗布里安德群岛上的美拉尼西亚人的婚姻关系、捕鱼队中的合作、内陆和环岛村社的居民以货易货方式交换食物以及哀悼活动中的一些礼仪义务等进行了观察，发现土著居民有着复杂的经济协作，而且在他们的分工中有着严密的组织和社会功能划分，不同社区基于对称性的结构相互之间提供服务来增强双方的互赖关系，互惠是每个社区实现自己权利的武器，互惠的强制使得人们恪守自己的义务。他指出：“原始法律不仅只是由甚或主要是由消极禁令所组成，也不是所有的原始法律全部都是刑法。”(31)“‘民法’实质性地统治着部落生活的一切方面，它由一组有约束力的责任组成，一方认为是权利，对另一方就是义务，通过原始社会结构中固有的互惠和公开性这一特殊机制保证了其效力。”(32)因此，也许并非如涂尔干所言，在低等社会形态里，所有法律几乎都是一种刑法，相反，“民事法律——或者它在原始社会的对应物——是极其发达的，并且支配着社会组织的方方面面”。(33)谢尔夫的研究同样表明，未开化民族的“法律制度”比现代社会有更多的“恢复性”，较少的“压制性”，那时侵权行为与犯罪之间没有明显的界限，对于一种错误的行为，甚至杀人，也可能通过赔偿损失的方式加以解决。(34)
    3.法律演化理论具体内容的缺漏
    上文对涂尔干法律演化理论的讨论更多是从宏观视角展开的，从微观上，也即从理论的具体内容上看，学者们对以下几方面颇有微词：
    其一，涂尔干及其后继者对法律是如何被组织，即法律的制定、解释与实施，进行社会学解释的重要性视而不见，无视“社会”与“它的”法律规则和实践之间“中间人”的角色。而韦伯却十分关注法律传统中专业人士对法律的影响，关注招收和训练专业人士的典型模式，并对法律与支配之间的关系进行了长期观察。因此，韦伯对这些问题的处理更复杂和有建设性。(35)
    其二，涂尔干忽视了法律的积极功能。涂尔干对法律功能的分析聚焦于法律的消极或限制的一面，例如制裁和义务，却没有对法律的积极或授权的一面予以系统的考察，例如，法律中设有一系列程序规则，法律允许个人或团体的某些行为方式，并设定基本规则指引人们的社会实践和交往关系。(36)
    其三，涂尔干对社会以及法律类型的划分过于绝对与简化。他过分强调压制性法在前工业社会的角色，忽视了其在工业社会中的重要性；发展社会变迁模型时未考虑到原始社会与现代社会间的中间阶段……漏掉了现代法律演化的许多不同的特征。(37)克拉克也认为涂尔干将所有的前工业社会置于一个种类之中确有失当。这种错误是很严重的，因为这使得涂尔干的分析无法关注到历史的发展，而这对于理解现代法律体系的性质是至关重要的。(38)
    其四，涂尔干忽略了国家权力的作用。法律在现代社会中毕竟是冲突和争端的焦点之一，是权力正当化的一种主要方式，也是强制力赖以实施的一种惯常形式。涂尔干将法律及其惩罚体系视为集体意识的直接表达，排除了对国家权力问题的关注。(39)
    (二)对理论批评的反驳
    上述批判的合理性必须借助于对涂尔干法律演化理论目的的深究及对其文本的精细解读才能确定。笔者认为前述批评的合理性有限，可以从宏观和微观两个层面进行反驳：
    1.宏观层面的理论批评忽略了法律演化理论的道德批判目的
    涂尔干生活在从农业社会向工业社会转型的大变革时期的法国，经济功能站到了最醒目的位置上，军事、宗教和管理领域的功能越来越屈服于经济基础。经济事务支配了绝大多数公民的生活，人们纷纷把精力投入到工商领域。这种新的行为模式支配了人们的生活，打碎了旧的行为规范，但新的规范却又尚未完全建立，因而经济环境里的道德色彩不浓厚，责任观念淡薄，法律和道德的失范状态司空见惯。工商业的危机和破产以及劳资冲突等混乱严重威胁社会团结。(40)现代经济虽有上述弊病，但无可否认的是，由于分工的发展，个体意识得到强化，个人变得越来越自主。自主性的恶性扩张会使得个人欲望过分强化，从而导致社会混乱和分化的结果。但是，自主性的良性发展则会使得个人由于分工的深化而必须相互依赖，个人与社会的联系也愈加紧密。由此可见，现代社会的发展，本身存在着张力，必须寻找一个合理的度，建立规范，抑制不合理的欲望，使个人整合于社会，实现社会团结。这正是涂尔干所关心的问题，他研究的起点正是要考察个人人格与社会团结的关系，意在解释个人变得越自主的同时反而越依赖于社会，个人不断膨胀的同时却与社会的联系也愈加紧密的原因。(41)
    正因如此，涂尔干是从法律与社会的关系这个宏观视角来诊断现代社会的道德危机的。这种视角外在于法律本身，法律只是社会系统的一个要素，需要关注的也是法律在社会系统中的形态与功能，通过法律演化背后昭示的社会道德图景实现道德批判的目的。换言之，涂尔干不是囿于法律本身，而是将其置于社会和道德背景之下，法律现象必须被理解为社会内部的关系式，法律不能脱离社会和道德语境进行抽象分析，因此，法律和道德表现出同一性，法律规则和道德规则会重合，二者的冲突面向也因此弱化，为道德的法律实施提供了空间。正如杰拉尔德•特克尔指出的：“涂尔干法律理论的核心是关注现代社会面临的道德危机，这种道德危机无法通过复归于以思辨哲学为基础的宗教原则和伦理体系来解决。现代潜在的道德危机可能表现为一种需要外在于社会的解决方案的精神焦虑，但它本身扎根于社会组织中，因而需要一种社会解决方案。为了理性地表述一种能够为重建社会提供指引的社会道德，必须明白社会是一种能够通过科学概念和证据加以分析的道德实体。在此基础上，涂尔干的研究方案在一种一般进化框架的语境下是规范性和科学性的。涂尔干逻辑一致地表达了能够反映社会整合具有典型规范性的法律和法律组织的类型。这些理想类型比作为其基础的实际社会更具有一致性。这些类型能够服务于经验调查，经验证据能用来表明特定社会是如何体现或者背离这些类型的要素的。通过这种方式，人们能够对特定社会的道德整合问题提出疑问。”(42)
    即便道德与法律同一具有理论目的上的必然性，科特威尔认为克拉克的表述过分简化。即使对涂尔干而言，法律是集体意识的表达，但它也不是唯一的和最重要的表达方式。并且，涂尔干并不认为复杂的工业社会里法律的主要部分是集体意识的表达。若如克拉克所言，法律与集体意识等同，那么法律的内容将与集体意识的内容同一，但这在涂尔干考察的任何社会里都不会是真实的。(43)科特威尔的观点是十分中肯的。在环节社会里，压制性法作为维护集体意识的机制，确实是集体意识的表达。但涂尔干有过声明，他虽对习俗置而不论，但在没有理由证明各个领域里的法律和习俗不是一致的情况下，对习俗的忽略，将不至于损害结论。(44)因而除了法律外，习俗事实上也是集体意识的表达。进入组织社会后，集体意识已经逐渐减弱，压制性法的地位大大降低，恢复性法在社会中占主导地位，即使压制性法仍然是对集体意识的表达，但也不能一概而论称法律是集体意识的表达，此时，恢复性法作为主导的法律形式，其功能恰恰不是维护和表达集体意识，而是使个人之间的交往关系得以恢复到受损前，促进个体之间的差异互补。
    至于对法律演化理论虚构性的批评则是忽略了理想类型的特点。诚如韦伯所言，理想类型是用来描述文化事件的过程的。但是，它不是对实际发生的事件的叙述，而是关于某种设想出来的联系的表象。这些理想类型在发挥作用时，事实上是用来比较和衡量实在的手段，并因此而成为引导人们达到实在知识的指示，使人们借此进入对于历史事件本身的因果解释。研究导致的结果往往是理想类型与实在的偏离。(45)涂尔干提出的“压制性法”、“恢复性法”这两种理想类型都是用来解释道德状况的，理想类型的更迭展示出道德的内在变化，而恢复性法背后应然的道德团结则直接与当时社会道德失范的现实偏离。也正因如此，涂尔干借助于理想类型实现了道德批评目的。因为经验证据与理想类型之间的不一致而批评法律演化理论的虚构性的观点，如韦伯所言，乃是一种自然主义的偏见。这种观点将实际上是理想类型的理论结构看做历史发展的规律，当做历史的实在，并且以此来规定历史的未来发展。这种把理论和历史实在混淆起来的做法有害于社会和社会科学。(46)
    2.微观层面的理论批评忽略了文本细节
    明确法律演化理论的道德批判目的后，我们会发现涂尔干根本无须深入法律内部去系统地分析法律的制定、解释和具体的实施程序，他也并不关心法律规则的具体规定及其体现的授权性功能。这些都属于法律能够在社会系统中正常运行的前提。即使不以其不在涂尔干的理论框架之内对其进行辩护，这些“缺漏”也并非如批评者们表明的那般。因为，涂尔干或多或少都有相应的处理，只不过散见于《社会分工论》及其他文本中。
    首先，涂尔干解释了集体意识与法律解释的关系并指明了“中间人”的角色。在低级社会里，任何人都被假定不是法盲，各种规范都统统刻在人民的意识里，刑法通过制裁来禁止犯罪行为的规范被认为是合情合理的。如果一个成人对这些人所共知的规范一无所知，并且否认它的权威，那么这种无知和不从就会被认为是一种病态。如果那些违反了就该遭到惩罚的规范不需要某种法律解释，那是因为规范本身已经不再是被争论的对象，人们已经处处感觉得到它的权威了。(47)集体意识的强盛，使得人们对规范有深刻乃至自觉的认识，因而，无须专门的机构去对法律进行解释。而随着分工深化，进入组织社会后，一些专职的官员产生：如法官、律师等，他们都需要经过特别的专业培训，才能胜任各自的职责，任何法律制裁如果没有这些特定的辅助职能就不能得到实施。(48)此时，集体意识弱化，法律解释及制定、实施都得依靠专职人员来进行。
    其次，虽然涂尔干不关注法律规则的具体规定及其体现的授权性功能，但他也不是完全聚焦于制裁的限制功能，其对犯罪功能的讨论展示了法律的积极面。其一，在他看来，犯罪与惩罚能够促进社会整合，因为犯罪引起的惩罚能够强化集体意识的不可违抗性，从而保证社会团结。其二，一定程度的犯罪是正常的，零犯罪现象的社会是不存在的。事实上，如果现有的犯罪类型消失的话，社会也会创造出新的犯罪类型，并通过对这些异常行为的谴责来满足惩罚的表达和整合功能。(49)其三，犯罪对社会道德框架的改变有间接的或者偶尔直接的影响。(50)这就是经常被提到的“犯罪有益论”。“犯罪有益论”直接指明了犯罪积极的社会效果，其实也间接表明了法律通过惩罚表现出的积极的一面。因为没有借助于法律实施惩罚产生的威慑力，集体意识的重要性无法得到强调，新的犯罪类型也无法触动现有的道德框架，从而间接地促成其改变。
    再次，就分类问题而言，涂尔干认为“从历史上前后相继、混乱一团的所有的社会中，我们应该有可能析取某些组织形式，它们的特征是以作为一个衡量某些转型过程的参照点，而我们所要考察的道德规范也曾经历过这些转型”。(51)因此，涂尔干对社会类型的划分是以道德转型作为基点的，他固然可以在机械团结社会和有机团结社会之外划出其他类型，但涂尔干的目标不是为我们描述整个社会历史变迁过程中的道德历程，
        
    他只是为了通过构建理想类型而实现道德批判，因而对于其构建理想类型可能不是至关重要的社会形态也就可以简单处理了。
    最后，国家权力在涂尔干的理论中一直起着重要作用，这尤其体现在机械团结社会中。他指出：“一旦某个政府权威得以确立，它就会享有足够的权力，对特定的行为规范罗列刑法制裁。它凭借自身的力量就可以确定某种罪行，或加大某些其他罪行的严重性”。(52)并且很重要的是，政府本身就是集体意识的象征，统治权力的首要职能就是为传统、信仰和集体行为赢得尊重，换言之，就是去防范任何内部的或外来的敌人以保护共同意识。统治权的权力来源在于集体感情，并以其为基础罗织各种犯罪和违法的罪名。(53)如果代表共同意识的机构不受尊重，没有特权，那么共同意识本身也就会不断衰败。(54)由此可见，涂尔干并未忽视国家权力的作用，他将其与集体意识联系起来，对权力的来源与作用进行了一种社会学的解读。
    综上所述，宏观与微观层面的理论批评都不足取，忽略涂尔干的理论目的及文本细节只能得出错误的结论。
    三、经验层面的检验与辩护
    一种经得起经验检验的理论往往更有说服力，涂尔干的法律演化理论在经验层面能否立足呢？国外学者的经验研究直指这个问题，但其正确性有待明辨。
    (一)经验层面的检验：以一项跨文化社会的研究为中心
    其实前文对法律演化理论虚构性的批评中已经涉及到人类学的经验研究，但直接运用涂尔干理论的概念并集中关注法律演化顺序的经验研究当属斯沃兹和米勒的一项跨文化社会的研究。他们以弗里曼和温奇关于社会复杂性的研究(55)为基础，对51个社会的社会发展程度与法律制度的关系进行了研究，对涂尔干法律演化理论提出了挑战。(56)两位作者将社会的发展程度按照古特曼位阶(Guttman Scale)从简单社会到复杂社会的顺序排列为6个等级：交换的符号媒介、通过政府行为对犯罪的惩罚、宗教、教育、政府的分化和文字。法律制度则以调解、警察和辩护人作为代表。他们将调解定义为在争端解决中非亲属第三方的干预，警察指的是部分或全部实施规范的专门武装力量，辩护人则是争端解决中专业化的非亲属代理人。研究表明这51个社会可以划分为4种类型，其中11个社会不存在调解、警察和辩护人，20个社会只存在调解，(57)11个社会存在调解和警察，7个社会存在调解、警察和专业辩护人，另外2个社会有警察，但不存在调解，属于异常。不存在调解、警察和辩护人的社会是最简单的社会，没有文字或任何实质意义上的分工，由于规模很小、财产权不发达，因而不存在调解。存在调解的社会都有交换的符号，私有财产发展到了一定程度，比前一种社会类型高。赔偿是调解存在的主要前提，构成调解存在的必要非充分条件。在51个社会中18个存在警察，它们都存在调解。但是，在所有存在调解的社会中却有20个不存在警察。这说明，调解的产生可能早于警察，调解的结果不一定需要警察的强制力保证。作者发现在存在警察的20个社会18个都使用了货币符号，存在实质意义上的分工；除了3个社会以外，所有社会都存在专职的教士和教师；除了4个社会以外，都存在专职的政府官员(这些人不仅仅是首领的亲属)。因此，存在警察的社会比前两类社会的发展程度更高。
    两位作者指出他们的发现直接与涂尔干在《社会分工论》中提出的法律发展从压制性法到恢复性法的顺序不一致。涂尔干认为压制性法出现在分工极不发达的简单社会。然而，他们的研究表明在最简单的社会不存在具有压制性职能的警察，赔偿和调解等恢复性措施存在并不是以社会分工为前提的，它们在缺乏基本的社会分工的社会都存在。相反，警察出现在较为复杂的社会，这些社会都出现了较为明显的分工。尽管这项研究似乎构成了对涂尔干法律演化理论的挑战，但两位作者也指出了他们研究上的局限。首先，虽然他们试图让样本尽量包含不同文化区域的和处于不同技术发展阶段的社会，但所采用的样本不代表世界上的所有社会。此外，所选取的社会都已在民族志上研究过了，因此，对人类学家是开放的。样本中的社会相比于未向研究者开放的社会而言可能有不同的发展模式。而且，缺乏系统性的方法来判定对于理解分析中选取的变量至关重要的社会组织和文化的一些方面是否被忽略了。除了这些问题外，这些比较也许忽视了社会内部的迅速变迁的效果以及外部文化联系的影响。主要涉及国内法的演化顺序，而没有回答国际法的发展顺序和发展程度。(58)
    (二)对经验检验的反驳
    1.经验研究本身存在局限
    经验研究能否为理论批判提供一个坚实的基础取决于其本身的可靠性。经验研究作为社会科学一种常用的方法，无疑在一定程度上具有可取性。但无论是在方法论意义上还是具体操作层面，经验研究都受到不同程度的质疑。结合学者们针对涂尔干的法律演化理论展开的经验研究，经验研究面临的批评有以下几点：
    (1)民族志学的数据无法反映历史进程
    古特曼模型以民族志学的数据为基础说明社会的变迁和法律制度的演化，然而，这些数据提取自对同时代社会的研究，那就存在一个疑问，即这些数据能否用以记录并表示历史的演化历程。乌迪认为，从古特曼模型中的静态数据得出来的有关动态发展的推论并非必然地与历史进程一致，甚至都不能指示发展顺序在当时的正确方向。(59)他还指出，从静态数据推断出动态发展要比想象中复杂得多，其面临根本上的困难，而这一点在观念上从未得到系统的探究与发展。他认为斯沃兹和米勒对数据的处理完全是按照经验调查的方法进行的，他们只关心经验调查方法要应对的问题，却忽略了这种由方法本身基本的逻辑性质引发的问题。那么自然可以冒险地得出结论认为古特曼模型揭示的就是历史发展或演进的顺序。但是，一旦考虑到“同时性”这一条件，结论的可靠性则是成问题的。也就是说，模型显示的社会发展特征完全有可能同时出现或近乎于同时出现。(60)
    斯沃兹对乌迪进行了回应，对在缺乏历史数据的情况下用古特曼模型对历史发展进程进行推断的做法进行了辩护。他承认，研究的过程包含了大量的假设，然而，对于他和米勒的文章，他声称历史信息也许或者实际上会否定他们的假设，但是这必须由那些相信会如此的人来举证予以说明。(61)很显然，斯沃兹的这种辩护只是一种形式上的再次声明，根本无法在实质内容或方法论意义上令人信服。这种声明如同是说如果你提供不了历史数据，那你就得相信它的合理性，事实上是回避了乌迪的质疑。其实根本无须如此，乌迪所质疑的问题仍是样本本身的问题，因为样本中的社会具有有限性，所谓“同时性”的疑问更准确地说就是在样本之外与样本中处于相同发展阶段的社会完全有可能显示出不同的特征，因而根本无法判断其先后。比如说，在样本外存在一个与样本中A社会处于相同阶段的B社会，而两种社会分别同时对应警察和调解，这是完全可能的。而如前所述，这一点在斯沃兹和米勒的文章中其实早已有所交代。因此，斯沃兹的回应使错了力。
    但是，这也暴露了经验研究本身的缺陷，即结论的导出完全依赖于样本的选取，而样本的代表性却受到难以克服的客观条件限制。民族志学的数据只能提供一种相对客观的解释，其是否能够真正揭示历史的进程是必须存疑的。因而，经验研究对涂尔干理论本身的挑战性也是有限的，其至多是一种有助于理解理论的方式。
    (2)无法真正说明事实与理论不一致
    通过经验检验提供的证据来挑战理论的观念的可靠性也是不无疑问的。伊姆雷•拉卡托斯指出，理论能够被“有力事实(hard facts)”推翻的观念基于两个基本假设：第一个假设是在理论和事实命题之间有严格的区分；第二个假设是如果一个命题是事实性的，那它是真实的。他认为这两个命题都是存在问题的。首先，事实无法将其真实性要求依赖于纯粹的观察并且以一种理论上中立的自然方式表现出来。不如说，观察的合理性最后取决于观察的心理学理论和工具性理论。纯粹的观察性事实根本无法对抗理论。相反，事实本身必须在理论上加以证成。对理论的经验性批评实际上是观察的理论与解释的理论之间的不一致性的表现，而非事实与理论之间的不一致。其次，由于事实与理论批评有关，事实必须表现为命题形式；它们必须呈现为具有理论意义的陈述。因此，事实与理论之间从不显得无法调和。(62)马克•范•胡克也认为：“描述现实意味着建构现实。没有潜隐的理论，描述是不可能的。人们需要一个能够描述的框架，这一框架是一种理论建构；而这种理论建构首先取决于当时一种特定文化的一般世界观。”(63)这些都提醒我们注意对理论的检验不能依赖于纯粹的事实而是需要作理论上的判断。
    2.经验研究对理论本身存在误读
    即使我们将经验研究在方法论上的固有缺陷搁置不议，仅就斯沃兹和米勒采用的概念及其依赖的理论观点展开分析，也可发现他们对涂尔干的理论存在误读。巴克西在一定程度上意识到了这个问题，但其指出的问题却又在某些方面略显偏颇。
    首先，巴克西指出通过将规范实施限定在专业化的警察机构，斯沃兹对规范实施的标准已经设定了一个特定的正式组织化的类型。仅仅因为社会缺少这些特定的正式组织并不能表明社会就缺少规范实施。刑法可能由超出于这个过度限制的定义的其他未被考察的机构予以实施了。其次，巴克西指出斯沃兹误解了涂尔干的压制性法和恢复性法理论的内涵。涂尔干并未表明恢复性法在简单社会不存在，而只出现于复杂社会，或者说压制性法仅仅是简单社会的特点，而与复杂社会无关。其实，涂尔干的理论是说压制性法在以机械团结为特征的社会里占主导地位，而恢复性法在以有机团结为特征的社会里占主导。因此，在简单社会里发现恢复性法的元素并不能否定涂尔干的理论，因为恢复性法与压制性法不是相互排斥的。再次，巴克西指出制裁的组织不是涂尔干的主要理论问题，相对于详细指出社会的组织特征，涂尔干更加关心社会被组织起来的根本性决定因素。对他而言，核心问题是社会为何以特定方式被组织起来而非它们是如何组织的。(64)
    巴克西的第一点批评是得当的，因为涂尔干明确指出压制性法律的运作有时会显得分散，在某些社会形态中，它或多或少地靠整个社会来承担而不是通过专职行政官来施行。(65)这表明压制性法的实施不是铁板一块，在特定的正式组织实施规范之外，另有其他形式。斯沃兹对规范实施的标准设定一个特定的正式组织化的类型不合涂尔干的原意，在此基础上的检验得出的结论是不足取的。科特威尔对此也表达了相似的态度。在他看来，压制性法与众不同的组织性并不要求惩罚的正式性管制和刑事程序的制度化，它只要求法庭对冒犯集体意识的人予以判决并表明对他犯罪行为的集体反应。而法庭可能由所有的人或者其中一部分组成。唯一重要的是集体反应有一个确定的机构作为中介来予以表达。(66)
    至于第二点批评，则有待商榷了。在涂尔干看来，“在高等社会里机械团结依然能够存在”，(67)压制性法并不会完全消失，它“只是正在丧失自己的基础，而起初不曾存在的恢复性法却在逐步壮大”。(68)因而，确如巴克西所言，在以有机团结为特征的复杂社会里恢复性法占主导，压制性法在一定程度上尚存。但“涂尔干认为在以机械团结为特征的简单社会里压制性法占主导，恢复性法部分存在”这一观点却谬矣，因为涂尔干曾多次指出在简单社会里所有的法律都是压制性的刑法，例如前文所引“起初不曾存在的恢复性法却在逐步壮大”从反面印证了压制性法在简单社会的独占地位。又如他曾明确指出“在原始社会里，法在性质上完全是一种刑法”，(69)“在低等社会形态里，
        
    几乎所有法律都是一种刑法，并且是固定不变的。一般而言，宗教法规也是压制性的，而且就它本身来说是保守的”，(70)这则直接从正面确立了简单社会不存在恢复性法的立场。
    及至第三点批评，巴克西所言显得有些片面。因为涂尔干确实关注将个人整合于社会并促进社会团结的根本因素，在环节型社会，是集体意识，在组织型社会则是分工的发展。但他同时对这些因素如何组织社会予以了深入阐述。简单而言，在机械团结社会里，集体意识覆盖个人意识，社会直接吸收了个人，压制性法确保个人意识符合集体意识，从而维护集体意识，实现社会团结。在有机团结社会里，分工使得个人自主性增强，但每个人都必须与他人合作，相互之间通过差异互补，相互依赖相互交往，恢复性法使受损的交往关系回复原状，维持个人之间的依赖关系，从而形成个人依赖于社会的团结局面。
    尽管巴克西的批评存在问题，但其确实在一定程度上戳中了经验研究的痛处，经验研究对涂尔干的理论存在误读。
    综合上述，理论与经验研究层面对涂尔干法律演化理论的批判都不能让人信服。这完全是因为它们偏离了涂尔干理论的道德批判目的并纠结于对其理论本身的真实性进行检验所造成的。尽管涂尔干宣称《社会分工论》是根据科学方法进行的一种分析，但在一定意义上，他的结论本身内在于他的定义中，根本无需鲜活的经验数据的支撑。(71)诚如帕森斯所言：“涂尔干有本领从一些基本假设出发，直接思考出结果来，同研究别人的理论相比，也许研究他的理论较难把有关领域里比较微妙的细节问题看得彻底，但是，他的理论体系非常明确醒目，足以补偿这方面的不足。他总是抓住那些基本的问题……他的理论里面事实的成分所占的比重不大，但那些已有的事实总是得到很好的运用，并且那些最根本的假设，一进入方法论的领域就具有了明晰性，而这对于我们目前的研究是最为有益的。”(72)当下，法社会学在中国的发展不断深入，不少美其名曰“法社会学研究”的成果纷纷现世，但鱼目混珠的现象让人担忧。不少研究做了大量的数据统计和事实材料的整理，但缺乏社会理论的支撑，最后难以得出可靠的结论，这种研究恐怕不能算作真正的法社会学研究。真正的法社会学研究在一定程度上确实需要经验材料的支撑，但相对于事实材料的组合，假设的确立和理论命题的构建更为关键，事实的取舍必须让步于理论建构的需要。简言之，没有有力的社会理论支撑的经验研究只能流于空泛。因此，涂尔干的方法论为当下中国的法社会学研究树立了典范。
    ①参见唐联科：《社会团结中的法律——涂尔干〈社会分工论〉中的法律思想解读》，载中国知网优秀硕士学位论文全文数据库：西南政法大学2008年硕士学位论文，第2—3页。
    ②参见HP Müller,Social Differentiation and Organic Solidarity:The “Division of Labor” Revisited,9 Sociological Forum(1994),p.79.
    ③参见[法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活•读书•新知三联书店2013年版，第27—28页。
    ④环节社会是社会发展的低级形式，以氏族为基础，由许多相互类似的群落重复而生，就像一条环节虫是由许多环节集成的一样。
    ⑤“集体意识”是法语词组“conscience collective”的一种惯用译法，哈特认为“conscience collective”的说法利用了介于意识或者认知与良心之间的法语单词“conscience”所具有的全部含混性。使用“conscience”这一术语的意义非常重大，它使得对一般准则的信仰或者认可变成了社会成员个性或特征的内在化部分。(参见[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第266页。)正因为如此，支振锋将其译为“集体良心”。应该说译为“集体意识”忽略了具有道德内涵的“良心”，但若译为“集体良心”恐又偏向了另一端。为了兼顾二者，我国台湾地区的孙中兴先生将其译为“集体良识”，兼采两端。(参见孙中兴：《令我讨厌的涂尔干的社会分工论》，群学出版社2008年版，第73页。)笔者认为，孙先生的译法更为全面，但为与“个人意识”对应，本文沿用“集体意识”的译法，但在使用过程中当明晓其兼有道德内涵。
    ⑥前引③，第42页。
    ⑦前引③，第44页。
    ⑧前引③，第32页。
    ⑨前引③，第55页。
    ⑩组织社会作为一种与环节社会相对的高级社会形式存在，是环节社会衰败后社会发展的趋势和完成形态。这些社会由具有不同的性质和组合方式的各个要素复合而成。它们相互协调和隶属，结合成为一个机构，与有机体的其他机构相互制约。
    (11)前引③，第114页。
    (12)涂尔干将行政法、诉讼法和宪法划入恢复性法主要是从分工角度而言的：诉讼法体现着司法的分工协作关系，诉讼法规定着法官、律师、当事人的职能分配，通过诉讼法规确保法律的施行和实现。行政法和宪法规范规定着政府内部职能之间以及政府职能与其他社会职能之间的关系，目的在于维护国家职能、社会其他职能和个人的分工协作关系。前引①，第24—25页。
    (13)前引③，第32页。
    (14)前引③，序言第17页。
    (15)参见Michael Clarke,Durkheim's Sociology of Law,3 British Journal of Law and Society(1976),p.253.
    (16)参见Steven Lucks and Andrew Scull,Durkheim And the Law,New York:St.Martin's Press,1983,p.6.
    (17)[法]涂尔干：《职业伦理与公民道德》，渠东、付德根译，上海人民出版社2000年版，第238页。
    (18)参见H.L.A Hart,Social Solidarity and the Enforcement of Morality,35U.Chi.L.Rev.(1967),pp.1—2.
    (19)前引(18)，p.8.
    (20)前引(18)，p.9.
    (21)前引(18)，pp.11—12.
    (22)前引(18)，p.14.
    (23)他认为保守论有以下两方面的缺陷：其一，它不能解释某些地区通过法律强制实施少数人的道德信念的情况。而这种情况确实存在，比如在南非关于隔离的法律并没有反映南非社会中多数人的观点。其二，由掌握政治权力的多数人支持的“少数人的价值观”居于支配地位，只是一个赘述的实证命题。它只是确认多数人推行了多数人的价值观，而无法解释多数人如何拥有这些观念以及推行这些观念的深层目的。参见Thomas,W.John,Social Solidarity and the Enforcement of Morality Revisited:Some Thoughts on HLA Hart's Critique of Durkheim,32 Am.Crim.L.Rev.(1994),pp.57—58.
    (24)前引(23)Thomas，W.John文，pp.58—64.
    (25)前引(23)Thomas，W.John文，pp.64—66.
    (26)前引(23)Thomas，W.John文，p.67.
    (27)[美]劳伦斯•弗里德曼：《法律与社会》，吴锡堂、杨满郁译，巨流图书公司1991年版，第64页。
    (28)[美]布赖恩•Z.塔玛纳哈：《一般法理学：以法律与社会的关系为视角》，郑海平译，中国政法大学出版社2012年版，第75页。
    (29)参见Jrgen Dalberg-Larsen,When are Theories about the Phases of Legal Evolution Advanced and Why,53 Scandinavian Studies in Law(2008),p.79.
    (30)前引③，第41页。
    (31)[英]马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，法律出版社2007年版，第37页。
    (32)前引(31)，第38页。
    (33)前引(31)，第51页。
    (34)参见Leon Shaskolsky Sheleff,From Restitutive Law to Repressive Law Durkheim's The Division of Labor in Society Revisited,16 European Journal of Sociology(1975),p.16.
    (35)前引(16)，pp.5—7.
    (36)前引(16)，p.7.
    (37)前引(16)，p.10.
    (38)前引(15)，p.249.
    (39)前引(16)，p.24.
    (40)前引③，序言第15—16页。
    (41)前引③，序言第11页。
    (42)Gerald Turkel,Testing Durkheim:Some Theoretical Considerations,13 Law & Soc'y Rev.(1978),p.728.
    (43)参见Roger Cotterrell,Durkheim on Legal Development and Social Solidarity,4 British Journal of Law and Society(1977),p.241.
    (44)前引③，第72页。
    (45)参见[德]马克斯•韦伯：《社会科学方法论》，韩水法、莫茜译，中央编译出版社1998年版，第16、18页。
    (46)前引(45)，第17页。
    (47)前引③，第37—38页。
    (48)前引③，第87页。
    (49)参见[法]E.涂尔干：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第84—85页。
    (50)前引(49)，第88—89页。
    (51)前引(17)，第323页。
    (52)前引③，第46页。
    (53)前引③，第47—48页。
    (54)前引③，第67页。
    (55)参见Linton C.Freeman and Robert F.Winch,Societal Complexity:An Empirical Test of a Typology of Societies,
        
    62 American Journal of Sociology(1957),pp.461—466.
    (56)参见RD Schwartz,JC Miller,Legal Evolution and Societal Complexity,70 American Journal of Sociology(1964),pp.159—169.
    (57)此处原文为18个，但文中所附表格中的个数为20个，经过与其他方面比较并计算，应该为20个。
    (58)前引(56)，pp.162、168.
    (59)参见Howard Wimberley,Legal Evolution:One Further Step,79 American Journal of Sociology(1973),p.82.
    (60)参见Stanley H.Udy,Dynamic Inferences from Static Data,70 American Journal of Sociology(1965)p.626.
    (61)参见Richard Schwartz,Reply,70 American Journal of Sociology(1965)pp.627—628.
    (62)参见Imre Lakatos,Falsification and the Methodology of Scientific Research Programmes,in Can Theories be Refuted? Netherlands:Springer,1975,pp.189—190.
    (63)[比]马克•范•胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2007年版，第10页。
    (64)参见Upendr Baxi,Comment-Durkheim and Legal Evolution:Some Problems of Disproof,8 Law & Society Review(1974),pp.647—651.
    (65)前引③，第39页。
    (66)前引(43)，p.246.
    (67)前引③，第147页。
    (68)前引③，第163页。
    (69)前引③，第39页。
    (70)前引③，第41页。
    (71)参见J.A.Barnes,Durkheim's Division of Labour in Society,1 Man(1966),p.167.
    (72)[美]塔尔科特•帕森斯：《社会行动的结构》，张明德等译，译林出版社2008年版，第298页。