肖建国：民事强制执行与检察监督
肖建国一、审执关系的基本原理
民事执行法律关系包括申请执行人与执行法院、申请执行人与被执行人、执行法院与被执行人三方面的法律关系，用于调整申请执行人与执行法院、申请执行人与被执行人之间关系的法律规则，与民事审判法律关系中调整原告与法院、原告与被告之间关系的准则具有高度的一致性。所谓审执关系的共通性原理即建立在这两层关系之上。然而，执行法律关系中法院与被执行人之间关系的准则，却与审判法律关系中法院与被告之间的关系有天壤之别。所谓审执分立的原理即与这一层关系的法律规制有关。执行检察监督建立在执行法院与被执行人之间的关系原理之上。
（一）民事执行与审判的共通性原理
不告不理。审判活动的惯常机制是“不告不理”，审判程序的启动离不开权利人或特定机构的提请或诉求，审判者不能主动发动诉讼。执行程序的启动同样依赖于债权人的申请，原则上，当事人不申请执行即不开始执行；一旦申请执行，法院就应尽快进人执行程序。在特别情况下，如对于追索赡养费、抚养费、抚育费的执行、制裁决定和附带民事诉讼判决的执行，不依当事人的申请而是法院依职权移送执行。
执行请求权与裁判请求权性质上的共通性。债权人的执行请求权与裁判请求权都是一种指向法院的公法上的请求权，不同于指向对方当事人的私法上请求权。私法请求权人与义务人是平等的，而执行请求权人和裁判请求权人与义务人法院则无平等可言；私法请求权的内容是义务人的民事行为，而执行请求权与裁判请求权的内容则为公正的执行行为与审判行为；私法请求权遵循私法自治精神，当事人有权处分或者放弃，而执行请求权与裁判请求权不能任意处分，即使实施了处分行为也归于无效，也不能放弃或抛弃，即使抛弃，也不产生预期效力；债权人撤回执行申请和诉讼申请，债权人与债务人达成诉讼和解或执行和解协议，也不妨碍其执行请求权与裁判请求权的行使。执行请求权与裁判请求权的公法性决定了法律保护的力度要超越民事权利的程度。另外二者在保护民事实体权利上也具有共通性。
（二）审执分立的原理
民事执行主体的主动性。在执行程序中，强调在执行法院和被执行人关系方面法院要主动，只要申请人向法院申请执行，法院就必须及时采取包括查询被执行人财产等措施查找被执行人财产，查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人财产，以及分配价款等一系列的执行措施。
民事执行的形式化判断。民事审判追求实体判断，而民事执行追求形式化的判断。只要债权人依生效法律文书提出执行申请，执行官就视为申请人有实体权，只能依申请机械地执行，不涉及任何实体问题，不允许执行官听取债务人的任何申辩。在扣押动产时，只须根据动产为债务人占有的外观，就可扣押，不用去了解动产是否为债务人本身所有；如果案外人主张动产为其所有，执行官也不停止执行，案外人只能向法院提起异议之诉。在执行中判断所有权的标准就是《物权法》规定的物权公示，物权公示能产生权利正确性推定，即动产以占有为公示方式，不动产以登记为公示方式。
民事执行的强制性。在法院和被执行人关系方面表现为法院凌驾于被执行人之上。有人会问，这是不是违反了民事诉讼法的基本原理，怎么法院凌驾于被执行人之上呢？之所以允许强制性，允许法院凌驾于被执行人之上，就是因为债务人欠了债，而且不履行生效的法律文书，当然强制没商量！现在有些地方提倡和谐执行、友好执行、协商执行，这种说法都不是强制执行本身的应有之意。因为法院如果采用这样一种态度来执行的话，生效法律文书的权威性就荡然无存了！执行法院唯一的任务就是不折不扣地、迅速地、不间断地实现生效法律文书中债权人的债权。在各个国家的强制执行法中，都对执行法院如此规定，因为这是执行法院唯一的使命，是其存在的正当性基础。如果执行法院都搞和谐执行、友好执行、协商执行的话，执行法院就失去存在的意义。
民事执行的职权主义。在执行过程中我们强调职权主义，在强制执行法律关系中执行法院和被执行人之间的关系就是赤裸裸的职权关系，这里面没有当事人主义之说。当事人主义只存在于申请执行人与法院、申请执行人与被执行人之间。
民事执行的效率取向。强制执行就是要迅速地实现生效法律文书确定的权利。查到财产之后，要第一时间查封、冻结，及时采取拍卖变卖措施，拍卖变卖款到法院账户之后，要在最短的时间采取分配措施。不能查封房子，查封3年没动窝，不能把房子拍卖了之后，拍卖款在法院账上放了2年，一直没有分配。这些与强制执行制度本身的规律是完全不符的，一方面导致申请执行人权利得不到实现，另一方面由于财产被查封扣押，被执行人也无法处分，导致财产不能做到物尽其用。
民事执行的时间、场所、环境不同于审判。审判在法庭里面就可以展开，具有可控性，强制执行是野外操作，时间、场所、环境跟审判完全不同。因此，对它的合法性要求更高，否则很难防范这样一种单向的强制权的滥用。
（三）对强制执行法律关系的理解
建立在执行法院和被执行人强制执行法律关系之上的民事执行制度，体现强制执行自身的特点。强制执行法中的大部分规定，主要是围绕这个层面的法律关系展开的。但是，这并不意味着我们要抛弃另外两面法律关系—申请执行人和执行法院的法律关系、申请执行人和被执行人的法律关系—这两面的法律关系要遵循民事诉讼法律规定。因此，强制执行法不是一部行政程序法。强制执行法规范的这些行为也不是行政行为，更不是具体行政行为，而是建立在一个三面法律关系制度之上的法院根据法律文书来实现债权人私权利的行为，跟行政机关做出行政处罚这种线性的法律关系是不一样的。有人把强制执行看成是一个行政行为，认为强制执行权可以交给行政机关去行使，这种观点是只见树木不见森林！如果强制执行制度完全抛开申请人和法院关系、申请人和被执行人关系的话，强制执行制度就变成一个行政法律关系，但实际上是抛不开的，因为所有的执行行为都必须建立在申请执行人拿着生效法律文书启动执行程序基础之上，而且所有的执行行为都是为了满足债权人的私权而展开的。为什么国家机器这样一种长着牙齿的权力可以为私人服务呢？这是因为国家禁止私力救济，运用国家的暴力取代了私人的暴力，私人暴力行为被认为是违法甚至犯罪。而行政行为是为了维护公共利益。
对于强制执行，一方面我们要知道法院和被执行人之间的关系是三面关系中最核心的关系，但是又不能把这一面关系的作用扩大化、绝对化。我国法院系统从最高法院到基层法院都建立了执行局，实行上下级统一管理、统一领导、统一指挥、统一协调的类似于行政化的执行体制。之所以如此设置，理由之一是强制执行带有行政性质，但我理解更为主要的原因在于破解地方保护主义。在执行中，债权的实现要受到很多的阻碍，地方保护主义是最严重的阻碍之一，当政府部门或者地方保护的企业作为被执行人的时候，债权人想实现债权非常困难。但执行局的这种行政化设置在破解一部分地方保护主义的同时，也造成了强制执行就是一种行政关系的假象。上级法院可以直接指挥、遥控下级法院的执行行为，为上级干预下级的执行行为提供可能。因此，这样一种行政化的体制容易导致不公正向上层延伸，为上级法院滥权提供了基础。这在我所研究的各个国家的强制执行法中都是空前绝后的。这种体制可能在某一段时期解决了一些问题，但是它存在的正当性正在逐步消失，所解决的问题远远没有制造的问题多。一些更好的替代性的办法是存在的：基层法院处于矛盾最激烈的底层，让它去执行地方政府，执行地方政府保护的企业困难是可想而知的，可以考虑取消基层法院的执行机构，把执行机构统一设在中级法院和高级法院。
正是因为这三面关系中具有不同于民事诉讼制度的一些特点，审执分离、制定单独的强制执行法才有必要和可能。尤其是这三面关系中，法院和被执行人的关系是剥夺被执行人财产权、限制被执行人自由权的赤裸裸的暴力关系，法院的这种暴力行为必须受法律的约束，应当有严格的法律程序来加以规制，否则会造成公权的滥用。遗憾的是，我们的立法重心正好是颠倒的，多年来将重心放在审判程序，希望通过规范审判程序来实现民事诉讼的良性发展，重审判轻执行，到目前为止《民诉法》中执行程序的条文只有35条，而且大量的内容都是空白授权条款、自由裁量条款，如人民法院可以查询、冻结、划拨被执行人的存款，人民法院可以扣留、提取被执行人的收入，人民法院可以拍卖、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产等等。对法院执行权的行使，民事诉讼法缺少严格的程序规制，使得物权法所彰显的财产权神圣的一套制度，到了执行程序，全部土崩瓦解。执行权包含查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、分配价款等权力，民诉法真正需要规范的不是人民法院有权怎么样，而应当规定人民法院如何查封、如何扣押、任何拍卖、如何变卖、如何分配，程序违法了如何救济、实体权利有错误如何救济等。看看德国立法吧，德国在1898年颁布了不动产强制拍卖强制管理法，该法只是针对不动产的强制拍卖和强制管理就规定了186条，不涉及到不动产查封，不涉及到变卖，也不涉及到怎么分配价款。我们知道，强制执行程序有一个重要的特点，即不同的执行标的要有不同的执行措施和执行程序，对工资有工资的执行程序和措施，对银行存款有银行存款的执行程序和措施，动产与不动产不同，有体物和无体物不同，知识产权的执行跟房屋执行不一样，有限公司的股权执行和上市公司的股票执行不一样。立法要针对每一种不同的执行标的分别规定不同的执行程序。而《民诉法》关于执行的35个条文是远远不够的。比如房屋被查封之后是什么效力？被执行人能不能出卖房屋？如果被执行人出卖房屋，买受人付了款，要不要保护买房人，要不要适用《物权法》第106条的不动产善意取得？查封之后能不能设定抵押，能不能设定质押？拍卖的时候这个房子上的用益物权人、担保物权人、优先购买权人、承租人怎么保护？是把这些权利消灭掉还是让它们继续存在？像这样的一些问题，我们的法律没有任何规定。
我们讲强制执行法律关系，一方面强调它跟我们的审判法律关系有共通性，都是三面关系，这决定了民事执行权、执行程序的司法性质；另一方面又强调，在法院与被执行人的关系上，执行程序有别于审判程序，而这个不同是我们实行审执分离和制定强制执行法的理论基础所在。
二、被执行人责任财产范围
债务人用于履行债务及承担民事责任的财产，为责任财产；责任财产中，哪些财产能够执行，哪些财产不能执行，属于责任财产的范围问题。执行中当然也包括行为执行标的，甚至人身作为执行标的的情况，但是在强制执行制度中最主要的还是财产作为执行标的。我们在讲执行标的的时候，重点讲的就是哪些财产可以作为执行标的，哪些财产不能执行，对检察院来说，这是考量法院执行行为合法性的一个非常重要的方面。
（一）可作为执行标的之财产的范围
对于财产执行来说，可作为执行标的的财产，它的范围是非常广泛的，有一个基本的概念，被执行人所有的财产，无论是有体物还是无体物，有体物无论是动产还是不动产，无论是被执行人自己占有还是第三人占有，都可以作为执行标的。
1．被执行人现有的财产
过去对于被执行人居住的房屋能不能执行存有疑问。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第6条规定，“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”第7条规定，“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，
可予以执行。”另《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第1条规定，“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”据此，对于被执行人居住的房屋能否执行的问题基本上明确了，但仍有问题，例如，如何界定“被执行人及其所抚养家属所必需的居住房屋”？面积多少？地段如何？标准怎么掌握？如何保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋？
从执行实践来看，对于住房的执行问题把握相对灵活，在保证被执行人及其所抚养家属有生活必须居住的房子的前提下，至于他们住什么样的房子，住在什么地段，包括面积多大，可以由法院来裁量。近来年，上海法院通过“以大换小”、“以近换远”、“以好换差”、“所有权变租赁或使用权”、“周转房”等方法，收到了一定的成效。如果法院突破了底线，使得被执行人及其抚养家属流离失所的话，检察院可以监督。
2．被执行人可取得的财产
被执行人购买需办理过户登记的财产。《查封、扣押、冻结规定》第19条对此作出了规定：“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”
被执行人购买有所有权保留约定的财产。《查封、扣押、冻结规定》第18条规定：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”
3．被执行人已处分的财产
被执行人的附所有权保留约定的财产。对被执行人已经处置的财产在一定条件下也可以采取执行措施。比如说，被执行人在法院采取强制执行措施之前将房子卖给第三人，机器设备买卖合同中有一个所有权保留的条款，约定在买受人向被执行人支付全部价款之前，被执行人仍然享有机器设备的所有权。这种情况下法院当然可以强制执行，具体措施也比较灵活。《查封、扣押、冻结规定》第16条规定：“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。”
被执行人出卖但尚未办理过户登记手续的财产。被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。如当地发生地震，致使房管局无法办理过户手续。如果是可以归责于买房人的原因，如为了避税而不办过户手续，此时可以作为执行标的，法院执行该财产具有合法性。
4．被执行人未办理所有权登记的不动产
（1）在建工程。如果规划局或者是行政部门的行政许可文件或者是审批文件是以被执行人的名义办的，这个在建工程的所有权就属于被执行人，法院就可以查封、扣押、冻结、拍卖、变卖。预售商品房也是如此。（2）没有登记或不能登记的不动产。对于非因法律行为而发生的物权变动，如继承或受遗赠、法院判决等，权利人在登记前即已取得不动产物权。如果此时权利人为被执行人的，该财产即可成为执行标的。（3）违章建筑和临时建筑。根据物权法的规定，建造是取得所有权的方式之一，如果临时建筑是被执行人建造的，他就拥有所有权。在强制执行法中，不管是经过批准的合法建筑还是未经批准的违章建筑，它都属于被执行人的财产，是可以执行的。至于具体的执行方法，是把砖头、钢筋拆下来卖掉，还是合理利用违章建筑，是另外一个问题。违章建筑仍然可以买卖，如有人愿意出价购买违章建筑，法院需要进行必要的告知。当然，违章建筑不会因此变成合法建筑。
5．限定责任的财产
此外，在被执行人财产中，还有限定责任的财产，包括物的限定责任和人的限定责任。在强制执行时，法院只能根据限定责任的范围来进行执行。比如说虚假出资的问题，公司注册资金一千万，而实际出资只有八百万，有两百万没有到位，此时法院可以追加出资人作为被执行人，要求出资人在虚假出资的范围内承担责任。同样，在执行过程中协助执行人也有可能承担协助执行的责任。比如说银行按照法院的要求，冻结了被执行人五百万的银行存款，如果银行未经法院许可擅自解冻，致使这五百万被划走，法院就可以追究银行作为协助执行人的责任，限期银行把被划走的五百万追回，如果限期内没有追回，银行就要在擅自解冻并被划走的数额范围内承担责任。因此，对于限定责任，法院只能在责任限度内要求行为人来承担责任，如果超出这个限度，那就属于违反法律的行为。
（二）责任财产的认定与查明
法院在执行中，对于责任财产的认定秉承外观调查原则。对于动产，以动产的实际管领支配状态为标准。占有状态是判断动产是否属于被执行人的一个重要标准，如果这个动产为被执行人占有控制，原则上我们认为这个财产可以查封。如果债务人的财产被第三人持有，且第三人不反对的，可以查扣；如第三人反对，可以冻结债务人对第三人的返还请求权。对于不动产，以申请人提供的该不动产的登记证明或为被执行人所有的证明文件即可查封，如在建工程，依据在建工程的许可文件，未登记的土地使用权，依据土地使用权的审批文件等确定权属。对于债权或其他财产权，依据申请人的报告。被执行人对第三人有到期债权的，由申请执行人向法院说明，并请求法院冻结这个到期债权，法院对此并不进行实质审查。对于商标权的权属判断根据商标局的记载，专利权的权属判断根据国家知识产权局记载。有限公司的股权去查询工商登记以及公司的股东名册，上市公司的股票需要到中国证券登记结算公司上海分公司或深圳分公司查询。被执行人的工资到用人单位查询，银行存款去银行查询，这些都是外观调查原则。作为例外，对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。
判断法院执行对与错有一个时间基准，即以法院实施查封、扣押、冻结措施的时间作为基准。在这个时间点，特定财产根据《物权法》公示原则、外观主义判断属于被执行人所有，法院就可以采取执行措施。至于外观权利与真实权利是否一致，通过后续实体性救济程序（如案外人异议之诉）解决，不是法院在查封、扣押、冻结、拍卖、变卖程序中要解决的问题。这就是所谓的“后发型程序保障”。这么做的目的在于保证执行程序的迅速性，因为执行程序最大价值在于迅速、及时地实现债权，如公权力对债权保护非常缓慢，那就无异于鼓励私力救济，无异于变相地鼓励黑社会蔓延，所以在这个意义上来讲执行程序有其自身的规律。
（三）不得为执行标的之财产
1．法律明定豁免执行的财产
在强制执行程序中债权人保护固然重要，但如果涉及到一些更加重要的价值，如债务人的生存权等需要保护的时候，就必须退而求其次，因此各国法律都对豁免执行的财产加以规定。遗憾的是，我国民诉法对此没有规定，《查封、扣押、冻结规定》第5条成为指导实践的唯一标准，也存在进一步明确化的必要。如规定“被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品”不得执行，生活必需品的范围在不同的地方是否应该有所差异？规定“被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用”不得执行，同时规定“当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定”，如果当地没有最低生活保障标准时怎么办？当地是指省、地级市还是区县？总的来说，司法解释中豁免执行的财产范围仍然模糊，法院执行过程中裁量权过大。在国外，如法国规定洗衣机、电话机、宠物、看门狗、家畜及其饲料不能执行，日本规定被执行人及其抚养家属两个月期间的食物及燃料不能执行，德国民诉法第811条关于家畜豁免的规定，以帮助债务人及其家属管理家务、经营农业或工业的人的食用所必要的为限，可以保留有限的小动物和乳牛一头；或者债务人自行选择的代替乳牛的猪二头、山羊或绵羊二头；以及维持必需的猪圈、羊圈等。一个注重保护公民基本人权的法律，在面对国家强权的时候，必须有这样的一个底限规定，像收入、工资、生活必需品、生活必须费用等都需要在强制执行法中详细列表说明。对于检察院而言，法院的消极执行容易判断，对于法院积极执行行为的合法性的判断仍然缺少最低限度的判断基准，这也是执行检察监督要面临的一个难题和障碍。
2．依财产性质不得执行的财产或权利
禁止流通物。包括公有物，如校舍等公法人所有之物；公用物，如河流、道路等一般公众使用之物；禁止物，如毒品、枪支、淫秽书画等法律禁止为交易的客体。
专属性权利。指不得移转于他人，专属于权利人本人之权利。包括专属享有权和专属行使权。前者指只能由权利人本人享有的权利，如终身定期金。后者指权利行使与否，只能取决于权利人的决定，不得让与；但一经决定行使，就与普通财产权无异，可以执行，如名誉侵权损害赔偿请求权。
须第三人同意才能让与的权利。以当事人之间的信任为基础的权利，须经对方同意才能让与。在第三人未同意前，不得查封执行。如：被执行人的租赁权、借用物使用权、合伙股份、共同共有物、分割前的共有遗产（含动产和不动产）等。对于当事人达成的某权利不得让与的执行契约是否有效的问题，我们认为为防止债务人逃债而损害债权，该执行契约不能对抗善意第三人，原则上也不能对抗执行债权人，故此种权利可以作为执行标的。
（四）行为请求权的执行标的
行为请求权的执行。是指执行法院采取一定的措施，迫使债务人（被执行人）按照执行依据的规定履行作为或不作为义务，从而实现债权人的行为请求权的效果。这种执行以行为为执行标的，具有很强的人身性，通常是依赖债务人亲自履行才能够实施，在执行方法上采用间接手段，采取罚款、拘留措施给债务人施加压力，迫使其履行义务，从而达到执行目的。当然也有一部分的行为执行可以替代执行，比如要求被执行人在一定期限内将房子腾空，被执行人拒不执行的，法院可以指定一个搬家公司将房子腾空，物品交由指定的保管人保管，所产生的搬家费用以及保管费用由被执行人负担。从而将对行为的执行转化为对财产的执行。
意思表示请求权的执行。是指当执行依据指定义务人为一定的意思表示的执行，其目的在于引起一定法律效果的发生。比较常见的意思表示，是法律文书要求债务人向登记机关表示愿意向债权人转移一定的权利，使得债权人可以办理有关权利转移登记的手续，如办理房产证、土地证、车辆牌照等财产权证照转移手续中，债权人应作出的意思表示。如能使债权人取得债务人作出意思表示时的法律效果，即可达执行的目的。故各国立法例均采取法律拟制的方法，即执行名义规定债务人应做出一定的意思表示，债务人拒绝做出的，自该执行名义成立或确定时，视为债务人已做出该种意思表示。
（五）被执行人责任财产的查明制度
各个国家在查明债务人财产方面方法不一。美国、英国采申请执行人提供型。只有债权人提供证据证明债务人有某项财产，法院才会发出相应的执行命令。
美国和英国这样做有其特定的制度环境，在美国有专门的中介服务公司，胜诉的债权人只要支付一定的查询费用，就可以通过专门的中介服务公司查到债务人所有的财产信息，这种中介服务公司是被许可专门收集个人财产信息的，因而由债权人提供并不存在障碍。德国采被执行人报告型，由被执行人报告自己的财产状况。如果被执行人不报告或者不如实报告，将被处以罚款或者拘留，最长可以拘留6个月。另外德国还有一个债务人名单制度，这个债务人名单可以提供给所有银行和商业机构，一旦进人债务人名单，以后要想找工作、贷款、买房买车等，都将受到限制。法国采检察机关情报收集型。先由执行官来查找债务人财产，由于执行官手段有限，查不到的可请求检察官来查找。
我国在查明被执行人责任财产方面三种模式并行。首先强制被执行人报告。民诉法规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。但在我国，拘留的最长期限是巧天，只要躲过巧天，就能够获得很大的利益，因此拘留对于债务人没有太大的威慑力，对于被执行人如实报告财产的保障性不够。其次由申请执行人提供。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第28条，申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。现实中申请人能够查明被执行人财产的手段非常有限，故申请人提供的规定只是倡导性的。由于被执行人报告和申请执行人提供两种方式作用有限甚至一度程度的失灵，在每年250余万件执行案件中，大部分案件依赖法院调查。但由于我国债务人的财产信息不透明且分散，再加上债务人转移财产、逃避债务的手段多样，法院查明财产的手段非常有限，因此法院调查也存在较大的难度。强制执行中面临的最大的问题就是如何找到债务人财产，找不到财产，执行就是空谈。在这方面我们可以学学法国，检察机关利用自身的力量协助法院查询债务人的财产，这可能会成为检察监督的一个切入点。
三、执行依据
（一）执行依据应具有强大的证据效力
执行依据是由有关机构依法出具的、载明债权人对特定债务人享有某种实体法上的给付请求权，债权人可据以请求强制执行的法律文书。有效的执行依据是开始民事执行程序的必要条件，来源于近代法典化时期出现的审执分立理论和实践。法国民诉法首先将判决程序与执行程序分开，德国、日本均受其影响，同时又采执行文制度，采用了“实体法判断优先”的制度安排。但立法例上也有不采取执行依据制度的情形，例如《瑞士联邦债务执行与破产法》。瑞士法实际上采用“强制执行在先，执行依据的必要取得在后”的制度安排。这是因为瑞士是一个信用机制非常发达的国家，债务人不敢进行所谓的抗辩而把债权人拖入到一个诉讼程序中来，否则就会留下一辈子都难以洗刷的不良记录。
除了瑞士以外，其他的国家都要求必须先经过审判程序生成法律文书，即生成执行的依据。也就是说，执行依据是公权力介入之后的一个产品，经过了法院审判程序的慎重的判断，因而具有强大的证据效力，如果存在异议只能通过下一次审判推翻掉，否则就必须以现有法律文书为准来进行执行。这就意味着后面的执行程序可以以效率作为最高的价值。与此相对应，审判程序应以公正而非效率作为最高价值。审判程序如果求快、求迅速，它所产出的公文书存在瑕疵的可能性就太大了，这样的公文书还能成为执行的依据吗？还能用执行效率原则来推进执行速度吗？某种程度上我国正陷入一个怪圈：民事审判程序追求非正式化、快速化。用这样一种不具有严格程序保障、不以程序公正作为价值追求的审判程序作出的判决书、裁定书进入执行程序，执行程序能快得起来吗？想快也不敢快！因为前面程序没有保障，怎么保证权利义务的判断是正确的呢？所以在任何一个国家它的大部分审判程序都是要以追求公正作为最高价值的，简易程序和小额程序绝对不能占据审判程序的主流。裁判文书应该成为今后检察监督的一个重点，因为它既是审判程序的最终产品，又是执行程序的开端。实践中有很多不符合执行程序的案件进入了执行程序，这也是导致执行难的原因之一。
（二）几种特殊的执行依据
附条件的执行依据。执行名义所附条件是否成就，须由执行法院作形式审查，债权人应就条件业已成就之事实提出证明，就条件不成就事实，须由债务人负举证责任。如条件是否成就发生争议，应由当事人另行诉请裁判认定，不得径行开始强制执行。
附期限的执行依据。包括附确定期限的和附不确定期限两种，前者如债务人应于某年某月某日给付债权人人民币若干元，后者如债务人应于其父亲死亡之后，将某房屋交还债权人。前者法院依据日历即可明了，后者应由债权人证明期限业已届至，如有争执，应由债权人另行诉请确认。这种情况下需要区分执行依据的效力和它的执行力。比如二审判决：自本判决送达之日起30日内，债务人向原告支付一百万人民币。二审判决一经送达就生效，但是还没有执行力，因为这是一个附期限的执行根据，要在所附的期限届满后才能发生执行力，才能进人执行程序。总之，对于附条件或附期限的执行依据，其本身既已产生既判力，但并没有产生执行力，是否产生执行力要看条件是否成就，看期限是否届至。
对待给付的执行依据。对于对待给付判决书的执行，域外通常规定双方都可以申请执行，但是在申请执行之前，必须向法院证明自己已经履行了对待给付义务，如果没有经过证明案件不能进人执行程序，法院不立案不受理。我们国家没有类似的限制性规定，只要一方申请执行，法院就要立案。立案之后才发现，申请人没有履行对被执行人的给付义务，而且这种给付义务又是请求对方履行的前提，这种情况之下，法院该怎么执行，执行内容是什么，在我们国家也是一个大问题。
（三）执行依据的要件
从世界各国来看，审判程序和执行程序呈现出两种不同的构造。除非一些特殊的案件，比如像公益诉讼、第三人撤销之诉外，一般的民事诉讼门槛都很低。但是申请强制执行的门槛很高，其中对执行依据的要求便是其一。对于法院的法律文书，并非只要有给付内容便可以执行，还要受制于其他很多的条件。
第一，必须具有给付的可能。如果判决书拿到之后，在申请执行之前发现给付不能—事实不能或者法律不能，这种判决就不具有执行的可能。如法院判决被告交付某一特定物，但是在申请执行之前特定物已经灭失的。
第二，给付内容必须具有合法性。所谓合法性是指能够强制执行的内容应当是法律规定的可以作为责任承担方式的内容。曾经有一个案子，一家人建了一堵墙，但邻居说这一堵墙有碍自己的风水，要求把这一堵墙拆掉，建墙一方不同意，于是诉诸法院。法院调解过程中找到了风水先生，寻求破解的办法，风水先生掐指一算，说只要在这面墙上挂一面小镜子，就不会影响到邻居家风水了。双方对这一方案都表示同意，法院据此做出了调解书。如果之后建墙一方没有挂，或者挂了之后又把小镜子拿走了，这种情况下调解书能强制执行吗？尽管有给付内容—挂小镜子，但并没有强制执行力，因为这样一种给付内容不是法律规范上所允许的责任承担方式，只是一种村规民俗。
第三，给付内容必须具体确定。给付内容必须在判决主文部分具体化，如果没有具体化，或者通过判决理由的解释仍然不能具体化，这种判决是无法执行的。判决赔礼道歉的，判决书中要明确是本人上门赔礼道歉还是登报，登哪个报，在多少天内登报，费用由谁来承担等问题。判决给付特定物的，给付的标的物要特定化，“被告返还价值1500元的金项链一条”就属于没有特定化的情况。判决恢复原状的，在裁判文书中要有原状的照片或者关于原状的文字描述。我们看到很多判决给付金钱的判决书，判决主文第一项具体明确，如被告给付原告人民币50万，但第二项关于利息往往给出一个模糊的计算公式，如自何时起到何时止，按照同期人民银行的基准贷款利率支付利息等。由于判决中给付内容不确定，进人执行程序之后，具体利息就由执行人员来计算，如果双方对于执行人员计算出来的数字不满意，就又产生新的实体争议。这种情况一方面等于把本应由审判机构行使的审判权交由执行局来行使，进一步违反了审执分离的原则；另一方面，法律对于执行局按照什么程序解决实体权利争议，如何救济有异议的当事人均没有规定，极易导致执行中的权力滥用。我的意见是提高执行程序的门槛，给付内容不明确的不能进人执行程序，“谁家的孩子谁抱走”，审判机构的问题由审判机构解决，没有解决就不能进人执行程序。
第四，给付性质须适于执行。德国民诉法第888条第2项规定：判令结婚的判决、判令夫妻同居的判决或依据雇佣契约给付劳务的判决，不适用不可代替行为的强制执行。我国《婚姻法》中规定夫妻有同居义务，如果原告起诉要求配偶履行同居义务，法院应当受理并判决，但是这样一个同居义务判决是不能强制执行的。另外，判令艺术家等履行一定创作义务的判决，若强制其履行，则很难达到依债务本旨为适当给付的目的，性质上也不适合强制执行，因此不得作为执行依据。
四、执行检察监督问题
（一）检察监督仅是实现司法公正的补充性手段
民事检察监督的目的，是为了纯洁司法环境、净化诉讼秩序、维护司法公正。作为实现目的之手段，民事检察监督的功能应当定位于补充性、辅助性、第二性的地位，是在传统民事诉讼程序缺乏自我矫正的能力，或者丧失自我修复与自净的能力之时发挥作用。为此，检察监督权应当克制、适度，不能冲锋在前，只有当法院审判权和执行权的行使严重逾越法律的边界而得不到纠正时才能出场。
检察监督关系应当理解为权力—权力关系，即检察权与审判执行权的关系，因此，检察监督的对象，限于法院审判执行权的行使。新民诉法第14条“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”中的“民事诉讼”，应当作限缩解释，仅指人民法院的审判权和执行权。而当事人诉讼行为，无论是与效诉讼行为还是取效诉讼行为，其合法性及程序效果均应接受民事诉讼法的调整或者交由法官判断，不属于检察监督的范围。即便是当事人实施了滥用诉权、滥用诉讼权利等违反诚实信用原则的诉讼行为，对该行为的否定性评价也应当由本案审判法官来完成。法官可以宣告该诉讼行为无效、失效，或者撤销该行为，或者基于审判权责令当事人重新实施新的诉讼行为，法官也可以同时以妨害民事诉讼为由对当事人采取训诫、罚款等制裁措施。
基于诉讼合作主义的理念，检察监督也包含有支持、保障之义，这一点在当前语境中更加重要。将民事检察监督简单理解为我令你行的单向制约和纠错，会给人一种居高临下的感觉，不利于监督与被监督间的和谐与沟通。检察监督不是削弱人民法院的司法公信力，而是支持和帮助法院搞好审判执行工作，排除外界对法院司法的干预，保障法院独立公正行使审判权和执行权。因此，监督之中有支持和合作，检法两家一道共同构筑公正、高效、权威的司法共同体。
（二）在程序自足性解决与检察监督的关系上奉行程序自足性解决优先原则
能够通过民事诉讼程序自身逻辑自足解决的，检察权应当退避三舍。检察监督的法理基础在于纠正传统民事诉讼程序所固有的缺陷，因而在制度安排上，检察监督的纠错功能只能限于传统民事诉讼制度的查漏补缺方面，而不能无视民事诉讼程序自身的规律和基本构造，颠覆既有的民事诉讼制度，推倒重来。例如，民诉法第209条确立的当事人申请再审优先原则，明确规定在再审程序的启动上，当事人再审申请优先于检察监督；只有当人民法院驳回再审申请，或逾期未对再审申请作出裁定，或再审判决、裁定有明显错误等三种情况下，检察监督权才可以介入。
这种制度设计并非空穴来风，充分体现了民事检察监督的谦抑性
（三）对于法院审判权和执行权的法律监督，应当根据轻重缓急，适度采取监督措施
要区分审判权和执行权的消极行使和积极行使。对于法院怠于行使审判权和执行权（如法院不受理案件也不下裁定书，或者被执行人有财产可供执行，而执行法院迟迟不采取相应执行措施的消极执行行为），由于消极司法的证据确凿、侵害的是当事人的起诉权和强制执行请求权等重要程序权利，因此，应当作为检察监督的重点；对于法院滥用审判权和执行权的积极行为，要视该行为的违法程度、对当事人程序权利和实体权利侵害的程度，来确定检察监督的重点。例如，在民事执行权非法侵害了被执行人、相关程序参与人的人格权、自由权、住宅权、生存权等基本人权时，检察机关有权介人执行程序，向执行法院发出检察建议，以保障人权。
要区分法院的一般程序违法行为和严重程序违法行为，将民诉法第170条第（四）项、第200条第（七）项到（十一）项所规定的严重程序违法行为作为检察监督的重点。
（四）遵循检察建议优先于抗诉而适用的原则
在民诉法规定的检察建议、抗诉等两种监督方式中，优先适用对生效裁判既判力以及生效裁判所判定的民事法律关系影响最小的监督方式，是检察监督谦抑性的内在要求，也符合法治国家中公权力行使所应普遍遵循的比例原则。对于因审判人员的违法行为而挑战生效裁判既判力的抗诉、检察建议方式的再审事由，相对于因“审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为”而向同级法院提出检察建议的事由而言，解释上应当更为严格。例如，对民诉法第200条第十三项“审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”的规定，应当采取限缩解释方法，仅当审判人员的上述违法行为经有罪刑事判决认定的情况下，才可作为挑战既判力的再审事由；而在再审以外的其他审判程序中，检察机关只要有审判人员的违法行为的初步证据，即可以检察建议方式随时实施监督。
（五）遵循有限监督、适度监督原则
一方面，要尽量慎用对执行裁定的抗诉制度，另一方面，要严格把握执行检察监督的作用范围，重点对消极执行行为、侵害当事人基本人权的执行行为等进行监督。因为，执行程序中法院作出的查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、分配、异议、中止执行、终结执行、不予执行、管辖权异议、追加或变更执行当事人等裁定，基本上为程序问题的裁定，如有瑕疵，可适用民事诉讼法所规定的相应的救济手段，检察机关应当尊重执行法院的民事执行权，将检察监督限定在法律规定的救济框架内；同时，对于侵犯国家利益、社会公共利益或者违反法律的强制性、禁止性规定的执行裁定，检察机关可以直接通知执行法院纠正，没有必要通过提起抗诉进行冗长复杂、费时费力、劳民伤财、严重影响执行效率的再审程序。
【作者简介】
肖建国，中国人民大学法学院教授。
