高一飞：论法官言论的边界

    内容摘要：法官象其他公民一样享有言论自由，但应当注意方式，要注意维护司法尊严、司法公正和司法独立性。法官言论应当受到限制的方面包括：法官不应当评论即将和正在办理的案件；法官不应当泄露司法秘密；法官不应当兼任媒体记者或者通讯员。但是，法官享有职业与职业无关言论的自由权。对法官违反职业道德发表言论，应当受到相应的惩戒。
    关键词：法官职业 言论自由 评论司法 秘密惩戒
    在2006年审判的著名的邱兴华案件中，正在进行二审评议即将作出判决之即，参加此案一审审理的法官王晓发表了一篇《我主审的邱兴华杀人案》的文章，并被各大网站转载，成为点击率很高的热门文章。[①]王晓法官对媒体描述了“我被选入合议庭；第一次见邱兴华；庭审中的邱兴华；监牢三见邱兴华”等庭审前后情况，这可能会对邱兴华的个人权利、国家对司法的有效管理造成损害。
    这牵涉到法官言论的边界问题，这一问题，不仅联合国文件提供了国际准则，各国的法官职业规范也有规定。我们将以美国与中国的法官言论规则进行比较为基础来解读法官的言论边界。
    一、法官言论边界的规范
    联合国大会在其《司法独立基本原则》（一九八五年八月第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过）中指出：“根据人权宣言，司法机构成员象其他公民一样享受言论、信仰、结社、集会自由的权利。但是，法官在行使上述权利时应当注意方式，要能够维护司法尊严、司法公正和司法独立性。”可以说，联合国文件为法官言论边界给出了两个基本的、抽象的规则：一是法官享有其他公民一样的言论自由；但行使言论自由权时应当注意方式，要能够维护司法尊严、司法公正和司法独立性。
    2001年在印度班加罗尔制订了《班加罗尔司法行为原则》[②]，联合国经济及社会理事会在《加强司法行为基本原则》（2007年7月26日第45次全体会议通过）中要求：“请会员国在与本国法律制度一致的情况下，继续鼓励本国司法机关在审查或制定关于司法机关成员职业和道德行为的规则时考虑到《班加罗尔司法行为原则》”。这一原则有三个条款对法官个人的言论进行了规定：
    2.4.在法官负责审理或将会负责审理之法律程序中，如他明知评语在他合理预期中将会影响判决结果或损害法律程序的公正性，法官不得作出有关评语。在公开或其它场合，法官亦不得作出对任何人的公平审讯或论据造成影响之评语。”
    4.6.法官与普通公民无异，均可享有言论、信仰、结社及集会自由，惟于行使权利时，法官的行为应始终与司法官职的尊严相符，亦须维持司法机关公正无私及独立性。
    4.10.法官以法官身分取得的机密资料，不得用作与法官的司法职责无关的用途，亦不得为与法官的司法职责无关之目的披露机密资料。
    4.11.在正当执行司法职责时，法官可：(a)编写与法律、法律制度、执行司法工作或相关事务的著作，讲学及教授上述有关事务，以及参加上述有关活动；
    4.2.法官的一切活动，应避免作出不得体或看来不得体的行为作为接受公众经常监察的对象，法官必须欣然和自愿接受普通公民视为烦人的个人限制，尤其是法官的行为应与司法官职的尊严相符。
    在美国，美国律师协会制定的《司法行为示范守则（1990）》。这一守则既是法官必须知晓的道德守则，也是律师在与法官交往中应当了解的重要内容。修订后的《司法行为示范守则（1990）》[③]在准则2、3、4条款中就法官言论问题进行了规定。这三个条款要求法官在裁判中不得对案件进行评论（履行其正式职责时进行公开陈述及就程序问题进行评论的例外）、不得进行非法承诺、不得就陪审员的裁决称赞或者批评陪审员、不得泄露秘密信息、从事司法外活动时必须使之与司法义务发生冲突的风险最小化。另外，美国联邦最高法院司法会议于1973年4月5日通过了《合众国法官行为准则》（CODEOFCONDUCTFORUNITEDSTATESJUDGES）（2000年9月进行了最近一次的修订），其规则5规定：“法官应当尽量减少司法外活动以最大限度降低其与司法责任矛盾的风险”，并规定了具体规则。
    在我国，2001年10月18日最高人民法院颁布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》有五个条款[④]对法官的言论自由限制进行了规定，分别要求法官不得评论和影响同行办案、自觉避免媒体影响、不得发表有损司法权威和严肃性的评论、不得泄露秘密、不得在媒体发表影响司法权威和公正的文章与言论。2010年12月6日修订后重新发布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》（本文后面引用该规则的条款时都是指2010年修改后的条款）对前述内容进行了修改，修改的特点是更加概括和抽象，但包含了前述五个条款的内容，修改后的条款有三条：
    第七条维护国家利益，遵守政治纪律，保守国家秘密和审判工作秘密，不从事或参与有损国家利益和司法权威的活动，不发表有损国家利益和司法权威的言论。
    第十二条认真贯彻司法公开原则，尊重人民群众的知情权，自觉接受法律监督和社会监督，同时避免司法审判受到外界的不当影响。
    第十四条尊重其他法官对审判职权的依法行使，除履行工作职责或者通过正当程序外，不过问、不干预、不评论其他法官正在审理的案件。
    上述三个条款，分别规定了法官不得不发表有损国家利益和司法权威的言论、避免司法审判受到外界的不当影响、不评论其他法官正在审理的案件三个内容，确立了法官言论的边界，这一边界与美国对法官言论的限制基本一致。
    二、法官言论应当受到的限制
    虽然在人权公约和各国宪法中都规定了公民的言论自由，但是，言论自由的本质是赋与人民的权利而不是政府。而政府的具体体现是国家机关，国家机关本身不能说话，是抽象的拟制的实体，所以其成员是国家机关的代表，“为了能够令人满意地履行司法职务，法官就必须接受对其公民权利的限制。没有人是被迫作法官的，但是，如果一个人决定接受司法任命并愿意长期作法官，他就必须接受对其公民权利的某些限制。”[⑤]
    公务员所受到的限制远远超过普通公民受到的限制，而对法官言论自由的限制又超过对其他公共机关的限制。人民期待着他们赋予解决公民之间或公民与国家间争端权力的法官能够执法公正或看起来是公正的。法官所说的或者所做的任何事情都不应该使别人对其执法公正性产生怀疑。
    还有其他一些理由可以解释为什么法官的言论自由必须受到限制。法官公开发表看法会“威胁法院的实力和质量，可能会导致判决有倾向性、预先判决案件、公众质疑、浪费时间、错误地解释法律、法庭争议等”。“每一个人都要受到一定的限制。而公务员受到的限制远远超过普通公民受到的限制。但是，对法官言论自由的限制又超过对其他公共机关的限制。”[⑥]在职法官无论是法庭内外都不应该就其他在任的法官或者他们的工作发表评论，因为这会影响公众对司法机制的信任和司法公正。
    （一）法官不应当评论即将和正在办理的案件
    美国《司法行为示范守则（1990）》准则3：“法官必须（shall）不偏不倚、勤勉地履行司法职务之责。”其中的“B”部分“裁判职责”有以下规定：（9）在某诉讼系属或者即将系属于任何法院时，法官不得（shallnot）进行任何可能被认为影响该诉讼的处理结果或者破坏其公平处理的公开评论以及可能严重干涉公平审判或者听证的非公开评论。法官必须要求受法官指挥或者控制的法院人员不得从事上述行为。本节并不禁止法官在履行其正式职责时进行公开陈述，并不禁止法官就法庭程序向公共媒体进行公开解释。本节并不适用法官以诉讼当事人的个人身份参加的诉讼。（10）法官不得就可能诉诸法院的案件、纠纷或者争议，作出任何与法官裁判职责的无偏倚履行不一致的保证和承诺。（11）在诉讼中，除非以法院命令或者法院意见的形式，否则法官不得就陪审员的裁决称赞或者批评陪审员，但是可以就陪审员对司法制度和社会的服务表示感谢。
    在美国，1998年，加利福尼亚州地方法院法官博德曼（Broadman）在审理的两起案件中，两名女性被告人都是人们蔑称的“救济金妈妈”（WelfareMothers）。在本案上诉期间，博德曼接受了一些媒体访问，为自己的判决进行辩解。他的行为正好违反了《加州司法伦理准则》（California’sCanonsofJudicialEthics）的规定，即“法官不得对法院即将或正在审理的案件作公开评论”，加州司法惩戒委员会据此对博德曼进行了处分。博德曼当然不服并提起上诉。但审理此案的加州最高法院最终认定，博德曼法官明知司法伦理准则的规定，却故意在案件上诉期间发表公开评论，其行为“有害于公众对司法机关的尊重”，理当受到处罚。[⑦]
    在2001年合众国诉微软公司一案中的联邦地区法院法官托马斯·杰克逊（J.Jackson）也出现了类似的问题。托马斯·杰克逊（J.Jackson）是一位很有个性的法官。但可能是因为求名心切，他在审理2001年合众国诉微软公司一案[⑧]的过程中秘密接受了大量媒体采访，表达了他个人对微软案件的看法。在这些采访被刊登后，虽然杰克逊法官成了新闻人物，但他的判决却受到了华盛顿特区上诉法院的责难。华盛顿上诉法院将案件发回重新。[⑨]
    可是，法官到底在什么情形下，才能公开讨论正在审理的案件呢？在此方面，《加州司法伦理准则》规定得也很详细，那就是，法官只能在法律教育的课程与教材中讨论上诉法院正在审理的案件和争点，但必须是自己没有参审过，或不干预公正审理的评论或讨论。[⑩]
    法官自己为什么不能讨论自己正在办理或者曾经办理的案件，也能不评论其他法官正在审理的案件呢？
    首先，法官为什么不能讨论本人审理的案件呢？法官不能对自己审理的案件进行评论的理由在于：法官的职责是审理案件，通过公开审理，并在做出裁决时公开给出他们理由。他所做的每一件事都在公众的监督下，没有必要再做进一步的阐述。司法专注于培养客观而不是主观的方法去实践正义，而媒体不可避免的趋势是个性化，通过媒体来解释裁判的理由，容易导致误解和歪曲。
    其次，法官对其他人审理的案件也不得发表评论。原因在于：法官应当尊重同行，维护其他法官的裁判权威。法官的身份容易导致公正对生效裁判的质疑夸大，也有损其他法官的形象。当法官评论其他法官正在审理的案件时，民众可能认为这些评论意图影响承办法官。这样的评论也可能给民众一个印象，那就是法官抛弃了其应有的司法角色，成为了某一方论点的代言人。
    在英国，不仅要限制在职的法官对其他在职法官的评论，同时还要限制退休了的法官对其他仍然在世的法官进行评论。英国第一位女王DameElizabethLane曾经建议说：“法官必须接受一条不容违反的传统，那就是即使退休以后，也不能公开对其他仍然在世的法官发表看法。”[11]
    虽然我国的《法官职业道德基本准则》没有禁止讨论和评论已经生生效的案件，但是，将来制定的相应规则应当包括这一内容，理由在于：对已经生效的案件发表评论，有损裁判的严肃性和权威性，便导致人们对法院生效裁判的轻视和不当怀疑。
    法官不讨论和评论正在审理的案件，会出现与人民群众的知情权的矛盾，这一矛盾应当如何解决呢？正确的做法是：一般情况下，
    办案法官不能就案件情况对外发表言论，而由专门的新闻发言人来回答社会对案件的疑问；特殊情况下，办案法官经过人民法院的同意，并就回答媒体和民众问题的内容取得授权后可以回应有关问题。
    我国法官职业道德准则第十二条规定要求法官“认真贯彻司法公开原则，尊重人民群众的知情权，自觉接受法律监督和社会监督，同时避免司法审判受到外界的不当影响。”，要求法官发表言论、接触媒体应当谨慎。
    怎么样才能兼顾贯彻司法公开、接受监督和避免外界不当影响，我国最高人民法院2009年发布的《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》明确提出“对于正在审理的案件，人民法院的审判人员及其他工作人员不得擅自接受新闻媒体的采访”。根据该规定，只要经过一定的审批程序，法院的审判人员及其他工作人员就可以针对尚未审结的案件接受媒体采访。然而案件尚未审结，案件最终如何处理需要合议庭评议甚至审委会决议决定，因而接受采访的审判人员，应当小心谨慎地回答记者的提问，避免陷入记者提问的“圈套”，而且为避免“舆论审判”，其只能介绍案件的审理情况，而不得提及证据问题，不得对案件中的具体情况和当事人进行评论，最重要的是，不得未审先判，对案件作出预设性的判决。虽然，审批程序在某种程度上起到了统一口径、预防接受采访的审判人员发表不适当言论的作用。但是我国的审判人员都鲜有媒体从业的经验，与媒体打交道的能力比较欠缺，因而在熟谙新闻传播的记者的穷追猛问下，审判人员难免招架不住，透露案件情况、发表评论、语言表达不得体也绝非不可能，而新闻媒体为了吸引受众，追求轰动效应，往往会片面曲解、夸大其词，所以接受采访的审判人员一个细微的错误，都会掀起舆论的惊涛骇浪，进而使法院的审判工作陷入十分被动的局面，甚至使法院自身陷入负面新闻的泥淖中。
    据此，对于社会影响重大、公众高度关注的正在审理的案件，新闻媒体需要报道案件进展情况的，由新闻发布归口管理部门准备新闻发布材料，由新闻发言人对媒体发布消息。以这种方式公开尚未审结的案件的进展情况，效果更佳。只有特殊情况下经过人民法院的集体决定和授权，办案法官才能发表言论，亲自回答媒体和民众的问题。
    （二）法官不应当泄露司法秘密
    《公民权利与政治权利国际公约》第十四条也规定，一般情况下，诉讼应当公开进行，但“由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判；但对刑事案件或法律诉讼的任何判刑决应公开宣布，除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端。”可见，即使是国际公约，在要求公开审判的同时，为了体现民主社会其他重要价值，对一些案件可以不公开审判。不公开审判的案件，意味着诉讼参与人有保密义务。除此以外，基于办案的规律，即使是公开审理的案件，也存在不公开的官差秘密，如法官评议行为不公开，就是各国司法的通例。
    美国《司法行为示范守则（1990）》3的B部分之规定（12）法官不得出于与司法职责无关的任何目的，而披露或者利用以司法身份获知的非公开信息。我国《法官职业道德基本准则》规定第七条规定法官应当“维护国家利益，遵守政治纪律，保守国家秘密和审判工作秘密”。
    由11个美国起诉庭的首席大法官、联邦地区法院首席大法官、合议庭首席大法官和关税版权法庭首席大法官组成的美国司法会议，在美国最高法院首席大法官的领导下，1968年9月通过了下述建议。建议的通过实质上意味着联邦司法机关将被要求遵守这些规定，也就是说如果不是大多数，许多州法庭也将照此办理，但不是一项直接产生法律效力的规范。其中具体建议的B项“对法院有关人士泄露犯罪案件信息的建议”的内容为：“建议每个美国地区法院采取一项法庭规定，禁止包括执行官、副执行官、法庭职员、法警和法庭记者在未经法庭授权的情况下，向任何人泄露与正在审理的案件相关的，不在法庭公开记录中的信息。这一规定应特别禁止泄露与在法官议事室或其他不公开的情况下举行的辩论和听证有关的信息和有关犯罪案件司法程序行为的建议．”[12]可见法官个人只有经法庭授权才能泄露与正在审理的案件相关的，不在法庭公开记录中的信息。但这一条也表明：“在法庭公开记录中的信息”不存在泄露的问题，因为公开审判，公开记录的信息本来就可以供公众查阅，已经不是秘密。
    美国律师协会向众议院做出的里尔东报告建议法官运用现有权力控制犯罪案件的新闻报道。司法会议建议则与此不同，它并试图控制媒体，而是寻求控制法庭各官员的言论。因此，建议是否避免了与第一修正案的冲突仍需拭目以待。
    我国《宪法》第一百二十五条规定，“人民法院审理案件，除法律另有规定的以外，一律公开进行。”最高人民法院、国家保密局《关于人民法院工作中国家秘密及其密级具体规范的规定》有明确界定：“人民法院工作中的国家秘密是指人民法院工作中关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，并在一定时间内只限一定范围的人知悉的事项”，具体包括法院就重大案件的内部重要指示、决定、部署、方案和案件处理中重大、重要问题的请示、报告、批复。《规定》进一步指出：“对于人民法院在审判工作中形成的，虽不属于国家秘密，但一旦公开又会造成不良影响和后果的事项，应按审判工作秘密保护，不准擅自公开和扩散”。关于不宜公开的审判工作事项，根据最高人民法院《关于保守审判工作秘密的规定》中确定的保密要求，应指合议庭、审判委员会讨论案件情况，涉密证据材料，涉密案件的承办和案件涉及的商业秘密、个人隐私等情况，执行死刑情况和刑事司法统计数字，以及诉讼档案中涉及的有关资料等等。《法官法》第7条第（6）项明确规定，保守国家秘密和审判工作秘密是法官应当履行的义务。法官作为依法行使国家审判权的审判人员，是国家法律的守护者和实现者，是社会公平正义的化身。而法官职业道德准则第七条要求法官“维护国家利益，遵守政治纪律，保守国家秘密和审判工作秘密。”
    法官在审判工作中如果不能保守审判秘密，故意或者过失泄露国家秘密和审判工作秘密，不仅严重影响审判工作的顺利进行，同时也将严重损害司法权威和法律尊严，损害法院及法官在社会公众心目中的形象，影响司法公信力的提升。因此，每一位法官都必须自觉遵守保密义务，严守审判秘密，慎言慎行，防止泄露审判秘密。
    （三）法官不应当兼任媒体记者或者通讯员
    法官不应当兼任媒体记者或者通讯员，其理由包括两个方面，一是前述不能讨论和评论正在办理的案件的当然衍生规则，因为担任记者和通讯员免不了在文章中讨论和评论案件；二是违背了法官兼职禁止的规则。《班加罗尔司法行为原则》4.10、4.11规定“4.10.法官以法官身分取得的机密资料，不得用作与法官的司法职责无关的用途，亦不得为与法官的司法职责无关之目的披露机密资料。”“在正当执行司法职责时，法官可：（a）编写与法律、法律制度、执行司法工作或相关事务的著作，讲学及教授上述有关事务，以及参加上述有关活动。”
    美国联邦最高法院司法会议于1973年4月4日通过了《合众国法官行为准则》（CODEOFCONDUCTFORUNITEDSTATESJUDGES）（2000年9月进行了最近一次的修订），其规则5规定：“法官应当尽量减少司法外活动以最大限度降低其与司法责任矛盾的风险。”规则5A“宣传活动”部分规定：“法官可以写作、演讲、教学和在非司法问题上发表言论，可以从事艺术、体育等各项社会和娱乐。但这些活动不能有损法官职务的尊严，也不能干扰法官的司法行为。”美国《司法行为示范守则（1990）》准则4法官在从事司法外活动时，必须使之与司法义务发生冲突的风险最小化。法官可以就法律、法律制度、司法工作以及法律题目发表演讲、写作、教学以及参加其他司法外活动。
    在中国，《法官法》第十五条规定：“法官不得兼任人民代表大会常务委员会的组成人员，不得兼任行政机关、检察机关以及企业、事业单位的职务，不得兼任律师。”通讯员并非媒体的正式工作人员，但实质上充当报道和评论案件的记者，属于兼任“企业、事业单位的职务”，兼任媒体记者和通讯员，当然是《法官法》明确禁止的。
    律师翟格民代理过一起涉及个人隐私的案件。在被告尚未接到起诉状和开庭通知的情况下，尚不知自己已经被人告上法庭的时候，已经有数家媒体登出了关于此案的报道，且媒体的报道与案件事实可谓有天壤之别。起初，被告以为是原告为了吸引大众眼球而四处投稿所致，但在开庭之后，方发现原来所有媒体报道的作者，除了报社自家的记者外，还都有一个共同的通讯员，这个通讯员的名字竟然和本案的主审法官一字不差，更有一家媒体的报道署的是两个通讯员的名字，一个是本案的主审法官，另一个则是本案的书记员。无须核实，显然，报纸上的通讯员就是主审法官本人和书记员本人。翟格民还发现该法官在报纸上以通讯员身份还发表了大量的有关案件的报道。这些署着法官名字（未注明法官身份）的案件无疑应该都是这位法官审过的案件。看来，该法官充当通讯员一角也不是一天两天的事了。[13]
    法官肩负着维护社会公平与正义的重任。但新闻媒体要求报道新颖、及时，同时也需要遵循市场规律，对案件内容可以有选择地进行报道，与法院客观公正、全面、理性的司法裁判完全是两种不同的工作规律和工作方式。法官兼任通讯员的做法理所当然应当禁止。《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第十二条要求法官“避免司法审判受到外界的不当影响”。法官充当媒体通讯员，不仅不能避免受到新闻媒体和公众舆论的影响，相反，法官是在积极主动的参与报道案件、制造舆论。
    还有的法官开设了个人网站，云南省高级人民法院副院长、法学博士田成有用实名方式开办了“法律之家”网站(http://www.tcylaw.com)，如今网站已完善更名为“成有论法”，在业内与社会上均有影响。但应当注意的是，这样的网站不能成为对法院事务的直接报道性网站，即可以作为学术交流或者转载新闻报道和评论，但法官个人不能以自己名义对法院事务进行报道，其他方式的电子媒体如博客、BBS等也应当同样的规则。
    三、法官享有职业外言论自由权
    如前所述，联合国《司法独立基本原则》承认“司法机构成员象其他公民一样享受言论、信仰、结社、集会自由的权利。”但是要受到适当限制，其限制的内容是司法言论，作为政治自由权的一般的言论自由，同样应当受到保护。在美国，法官的政治言论长期以来受到法官选举法规的限制，但是，这一做法在近10年来受到了挑战，联邦最高法院认为，这一规定侵犯了法官的言论自由权，违反了宪法第一修正案。
    根据明尼苏达州最高法院1974年制定的法官选举规范，“任何司法职位候选人，包括现任法官在内，都不可就争议性法律、政治议题公开发表看法”，此规定被视为“宣誓条款（AnnounceClause）”，明尼苏达州共和党人乔治利（GregoryWersal）在参加法官选举的过程中认为此“宣誓条款”限制了言论自由从而向联邦地区法院提起诉讼，这就形成了“明尼苏达州共和党诉怀特（RepublicanPartyofMinnesotav.White）一案”[14]。在此案中，最高法院再次以五比四观点分歧裁定明尼苏达州适用于法官候选人的一条法官选举规范违反了第一修正案。属于多数派的Scalia法官认为，这条以限制为内容基础的司法准则应当受到严格的监督。在谈到明尼苏达州采用选举的方式产生法官时，斯卡利尔大法官指出“如果这个州选择充分利用民主的力量，它就必须在选举中赋予参加者与其角色相关的第一修正案权利”。“我们从未允许政府禁止候选人在选举过程中与选民进行相关的信息交流”。
    “宣誓条款给在第一修正案所保护自由中处于核心地位的这类言论自由——谈论公共职位候选人资格的自由——增加了负担”。
    在怀特案中，斯卡利尔大法官并不认为明尼苏达州的真实或主观认为的“公正”目标能够为它的“宣誓条款处于严格监督分析之下”提供正当性。如果公正意味着不偏袒任何一方的话，这条限制的适用范围就很窄了，因为它禁止就争议性法律或者或政治议题公开发表看法，这意味着争议双方绝对什么都不能说。在斯卡利尔看来，如果明尼苏达州的目的在于选出对法律议题事先没有看法的法官的话，这就不是迫切利益，因为这样做既不可能实现也不会得人心。她意识到下级法院已经将“宣誓条款”中的“争议性问题”的范围缩小到“在候选人被选为法官之前可能出现的争议性问题”。然而，她并不认为对此规则进行限制性解释就能使其具有合宪性因为“几乎没有法律或政治争议不可能在候选人被选为享有普通管辖权的美国法院（州的或联邦的）的法官之前出现”。
    继怀特案之后，有几个联邦法院已经推翻了《州司法典》中规定“保证或承诺条款”，该条款禁止法官就未决的或可能诉诸法院的问题发表看法。基于怀特案，这几个法院已经裁定在法庭之前的“保证或承诺条款”并未经过严格制定以增进州在公正裁判中的利益。一个法官通过庭外言论就某个法律问题发表个人看法可能会给审判程序的公正性带来风险。为了确保他/她的当事人受公正审判，未来当事人可能会采取行动要求发表言论的法官回避。回避听证会对州来讲是有代价的，包括有限的审判时间的消耗，出错的风险以及上诉的延迟。但是这些自从怀特案之后就已经推翻州司法规则中的“保证或承诺条款”的法院也承认这些风险不足以证明完全禁止“保证或承诺条款”具有正当性，除非是法官就某个特定的案件将如何裁判做出具体的承诺。[15]
    最近关于法官言论的一个案件中，法院同样裁定法官的政治性言论受第一修正案的保护。在密西西比司法委员会诉维克森一案（MississippiCommissiononJudicialPerformancev.Wilkerson）中[16]，密西西比最高法院并没有对审判法官施以制裁——这名法官在给报社编辑的一封信中（后来是在电台的采访中）表达其反对同性恋权利的观点。这名法官表示，同性恋是一种心理“疾病”，同性恋者就应当“呆在精神病院”。司法行为委员会建议该法院应当被制裁，因为他的行为使“人们对法官进行公正裁判的能力产生怀疑”。密西西比最高法院援引怀特案决绝对该法官施以制裁并裁定，法官的言论受宪法的保护，对其进行惩罚将违背第一修正案。法院反对以法学家所谓的州的“公正”利益为理由来对维克森的言论加以限制。[17]
    一概禁止法官参与政治活动必将对法官作为一般公民的权利形成损害。我国《法官职业道德基本准则》第三条要求“法官应当自觉遵守法官职业道德，在本职工作和业外活动中严格要求自己，维护人民法院形象和司法公信力。”但是，对于法官在司法职业以外参与政治活动、发表政治言论的权利，只要符合宪法、法律的规定，不应当因为法官的身份而受到特别的限制。
    四、对法官发表不当言论的惩戒
    在西方国家，法官个人不当言论可能受到惩戒。我们所熟悉的英国大法官丹宁勋爵，1982年在英国民事上诉法院院长（MasterofRolls）的任内退休。丹宁勋爵不仅是一位老资格的法官，而且还是一位享有世界声誉的学者。他是国内外几十所著名大学的荣誉法学博士，还是伦敦三所著名律师学院的荣誉院士。他是是一个著作很多的法官，在其晚期作品《法律下一步要做什么》中，他关于陪审团在布里斯托暴乱中对犯罪嫌疑人做出无罪裁决的言论，看上去颇有偏见和种族主义的倾向，从而将自己拖人漩涡。1982年，当一些陪审团成员威胁要起诉时，丹宁勋爵提出道歉并同时辞职。这也使其伟大的一生以一个悲哀的方式结束。[18]
    美国《司法行为示范守则（1990）》中的“前言”之5指出，“准则和各节的内容旨在调整法官的行为并约束他们。但是，并不是法官的每个合理逾规行为都将导致惩戒。是否应当予以惩戒以及予以何等惩戒，都取决于对本守则的合理适用，并且取决于诸如逾规行为的严重性、是否一贯存在不当行为以及不当行为对他人和司法制度的影响等因素。”具体内容参见《美国律师协会关于司法惩戒和无行为能力而去职的标准》（ABAStandardsRelatingtoDisciplineandDisabilityRetirement）。另外美国律师协会还通过1994年的《司法纪律执行模范规则》（ModelRulesforJudicialDisciplinaryEnforcement）[19]，要求每个管辖区自行决定是否接受或修改个别规则并颁布执行。但是，由于美国法官的惩戒的特殊性。对法官言论上的不当行为，除了批评以外，只能是取消继续审理本案的资格。如发生了对法官公正产生疑问的行为，取消资格是强制性的，也就是取消法官在案件中审理任何进一步程序的资格。
    在美国的司法制度中，还存在法官弹劾程序，弹劾（impeachment)是指由法律或宪法设定的，当享有特别权力（或豁免权）的政府高级官员或者法官等有特定的违法行为（如叛国，腐败或与其职业道德不相符的行为等）时，对其进行刑事追诉的一种程序。在美国，国会可以启动弹劾总统的程序。同时，美国宪法也规定了对法官的弹劾程序，但它仅限于联邦法院法官。在弹劾程序中，众议院是作为起诉人的角色，而参议院充当弹劾法庭的角色，行使弹劾案的审判权。通过弹劾程序而被罢免的司法官，仍可依其他法律起诉、审理、判决和处罚。[20]
    我国《法官职业道德基本准则》第二十八条规定“各级人民法院负责督促实施本准则，对于违反本准则的行为，视情节后果予以诫勉谈话、批评通报；情节严重构成违纪违法的，依照相关纪律和法律规定予以严肃处理。”同时，《法官法》第三十四条也规定了对法官的处分：“警告、记过、记大过、降级、撤职、开除”。“受撤职处分的，同时降低工资和等级。”法官法的规定，显然是“相关纪律和法律”的一部分。但是，从目前的情况来看，我们还没有看到法官因不当言论受到处罚的安全，所以，《法官职业道德基本准则》的实施还需要引起各界的重视。
    注释：
    [①] 王晓：我主审的邱兴华杀人案，《法律与生活》半月刊2006年11月下半月刊。
    [②] www.un.org/chinese/documents/ecosoc/2007/r2007-22.pdf，2007-7-22。2001年在印度班加罗尔举行的加强司法廉政工作组第二次会议，会上首席法官们认识到有必要制订普遍可接受的司法廉政标准并起草了《班加罗尔司法行为原则》，加强司法廉政工作组后来与各法律传统的80多个国
    家的司法官员进行了广泛协商，促成《班加罗尔司法行为原则》得到各司法论坛的赞同，这些论坛包括2002年11月25日至26
    日在海牙举行的首席法官圆桌会议，参加该会议的有民法传统的资深法官以及国际法院的法官，联合国人权委员会关于审判员、陪审员和评审员的独立性和公正立场以及律师的独立性的第2003/43号决议，其中委员会注意到《班加罗尔司法行为原则》，并提请各会员国、联合国有关机构、政府间组织和非政府组织注意审议该原则。在其“释义”部分提到：“法官”指行使司法权力的人，不论其称谓为何。
    [③]美国律师协会职业行为示范规则(2004版)中译本，载王进喜译：《美国律师协会职业行为示范规则(2004版)》，中国人民公安大学出版社，2005年4月版。
    [④] 参见《中华人民共和国法官职业道德基本准则》（2001）第十三、十六、四十二、四十四、四十五条。
    [⑤] 怀效锋主编：《法院与媒体》，法律出版社，2006年9月版第225页。
    [⑥] 同上注。
    [⑦] R. MICHAEL CASSIDY, LEARNED FROM THE MIKE NIFONG DEBACLE, 71 Law & Contemp. Probs. p67.
    [⑧] United States v. Microsoft Corp., 2001 U.S. App. Lexis 14324 (D.C. Cir.).
    [⑨] 张千帆：选译合众国诉微软公司——法官、媒介与司法公正，《南京大学法律评论》2001年春季号，第178-188页。
    [⑩]何帆：律师说得，法官说不得，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=48586，2010-3-29.
    [11] 怀效锋主编，《法院与媒体》，法律出版社，2006年9月版第226页。
    [12]怀效锋主编，《法院与媒体》，法律出版社，2006年9月版，第9页。
    [13]翟格民：法官兼职媒体通讯员，当休矣！，http://www.9ask.cn/blog/user/zhaigemin/archives/2007/24969.html，2007-8-12。
    [14] Republican Party of Minn. v. White, 536 U.S. 765 (2002).
    [15] See Ind. Right to Life, Inc. v. Shepard, 463 F. Supp. 2d 879, 889 (N.D. Ind. 2006). 
    [16] 876 So. 2d 1006 (Miss. 2004).
    [17] R. MICHAEL CASSIDY, LEARNED FROM THE MIKE NIFONG DEBACLE, 71 Law & Contemp (Autumn 2008).Probs. p67.
    [18] 刘庸安：丹宁勋爵和他的法学思想----中译本前言，载，（英）丹宁勋爵：法律的界碑，北京：法律出版社，1999版
    [19] Model Rules for Judicial Disciplinary Enforcement , http://www.abanet.org/cpr/juddis/, August 9, 1994.
    [20]  雷万来：《论司法官与司法官弹劾制度》，五南图书出版公司1994年版，第102页。
    原载《南通大学学报》，2015年第3期