陈端洪：宪制性对峙和恶性对峙——“厄里斯女神”的香港面相

    【作者按：通读了吴霭仪先生（对有学问的年长女性，我习惯于称先生）的泣血力作《五星旗下香港的法治危机》，感触良多，很想借机全面系统地回应一下文章的观点。但最近大学论文评阅和答辩任务重，很难抽出整块时间来。我也不愿敷衍应对一个严肃作品，无论多么地反对其中的观点。不过她的这篇文章贯穿着一种“抗争”或者说“对峙”理念，与我近年对香港政治的一个观察倒是非常切合，故将两年前的一篇未刊旧文稍作修改，聊当一个读者的回应。】
    起草香港《基本法》最大的难题是什么？何种宪制安排才能在香港社会求得最大公约数？回归以来香港政治生态的特点是什么？我认为最大的难题就是如何安置“说不”的人，为此，基本法采用了对峙的宪制模式。香港政治生态的特点也是对峙。宪制性对峙一旦被滥用，就会形成恶性对抗。这有如赫西俄德笔下的厄里斯女神，她有两副面孔，一个是善的，充满活力，另一个则是“诸恶之母”。
    一、如何安置“说不的人”？
    作为普遍规范，法律无法恰如其分地适合每件事的具体情况，满足每个人的愿望。即便法律是理性的，每代人甚至每个人都会以立法者自居，认为自己最清楚自己的利益所在。在人民主权的原则下，每次人民出场都可能提出两个要命的问题：“我们还愿意目前的执政者继续执政吗？”、“我们还愿意保留这样的政府形式吗？”
    为此，人类留下一条立法经验，我把它概括为“合理安置说不的人”或“合理处置抗拒理性的激情”。相关宪法技术不外乎5种：分权、公投、选举、公民政治自由和违宪审查。香港宪制结构中“说不”的权力和权利，理论上也不出这五方面，只是基本法没有设定公投。
    点击查看大图
    不过，除了本地层面，香港宪制还有另一个层面，就是中央，中央有一定的否决权。
    具体地讲，香港本地宪制结构中“说不”的权力和权利体现为以下几方面：
    第一，行政长官的否决权：基本法第49、50条规定，行政长官对立法会通过的法案可以拒绝签署，发回重议；如行政长官拒绝签署立法会再次通过的法案或立法会拒绝政府提出的财政预算案或其他重要法案，经协商仍不能取得一致，行政长官可解散立法会。第74条规定，立法会议员个别或联名提出的涉及政府政策的法律草案须经行政长官同意，即行政长官可以不同意；
    第二，立法会对政府“说不”的权力：值得特别注意的是基本法第73条第9款，即弹劾权条款，包括3项权力：指控行政长官严重违法或渎职，逼其辞职；调查；提出弹劾；
    第三，司法对政府和立法会“说不”的权力：基本法没有明文规定司法制约行政和立法，但是根据普通法司法审查的传统，法院有权审查行政行为，而在成文宪法的条件下，法院有权进行违宪审查，因此香港法院似乎理所当然地对立法和行政具有某种否决权。
    除上述三权之间的制约外，香港居民可以通过行使基本法第27条规定的各项权利对整个特区政权，甚至对中央“说不”，永久居民还可以通过行使选举权对特定参选人“说不”。再者，立法会内部分组点票等制度安排以及“建制—反对”的政治分派习惯，使立法会内部分人可以行使关键否决权。
    二、政改中如何“说不”？
    下面我以政改为例，说明“说不”的权力和权利是如何分布，特别是如何被利用与滥用的。
    其一，反对派议员利用表决制度捆绑起来“说不”。政改法案的提案权属于特区政府，法案须经立法会2/3多数通过，占据关键少数议席的反对派在特定的政治对抗环境下可以捆绑起来“说不”。
    其二，合法利用基本政治自由“说不”。香港居民被赋予了“说不”的自由，这些自由具有普通法的坚强保障。
    其三，“政治自由+违法的社会运动”。“占中”就是通过鼓励香港居民滥用“说不”的自由，进而演变为对抗性社会运动。
    其四，通过辞职补选把选举权变相说成是宪法权力，诱导选民“说不”，用来制衡立法会甚至中央。
    其五，以民意调查手段制造“说不”的声音。港大钟庭耀的民意调查经营多年，“擅长此道”。
    其六，更有甚者，通过自我“赋权”，把民意调查做成假公投。通过冒充“公投”增加“说不”的分量。这已构成政治欺诈。
    就政改方案，反对派同样搜肠刮肚，提出一些增加否决权的非理性建议。比如，在提名委员会表决程序上做文章，违背制度理性硬塞进否决权。
    戴耀廷提过一个“高招”：索性把提名门槛从1/2提至4/5，“泛民”只要取得约1/5的席位，就能通过不支持提名某些参选人来实质行使“否决权”。该提议的错误在于违背了制度设计的根本目的，它不是为了提名，而是为了阻碍提名而设计的。
    又如，在选民一人一票上下工夫，把选举权往集体抵抗权上引。曾引起热议的“白票守尾门”方案（只要普选时有过半数白票，选举即无效），本质上是利用选民“说不”的权利导致选不出特首来。我戏称之为“守鬼门”。所谓投白票，其实就是选择无名无姓、无形无体的“白先生”。这不是个鬼是个什么？
    三、易变的厄里斯女神
    在2016年发表的《理解香港政治》一文中，我把香港政治的精神结构概念化为“对峙”。香港一些有识之士对我提出了严肃学术批评：为什么用“对峙”作为核心概念？“对峙”是一种政治精神吗？中文里讲“对峙”，一般都指负面现象，而我文中的“对峙”包括正面，也包括负面，同一个词怎么能包括正反两面的意思呢？
    之所以没有选择两个词来分别表示宪制性对峙和恶性对峙，是因为在现象上宪制性对峙一样要表现为对抗的形式，而且进一步说，宪制性对峙是对自发的恶性对抗的扬弃，正是因为担心出现恶性对峙才将其中合理的成分提炼出来，用制度的形式固定下来，赋予其公共性和合法性，如此尽可能地吸纳和消耗社会的政治热情，克服恶性对峙。
    这种政治精神结构和厄里斯女神非常类似。荷马在史诗《伊利亚特》中把厄里斯女神描写为战争的人格化神灵。与荷马大概同时期的另一位诗人赫西俄德在他的《工作与时日》中区分了两个不同的厄里斯女神。
    这个区分深刻地影响了尼采。在《荷马的竞赛》一书中，他说：“古希腊人先把引起人们相互敌对、走向灭绝战争的那个厄里斯说成是邪恶的，再赞美另一个厄里斯为善的，她是嫉妒、怨恨、羡慕，她挑起人们行动起来，不是战争的行动而是竞争的行动。”在他看来，这个善的厄里斯是最值得关注的希腊思想，她以肉身呈现世界的伦理原则，就是竞争。
    香港的宪制就是这样一种对峙型宪制，其间栖息着厄里斯女神。我是多么地期待看到她激情四射的美貌啊！但不幸的是，近年来很多时候她显现为诸恶之母，面目狰狞，令人胆寒。这也是我读完《五星旗下香港的法治危机》最大的感受。