曲路浚：透过清代法律文本追问传统中国的人治与法治
曲路浚12月4日，为我国“首个国家宪法日”。近期，笔者在写清史“折射”当代的系列拙作，当然不能错过“首个国家宪法日” 的社会氛围，因而，也就想到写下这篇文章。
先看清代的主要法律“文本”。 清朝统治者取得全国政权之初，暂用《大明律》。顺治二年(1645)，即以“详译明律，参以国制，增损剂量，期於平允”为指导思想，著手制订法典。三年律成，定名为《大清律集解附例》，颁行全国。十三年复颁满文本。康熙二十八年(1689)，将康熙十八年纂修的《现行则例》附於律文之后。雍正元年(1723)续修，三年书成，五年发布施行。乾隆五年(1740)，更名为《大清律例》，通称《大清律》。以后虽历经修订，但主要是增减修改附律之条例，律文则变动不大。直至宣统二年(1910)《大清现行刑律》颁行，才予废止。 《大清民律草案》在史学界被称为《民律一草》，是清末改制的一部重要的法典草案，该草案于1906年筹备起草，1911年才告完成，因清王朝旋即灭亡，该草案实际上并未颁行。一般认为，该草案是中国的第一部民法典，它放情地移植了西方法律思想和制度，同时又努力地在中国传统民法和西方法律之间寻求一个平衡点，使中西文明和文化在此发生了第一次大交融。尽管在许多方面遭后人批评，但积极意义是明显的。清末改制时还有另一部重要的法典，就是1908年制定和颁布的《钦定宪法大纲》。一般认为，《钦定宪法大纲》是中国历史上第一个宪法性文件,是清政府所进行立宪活动的第一个成果，而且还是中国宪政史上移植西方宪政模式的第一次尝试。《大纲》的颁布，拉开了近代中国百年宪政发展史的序幕。《钦定宪法大纲》尽管是满清政权及其统治下的产物，但这部宪法仍然标志着中国宪政的起步。作为一部制度性文件，《大纲》是此前半个多世纪的思想积累的结果。清末改制时还有一部至今不知道叫什么“文本”的“法案”不能不说，就是宣统二年（1910），清政府试办之宣统三年预算案发表。这就是中国历史上的第一部预算案。清朝最后一部宪法性文件是，《宪法重大信条十九条》（简称《十九信条》），宣统三年九月十三日（1911年11月3日）公布。清政府为了挽救因为辛亥革命造成的时局动乱，在3天之内仓促制定，《十九信条》是中国第一部成文宪法。《十九信条》不得不作出很大的让步，形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了议会和总理的权力，但仍强调皇权至上，且对人民权利只字未提。清朝的命运没有因为《十九信条》的公布而逆转。
这里，重点说说《大清律例》。 《大清律例》共四十七卷。其前身为清顺治五年(1648年)根据《大明律》制定的《大清律集解附例》。清雍正五年(1727年)朱轼等人奉敕修订后改名为《大清律集解》颁行。乾隆初年又命三泰等人重修，五年编成《大清律例》。刊布中外，永远遵行。后来在嘉庆六年(1801年)、道光六年(1826年)、同治九年(1870年)又屡作续修。 《大清律例》在编写体例上一准《大明律》，设名例、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律七篇，下设三十门，律文四百三十六条。津文后附有历年奏准的例文一千零十九条。《大清律例》上承《唐律》的基本内容，以《大明律》为范本，经过将近一百年的实际运用以及屡次修订而编成，是一部比较完备的法典。名例是这部律典的总纲，突出的是在“十恶”名目下，加重了对反叛大逆罪的刑罚，在“八议”名目下，更明显地保护封建贵族和官僚的特权，扩大了它的使用范围。吏律是关于官吏公务活动的法律规定。户律是关于户役、田宅、婚姻、钱债等民事活动的法律规定。礼律是对违反礼制行为进行惩处的法律规定。兵律是关于军务的法律规定。刑律是关于刑事犯罪、诉讼、捕亡、断狱的法律规定。刑律在《大清律例》中所占比例很大，在很多刑罚上，清代都较前代更为严酷。如迁徙、充军等增加了永远不许返回原籍、发至极边烟瘴地区；凌迟也从明代的十三条增加到二十四条；枭首也扩大了范围等。工律是关于营造、河防的法律规定。 在律文后面，附有相关内容的例文，或称为条例。条例与律文具有同等的法律效力。由于规定律文作为成法，要求子孙世守，不再修改，后来就只能以条例来补充和修正法律的不足。乾隆十一年(1746年)规定条例五年一小修改、十年一大修改，于是条例为了更适应实用，数量日益增多。康熙初年为三百二十一条，雍正三年为八百一十五条，乾隆五年编定时附例一千零四十九条，到乾隆二十六年(1761年)已增至一千四百五十六条，嘉庆六年(1801年)为一千六百零三条，同治九年(1870年)则达到一千八百九十二条。总之，《大清律例》是传统中国最后一部法典也是传统中国法典的集大成者。
大多以为，对于具有数千年人治传统的国度而言，由于缺少推崇法治的传统，缺少民主政治、市场经济及自由平等等理性文化基础，新中国成立后相当一段时期，仍然在人治与法制的十字路口徘徊。也就是说，前近代数千年的中国只有人治，没有法治，被认为是导致近现代落后的一个重要原因。笔者在前面罗列了一大堆清代法律“文本”，目的是想说，在前近代数千年的中国是一个具有数千年法治传统的国度，并不缺乏推崇法治的传统，到了清代已成了一个“集大成者”的朝代了。因而也就有了本文的对传统中国的人治与法治的追问的一些想法了。本文试图从人治与法治是一个矛盾自我同一体的视角，解释传统中国是个法治传统的国度问题，并试图找到当代中国依法治国的历史与现实的立足点。
先来看人治与法治是一个矛盾自我同一体的问题。从人类史看，的确有一个人治在先性的问题。在法律诞生之前，就是一个人治的历史阶段。在法律诞生之后，中国人称自己的法律为天理，西方人称自己的法律为上帝的法律。但是，不论是上天还是上帝，都没有直接明确地告诉人们何谓天理，何谓上帝法。因此，法律仍需要人来制定、人来修改、人来解释、人来司法和人来执行。既然如此，拥有立法和司法权的人岂不是社会真正的统治者？法律只不过是这些人统治人民的工具？换句话说，法律不过是人治的工具？从人治在先性的视角，说法律不过是人治的工具就不会让人觉得困惑。从人类历史的过程看，人治在先性是无可怀疑的。当法律诞生之后，人治与法治的辨证运动充满着人类历史的漫长过程。人类从这一时刻开始，不再存在绝对的人治，也不可能走向绝对的法治。说到底，人治世界与法治世界都是一个以人为中介的行为表现世界。从人类史的视角，人治与法治就是一个相异与同一的矛盾自我同一体，其发展的根本动因就在于内部的矛盾性：既有互相渗透的协调性，又有一方压倒一方的相互转化的介入性。进一步说下去会有太多的哲学话题引出，因本文的主题，不再多言。
主张中国是一个具有数千年人治传统的国度的学人们，很可能是基于一个人人都拥有完全相等的权利的理想的法治社会的一个逆向性的历史推定。问题是，在历史研究领域应该循着笔者在前文所述的从潜在——存在——表现的完整的逻辑，用理想取代现实，就存有从开放思维方式走向封闭思维方式的危险。况且，这个人人都拥有完全相等的权利的理想的法治社会还是一个存有不确定性的遥遥无期的远大的将来？即便最接近人人都拥有完全相等的权利的法治社会，在现实中也不存在？即便在今天西方最接近民主的国家，人人也不是完全平等的，都存有部分人的权力和影响力比其他人更大。这里，引用梁柏力《被误解的中国》一书中的西方民主国家中的特权阶层的一个资料加以说明。美国的前36位总统（华盛顿至尼克松）中，竟然有21位（58%）是有亲属关系的。美国的前39位总统中的27位（69%）来自有政治背景的家庭——他们中有9位父亲是政府要员，2位是政府要员的侄子或孙子，其余7位有较遥远的政治关系。此外，1789-1957年美国最高法院的91位高官中，有60%出身显赫的家族。即使在20世纪，拥有投票权的美国公民也并非完全平等。以20世纪50年代为例，美国的实际权力由三个集团掌握，它们分别是商业机构，以大机构总裁为核心，代表经济力量；军事高层，以参谋总长为核心，代表武装力量；政府要员，以总统为首，代表政治力量。三个集团的精英来自相同的背景，互相重叠，并具有共同的信念和目标。相反，由人民选出来的国会议员代表地方利益，他们并不团结，在国家政策，特别是对外政策的制定上扮演次要的角色。美国的实际权力被上层社会、商业机构和智囊团垄断，三者的成员也互相重叠。直到20世纪90年代，国会议员大部分是律师或拥有商业行政人员背景，来自工会背景的议员却十分罕见。一个具有特权阶层垄断政治权力的现代国家与社会怎能保障一个国家在民主制度下的所有公民都拥有完全相等的权利的理想？在这里，并无意对美国指手划脚，因为美国确实有不少值得我们学习的地方。笔者引用这个资料，目的是想说，历史前进到今天，任何法律制度都同政治权力所有制及社会权力分配结构相匹配。现代西方“法律面前人人平等”的理想与中国古代“王子犯法与庶民同罪”的理想，在现实社会里，同样都很难得到彻底的实现。
法治一词自古即有，几千年来人们分别从不同的角度加以理解，概括起来说，主要反应了两个不同的层面。其一指一种治国方略，主要是把法看作是一种治理国家的工具和手段，是与以人治作为手段相对立的概念。其二是指在民主的基础上形成的与专制相对立的一个立国、治国的根本性原则，这是近代才形成的。从观念形态上看，西方法治是建立在民主、自由、平等、人权、宪政基础上的立国、治国的思想理论；在制度层面上，西方法治是以法制为载体的一整套制度和原则的体现，其中包括人民主权、法律面前人人平等、依法办事、依法行政、司法独立、权利制约和监督、正当的法律程序等；在运行形态上，法治包括了立法、执法、司法、守法和法律监督的全过程和运行机制。西方法治的一些基本理念确实是“先进”的。但这粒“先进”的种子在西方的土壤中所培育起来的法治社会植株，距人人都拥有完全相等的权利的理想的法治社会仍然是一个存有不确定性的遥遥无期的远大的将来？
看来，就人人都拥有完全相等的权利的理想的法治社会而言，东方中国与西方正处在五十步与百步之间。因为东方中国与西方都需要在法律制度同政治权力所有制及社会权力分配结构相匹配方面迈出实质性的一步。如果大家同意这一说法，那么，也就易于理解传统中国是个法治传统的国度了。在本文中，将法治锁定在社会控制的一种模式上，是指社会权力撑控者通过或主要通过法律对国家的治理而求理想社会的实现。力求避免诸如通过比较分析同一个时期的《人权宣言》和《大清律例》的差异 ，说明它们对历史发展进程起到的迥然不同的作用的思路。因为按此思路只能得出诸如，法国的《人权宣言》提倡人权、法治 ,鼓励商品经济的发展以及《大清律例》强调的则是君权至尊 ，实行人治及对资本主义萌芽的扼杀等等的隔鞋搔庠的结论。而力求在法律制度同政治权力所有制及社会权力分配结构相匹配方面寻找中西方的差异。
东方中国的宠儿是最高统治者与天攀亲后生下的儿子（天子皇权）！
在老子之前，周人己把天神想象成无限关怀人世统治的有理性的最高主宰，它把人间统治者作为嫡长子，选派他们统治疆土臣民。这种天命神论的延伸即“以德配天”， 强调尽人事。这种天命神论之所以有生长的沃土，是因为东方中国是带着氏族纽结进入“文明时代” 的。殷周之际的变革，突出地表现在把本来只是根据血缘确立父权的宗法制度攺造成国家机构和政治制度的基本体制。这种上层建筑用氏族纽结来确定人们的社会关系，自然血缘关系就好象被宗法原则组织起来的统治者和被统治者面前的屏障，人们无法看清他们的真实的地位，而把无可更改的血缘关系所造成的社会环境看成不可抗拒的命运。从而为天命神论堆积了深厚的土壤。既然天和最高统治者攀亲，那么人们便能从切身感受来判断天的理性程度了。这就是中国历史上的一个人治的历史时期。这个时期的政治架构是以天子（皇权）为中心的封建制——宗法制——礼乐制三位一体化。
东方中国五百年的春秋战国，在天命神论堆积深厚的土壤上发现了一个争霸天下的国家，并且用以国家（皇权）为中心的政府——经济——社会三位一体化运行体制取代根据血缘确立父权的宗法制度攺造成国家机构和政治制度的基本体制——以天子（皇权）为中心的封建制——宗法制——礼乐制三位一体化。正是这个国家的发现，造就东方中国二千余年的新传统：人治与法治这一矛盾自我同一体的辨证运动充满着东方中国二千余年。观念是实践的种子。
春秋战国，随着宗法阶梯倒塌，诞生了一批伟大的思想家，以时间排序：管子，公元前725年至前645年； 老子，公元前571年至前471年；孔子，公元前551年至前479年；墨子，公元前468年至前376年。这些伟大的思想家们所产生的法家、道家、儒家、墨家就充当了新传统实践的种子。在这里，对各家的核心思想及流派也就无需多言了。
需要指出的是，著名的学者冯友兰生前在《中国哲学简史》一书中认为：把法家思想与法律和审判联系起来，是错误的。用现代的术语说，法家所讲的是组织和领导的理论和方法。谁若想组织人民，充当领袖，谁就会发现法家的理论与实践仍然很有教益。很有用处，但是有一条，就是他一定要愿意走极权主义的路线。笔者以为，这是一个视角选择的问题，若从法律制度同政治权力所有制及社会权力分配结构相匹配方面着眼，法家无疑是中国历史上提倡以法制为核心思想的重要学派。而法家重法治，也不轻人治。另外儒家重人治，也不忽视法治。道家的创始人老子则提出“法令滋彰，盗贼多有。”庄子又提出：“殚尽天下之圣法，而民始可与议论”（把天下的圣人经典都销毁了，没有约束；人们才可以自由的发表自己的看法，和议论）。人们通常将此视为法律虚无论，实则不然。老庄主张的“道”代替了“法”，而“道”只有通过人才能修成，因此在道家那里人治成份比重很大。墨子提倡“尚贤”、“尚同”，“尚贤”就是推崇贤人之治，这里的贤才不仅要具备孔子要求的“德”，还要拥有墨子补充的“才能”，也就是要德才兼备。“尚同”就是要求政治上和思想上的统一，这反映了战国时期的手工艺人、小生产者渴望天下一统的迫切愿望。墨子的这两项主张都是基于性恶论而产生的。表面上看，他的思想不被统治者接受，实践却贯彻了他的意图。总之，若从政治权力所有制及法律制度都同社会权力分配结构相匹配方面着眼，说 人治与法治这一矛盾自我同一体的辨证运动充满着东方中国二千余年是符合中国历史实际的。
不可否认的是，传统中国的政治权力所有制是一个私有制的“存在”——是一个有组织的存在，是矛盾的自我同一，是无限与有限、连续与间断以及绝对与相对的矛盾的自我同一；与此相应的中国社会权力结构是金字塔状的：最顶层是至高无上的皇帝；在他下面是“与君王共治天下”的士大夫，他们享有“刑不上士大夫”的特权；再下一层是乡绅、士绅、商绅、缙绅等地方领袖；然后是普通平民百姓；最低层是属于贱民等级的奴婢、娼妓和艺人等。中国的法律制度对应这种权力结构而产生。法律给予每一阶层的权利保障有别——较高层的得到的保障比较低层的多，越接近低层的所得到的保障也越少。越往上层，讨价还价的能力越强。随着社会权力结构的变动，法律也会跟着改变来反映这个现实。如，明末清初之际，很多过去依附世家地主的佃仆摆脱了地主的控制成为自由民，雍正五年在法律上确认了这个现实，把佃仆的地位从贱民升到了普通平民。
在法律制度同政治权力所有制及社会权力分配结构相匹配的政治架构中，皇帝在以国家（皇权）为中心的政府——经济——社会三位一体化运行体制中，表面上拥有有无上权威，法律对他毫无约束力。但皇帝要统治一个庞大的国家，必须依赖士大夫，他的权力受到很多规矩习惯及繁文缛节的限制。皇帝不能作出大多数士大夫反对的决定，也无法执行士大夫群起反对的政策。因为存有制度和法律，皇帝违法，常有群臣以法律和司法制度为依据进行谏诤，“王子犯法与庶民同罪”。当人们批评宋儒提出的“存天理，灭人欲”时，不要忘记宋儒也提出“法者天下之理”，这些言论可否视为限制君权的理论武器？皇帝的头顶高悬着地方权力恶性膨胀与农民流民造反的克星。况且，中国历史上废君、弑君的例子多得很，朕即天下，不等于皇帝可以恣意妄为。
令人惊异的是，在同政治权力所有制及社会权力分配结构相匹配的金字塔状的结构内所产生的法律、法典，被日本的中国法律史学家认为是19世纪以前世界上最发达的刑法法典之一，它甚至和19世纪欧洲刑法法典相比也毫不逊色；中国法律的执行也被一些洋人认为是相当公正的（转引自《被误解的中国》，梁柏力，中信出版社，2010年11月，第1版，第158页）。更令人惊异的是，在人治与法治这一矛盾自我同一体的辨证运动充满着东方中国的19世纪以前，是不少启蒙运动时代的思想家们效法的榜样。如，德国哲学家、数学家、自然科学家，微积分的创始人之一，莱布尼兹（1646-1716），建议西方君主都应该向中国学习，请中国的文人来，并派西方的文人去那里，以便发现普遍真理并从中产生奇妙的和谐；又如，法国启蒙思想家伏尔泰（1694-1778）则说：“中国君王的身边都是文人，在人民苛求的目光注视下，文人的意见，甚至是责备他都认真地听取”。 而沃修斯，这个17世纪荷兰历史学家则把东方中国这个国家说得奇妙无比。在西方世界的思想理论家看来，东方中国是一个没有宗教、没有教会的自由思想的绿色天堂（转引自孙万鹏《灰熵论》一书，百通[香港] 出版社，2012年2月2版第一次印刷）。这些能否解释为，中华帝国出现的盛世景象，往往是人治与法治的完美结合的历史时期？
可否这样说，不少启蒙运动时代的思想家们，对充满着人治与法治这一矛盾自我同一体的辨证运动的东方中国的向往，同政治权力所有制及社会权力分配结构相匹配的西方法律制度，不见得比中国好到哪里哪里去？如，英国15-17世纪的特殊法庭“星法院”就是英国专制王朝用来镇压反对者的机器。又如，斯图亚特王朝的第一代君主詹姆士，在就任苏格兰国王时即已接受布丹的思想，并提出：法律总是来源于国王的，“国王高于法律，他是法律的创造者和赋予效力者。”在他与1603年当上英国国王之后，更是信奉专制君主理论和君权神授学说。在1608年和1610年的两次讲话中，他提出国王应当受法律约束的说法构成判国罪。1609年，他在议会作演讲宣称：“国王不仅是上帝于尘世间的副官，享有上帝的王位。”1612年，詹姆士与大法官科克就教会司法权与并立的世俗司法权的问题展开争论。詹姆士不情愿地接受了科克的指责，但过了几年后，他解除了科克的职务，因其一贯阻碍他的意愿。詹姆士之后，查理一世继位，他也是专制思想的虔诚信徒。他未经议会允许非法征收船税，挑战法律至上的原则，引发了1638年的“船钱”案。1640年查理一世因筹措所需经费而被迫召开会议，议会要求国王削减特权，但国王不愿接受其约束，与之分庭抗礼，最终兵刃相见，爆发内战。这场内战的结果是1649年以叛国罪处死了查理一世，并确立了克伦威而的领导地位。谁会想到，所谓共和国的护国公克伦威尔一旦拥有广泛的权力，他就为君权神授的思想招魂纳魄。而随后的查理二世和詹姆士二世，也表示了对法律和议会的蔑视。最终，英国又爆发“光荣革命”，这才确立了资本主义法治。但这种法治，也是对应着 西方政治权力所有制及社会权力分配结构的。因本文的主题，在这里用不着对西方的政治权力所有制及社会权力分配结构再作一番描述。也用不着为西方人称自己源自上帝法、理性法和自然法的法律，找到历史上的黑暗的证据。需要补充的是，“枪杆子出政权，政权出法律”似乎中西方都是一样的，在历史上，西方拥有财产者并不自动享有政治权利，因为这里面还有一个种族和宗教的限制。
在前面，笔者写到，就人人都拥有完全相等的权利的理想的法治社会而言，东方中国与西方正处在五十步与百步之间。因为东方中国与西方都需要在法律制度同政治权力所有制及社会权力分配结构相匹配方面迈出实质性的一步。在这里，笔者敢断言，就法治进程而言，历史上直到今天，东方中国与西方也处在五十步与百步之间，因为东方中国与西方的政治权力所有制及社会权力分配结构都在决定着各自的法律制度走得多远，跳得多高。
有一个话题是不能回避的，就是，一个人二千余年充满着治与法治这一矛盾自我同一体的辨证运动的东方中国，为什么在近代东西方的博弈中，中国失魂落魄、丢尽了颜面（在1842-1900年间，清朝付给西方国家和日本的战争赔款竞高达国家年均财政收入的22倍，直到抗日战争的1941年12月9日的《中华民国政府对日宣战布告》发布之前，民国政府还在支付庚子赔款）？这是一个很大的题目，既有传统思想文化的原因，又有政治、经济、军事等等方面的原因。说不能回避，还是回避这个话题。在前面事实上已反驳了“具有数千年人治传统的国度”的观点，在这里，再对“中国只有人治，没有法治，且是一个导致近代中国落后的重要原因”的观点进行反驳。
前面已指出，在同政治权力所有制及社会权力分配结构相匹配的金字塔状的结构内所产生的法律、法典，被日本的中国法律史学家认为是19世纪以前世界上最发达的刑法法典之一，它甚至和19世纪欧洲刑法法典相比也毫不逊色。但它主要是刑法法典，甚少涉及民事纠纷（清朝法律称为户婚田土细事纠分）。中国传统解决民事纠分的方法是依靠德高望重的中间人，根据社会习惯来调停和解，调解无效时交由官府处理。而官府在处理民事案件时，也主要扮演调解人角色，在民事纠分导到暴力事件出现以后，才扮演法官角色。商业合约的履行主要依靠商会、公会和社会压力来确保，甚少涉及官府。这一习惯一直延续到受内忧外患的19世纪清朝。但从比较政治经济学的视角，直到19世纪20年代，GDP与人口，中国仍然是全球“龙头老大” 、“全球第一”，这表明，清朝的法律制度对经济发展的负面影响还不那么严重。清朝的法律制度还是能够给予产权相当程度的保障的，并能确保大部分商业合约的履行，否则市场的交易量不可能会那么大。作为一个对比，英国虽然有普通法，但是在19世纪以前，同样有许多商业纠分是根据社会习惯来调解，而不是依赖法律程序来解决的。同样从比较政治经济学的视角，具有一套完善的法律制度并非现代化的先决条件。相反法律制度是随着经济发展而演进的。当今的中国人们大喊“法治”，是否意味着，当今中国仍缺乏一套完善的法律制度，但在最近的30年，它的经济仍然能够快速增长，而国外投资者也踊跃在中国投资。反之，清朝从《大清律例》到《钦定宪法大纲》及《宪法重大信条十九条》，法律制度可越来越“完善”，但清朝的命运并没有因为法律制度可越来越“完善”而逆转，灭顶之灾终究不可避免。
笔者以为，与其沿着“中国只有人治，没有法治”的线索去追寻“导致近代中国落后的重要原因”，不如去从政治权力所有制及社会权力分配结构中寻找导致近代中国落后所蕴藏基因密码？！
从学理上考察，西方近代学说传到中国后，在当时的知识分子中反响巨大。首先是严复，他翻译了孟德斯鸠的《论法的精神》，接受了法国式的法治思想，开始反对“有治人，无治法”的传统观念。他被认为是继明末清初黄宗羲“有治法而后有治人”之后第二个反对人治的思想家。19世纪90年代，黄遵宪在《日本刑法志序》中再次提出“以法治国”这一名词，使得人治与法治这对概念迅速引入中国。对这一新生事物，学者们出现两种相反情绪，一种因自己的祖先没有提出法治思想而自惭形秽，如麦孟华在《商君评传》中说：“中国之弱于欧美者，原因不止一端，而其相反之至大者，则曰中国人治，欧美法治”。另一种则力图将法治的发明权夺到祖宗手中，为中华文明添上新的桂冠。如康有为认为，法治自春秋时即有，各国所行，只是得到我国先圣的经义。梁启超也认为，我国的管仲最早发明法治主义。 1919年，中国爆发了五四运动，民主共和派的陈独秀提出“打破北洋军阀专制主义的特权统治”，“尊重民权、法治、平等的精神”，得到李大钊、吴虞、鲁迅等先进学者的响应。而改良派的胡适则提倡“好政府主义”，要求由好人来组建政府，为社会大众谋福利。他的主张在1922年由王宠惠得以实践，但很快就在军阀派系的斗争中破产。此后，他转向了康梁式的法治。1927年，蒋介石在南京成立国民政府。以胡适、罗隆基为首的一批受过启蒙思想熏陶的自由民主人士开始反对国民党的一党专制，主张用改良主义来推行法治。1929年4月，胡适发表《人权与约法》一文，提出通过制定约法以确定法治之基础。同年，罗隆基在《论人权》一文中提出“法治的根本原则是一国之内，任何人或任何团体不得超越法律的地位。”可以说，他们的主张没有脱离西方启蒙思想家的窠臼。1933年末，自由民主派受到蒋廷敝、丁文江等独裁派的挑战。一方主张民主法治，一方主张专制独裁。这场论争持续了十几年，国统区的法学界都卷入其中。到四十年代中期，“古今中外无纯粹人治之国，亦无纯粹法治之国”的说法成为共识。
历史前进到21世纪的今天，人们依然在高喊一百年前的那个 “以法治国”，人们的思维方式依然停留在20世纪30-40年代的水准上。因为人们依然没有在政治权力所有制及社会权力分配结构方面迈出实质性的一步？！而这一步恰恰是当代中国的依法治国的历史与现实的立足点？！
2014-12-10
