张正新 金泽刚：论刑法中的多次犯罪

    【摘要】我国刑法和司法解释规定了若干“多次”实施危害行为的犯罪情形，有的“多次”是构成基本罪的定罪情节，有的则是成立情节加重犯的法定条件。还有的“多次”是为了明确犯罪数额或者数量的累计方法。正确认识“多次犯罪”的法律涵义，对于相关犯罪的定罪量刑具有重要意义。为了保持刑法规范的协调性和同类犯罪的罪刑均衡，有必要对侵犯财产等类型的犯罪，采取明确规定累计计算犯罪数额或数量的立法模式，并统一司法解释部门针对这个问题的解释方法。
    【关键词】多次犯罪；连续犯；接续犯；未完成形态
    一、问题的提出
    刑法中的“多次”是指相同性质的危害行为的次数较多，而不是指同一行为人分别实施不同罪名的犯罪，加起来是多次犯罪。尽管“多次”在我国刑法或者相关司法解释的规定中有明显增多的趋势，但研究者并不多。何秉松教授在《刑法教科书》中指出，“多次犯罪是当代犯罪的一个相当普遍的现象”，“是罪数理论应当高度重视并深入研究的重要问题”，他在论及罪数的分类时把一罪分为单纯的一罪、选择的一罪、复合的一罪以及多次的一罪（重复的一罪），其中“多次的一罪”即“指同一个犯罪构成多次重复成立的一罪”。{1}（p425－427）该观点似乎表明，“多次”犯罪是犯罪构成的重复，是多个犯罪的集合体。张小虎教授则立足“多次行为”的理论定性，对“多次犯罪”进行了颇有价值的探讨。他认为我国刑法中的“多次行为”，存在“数个违法行为、连续犯、同种数罪”的情形，其规范类型有三：基本犯罪构成要素、加重犯罪构成要素，以及累计数额处罚载体，在此基础上，再对多次行为的犯罪形态及立法模式等提出了其独到的见解。{2}（p777－782）还有研究者认为，多次犯罪属于现象范畴，是指还未经法律评价的原始的犯罪现象。广义的多次犯罪是指，在自然状态下观察，犯罪人的行为呈一系列，并且这一系列行为都具有犯罪的性质。广义的多次犯罪经过法律评价后，结果为数罪的多次犯罪，可称之为“真正的多次犯罪”；而结果为一罪的多次犯罪，经过法律评价最终只成立一罪，因此可称之为“假性的多次犯罪”。可见，这种观点把多次犯罪划分为一罪和数罪两大类型。{3}
    可见，“多次犯罪”目前还不是一个约定俗成的概念，从表面上看它是一种犯罪现象，并不依赖刑法的规定而客观存在，但从实质上分析，作为定罪量刑的对象，研究多次犯罪却离不开刑法的规定，所以，多次犯罪说到底还是一种刑法现象。为了研究方便，我们不妨把刑法条文中规定有“多次”的犯罪统称为“多次犯罪”。因此，本文研究的“多次犯罪”不是一种单纯的犯罪学意义的犯罪现象，也不是一种特殊的犯罪类型，而是指刑法规定的某一犯罪在行为人多次实施相同性质的客观危害行为时如何定性和处理的特殊刑法问题。除了《刑法》条文外，大量的司法解释也规定有“多次”（犯罪）的情形，同样需要我们研究。本文正是以《刑法》和司法解释规定的“多次”行为为研究对象，进一步探讨多次犯罪的理解与适用问题，期望能抛砖引玉。
    二、我国刑法规定多次犯罪的现状和特点
    在我国刑法中，除了常见的盗窃和抢劫犯罪之外，现行刑法大约有十多处法律条文有“多次”犯罪的规定，主要集中于破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污贿赂罪中，涉及的罪名主要有：走私普通货物、物品罪、偷税罪、聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、强迫卖淫罪、贪污罪等。特别是2011年通过的《刑法修正案（八）》对敲诈勒索罪的构成要件以及寻衅滋事罪的法定刑档次进行了修正，增加了“多次”实施危害行为的规定。综合来看，这些规定具有以下特点：
    1.这些犯罪都是故意犯罪，从侵害的主要法益来看，大约可以分为两大类，一类是侵害一定经济利益（含财产性利益）和危害社会经济秩序的犯罪；一类是妨害社会管理秩序的犯罪。对于过失犯罪，刑法本身规定处罚的较少，且“多次”地过失（犯罪）可能性不大，刑法没有必要再做“多次”过失犯罪的规定。
    2.在这些犯罪中，有的犯罪由于侵害一定经济利益（含财产利益），或者被侵害的经济利益反映其主要的社会危害性，这部分犯罪也能够计算犯罪对象的价值大小（数量），为此，法律专门规定，未经处理的，累计计算它们的犯罪数额或者数量，一并处理。如对走私、偷税和贪污犯罪，以及毒品犯罪，刑法都规定了“未经处理”的，按照累积数额或数量计算或者处罚。类似规定在我国相关司法解释中还有不少，如2000年最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条；2000年最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条；2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条；2003年最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条；2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条；等。
    需要说明的是，盗窃罪是典型的侵犯财产权益的犯罪，虽然刑法没有规定累计计算盗窃数额，但1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《审理盗窃案件的解释》）对该罪规定了特殊的累计方法，即该解释第五条之（十二）规定，“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。司法解释为什么没有作这样规定？那是因为盗窃罪本身是以数额作为构成犯罪基本标准的，也就是说，考虑盗窃行为是否构成犯罪的首要标准是犯罪数额，其次才考虑盗窃次数，所以这里的累计应该以“构成犯罪”为前提。还有，抢劫罪虽然也直接危害他人的财产权益，但它同时侵害了他人的人身权益，所以，法律也没有规定“未经处理的”，按照累计数额处罚。而对于其他的“多次”犯罪，由于它们主要侵害的是一定的社会管理秩序，其危害行为组织的对象或针对的目标不是一般的财产性利益，而是人或者古文化遗址、古墓葬、弹药、爆炸物等，对他（它）们无法或者不便于计算经济价值的大小，特别是衡量这些犯罪的社会危害性，也不在于计算它们的经济价值本身，而重点在于“计较”危害行为的次数多少。当然，这些犯罪的危害行为实现的数量、规模不同，对于案件的量刑（无论是在哪个档次的法定刑内）无疑是有影响的，应该作为酌定情节在相应法定刑内加以考虑。
    3.从犯罪成立与法定刑配置来看，一部分“多次”犯罪以“多次”作为基本罪构成的客观要素，是成立犯罪的必要条件之一，如刑法第264条规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。刑法第301条规定，“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”2001年最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条将“多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物”作为非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的定罪情节之一。至今，尚没有一个犯罪是以“多次”作为犯罪客观方面唯一的基本罪构成要件的。另一部分“多次犯罪”则是升格犯罪法定刑档次的原因，也是成立该罪情节加重犯的条件之一，这一部分在“多次犯罪”中占大多数。如刑法第263条规定“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产……（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的……”刑法第292条规定，“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的……”《刑法修正案（八）》对刑法第293条规定的寻衅滋事罪增加了一个加重犯，即“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”还有组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、强迫卖淫罪都属于这样的情形。2000年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第3条以及2000年《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第6条等司法解释也有类似的规定。此外，对于那些要累计计算犯罪数额或数量的“多次”犯罪，则根据它们犯罪数额或数量的大小，确定是成立基本罪还是升格法定刑的加重犯。
    无论“多次”犯罪是作为成立犯罪的必要条件之一，还是作为成立情节加重犯的情形之一，都说明，“多次”犯罪是刑法处罚的重点对象。究其原因，“多次犯罪”体现出“惯犯”的属性，[1] 在主观方面，行为人一次又一次地产生犯意，并付诸行动，显现其主观恶性程度深，罪错心理强，有必要进行特别预防；在客观方面，行为人一次又一次地实施犯罪，或严重侵害国家和社会经济利益，或严重侵害公民的人身和财产权利，或严重影响社会管理秩序，故客观危害性更大，立足一般预防的立场也需要加以关注。在此，刑事政策对法律的推动作用也是显而易见的。与此相适应，我国司法解释机关对于一些常见易发的“多次犯罪”给予了必要的关注。其中，司法解释对“多次盗窃”规定较早，如1998年最高人民法院《审理盗窃案件的解释》第四条规定，对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。三次亦成为危害行为是否“多次”的公认标准。
    除了盗窃罪外，我国其他相关司法解释大都是在解释情节加重犯时，规定“多次”作为“情节严重”的情形之一，这就使“多次”成为了这些罪情节加重犯的法定条件。如2002年11月5日《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条将“多次抗税的”规定为抗税罪的一种情节加重犯。但抢夺罪的司法解释有所不同。2002年7月16日《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“一年内抢夺三次以上的”进行了规定。如果抢夺财物的数额达到“数额较大”的标准，“一年内抢夺三次以上”的，就要从重处罚。如果行为人抢夺的数额接近“数额巨大”和“数额特别巨大”，又属“一年内抢夺三次以上的”，则可成立抢夺罪的加重犯。笔者认为，如果司法解释没有作这样的规定，“多次”一般是酌定的量刑情节，最多只能成为情节犯基本罪的客观方面的构成要件，而不能理解为升格法定刑的条件。2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《审理抢劫、抢夺案件的意见》）第3条对“多次抢劫”的认定作了较为详细的规定，即刑法第263条第（四）项中的“多次抢劫”是指抢劫三次以上，对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。该解释明确表明“多次抢劫”的立法本意是指多次抢劫的每次抢劫行为都符合独立的犯罪构成，都必须被认定为抢劫罪。该司法解释对于理解和认定“多次抢劫”，乃至“多次”犯罪具有重要的指导意义。
    三、多次犯罪与连续犯等犯罪形态的关系
    “多次犯罪”之“多次”一般被认同为三次以上（包括三次）。但如何计算这三次，则是研究者面临的难题。
    根据上述最高人民法院的司法解释规定，“基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫”的情况不属于“多次抢劫”，这里三次运用“连续”一词，很容易使人想到连续犯的概念，是否能由此得出连续犯不属多次犯罪的结论呢？对此，有学者指出，行为人按照预定计划连续对多人实施抢劫的行为，符合连续犯特征，行为人的数个犯罪行为统一于一个总的犯罪的概括的故意，因此，应当以一次犯罪计算。{4}有的观点甚至直接认为，
    刑法第263条将“多次抢劫”规定为法定刑升格的条件，就是将连续犯以一罪论处的例证，{5}（p329）刑法条文规定的“多次”既包括连续犯，也包括同种数罪。{6}（p377）还有学者认为，多次行为的犯罪形态不仅包括连续犯，也包括同种数罪以及数个违法行为。{2}（p780－781）看来，多次犯罪与连续犯的关系值得研究。
    从连续犯概念的产生来看，最先是中世纪的法律实践家提出来的。由于当时对犯罪竞合实行极其严厉的并科制度（例如，对盗窃罪数罪并罚就可处死刑），他们试图通过对各种犯罪实质竞合的研究，概括出一些不应该实行并科的情况，连续犯的概念应运而生。{7}（p421）自从出现了连续犯的概念，有关争论就没有停止过，而新近刑法理论和司法实务似乎表明，批评的意见略占上风。如有德国学者就指出，“连续的相互关系”这个概念是一个为了规避法律，规避适用实质竞合的规则而提出的假定……其结果是可能赋予特别危险的行为人以特权。联邦最高法院在大审判庭的判决中，表示会废除这个概念，只有“当例外情况下”才可能考虑它。但“无论如何，几乎完全废止连续的相互关系这个法律概念后，会出现相当多的司法界和理论界都还未予以充分澄清的问题。”{8}（p433）早期德国的一些邦的刑法典规定有连续犯，但联邦德国刑法典却没有连续犯的规定，目前的法、日等国仅在学说和判例上承认连续犯，[2] 我国台湾地区“刑法”原来保留有连续犯的规定，即台湾“刑法”第56条，原文为“连续数行为而犯同一罪名者，以一罪论。但得加重其刑至二分之一”。2005年后台湾修正的“刑法”条文“基于连续犯原为数罪之本质及刑罚公平原则之考量”，遂“删除本条有关连续犯之规定”。“至连续犯之规定废除后，对于部分习惯犯，例如窃盗、吸毒等犯罪，是否会因适用数罪并罚而使刑罚过重产生不合理现象一节”，可以“发展接续犯之概念，对于合乎‘接续犯’或‘包括的一罪’之情形，认为构成单一之犯罪，以限缩数罪并罚之范围，用以解决上述问题。”{9}可以预见，在连续犯的认定和适用上仍然会发生疑问。[3]
    笔者认为，连续犯不是简单的连续地犯罪，而是行为人基于一个概括的犯罪决意，连续实施数个犯罪行为，且都触犯同一罪名的犯罪。正如台湾学者所言，连续犯是“行为人以一个决意，为数行为之原动力”。所谓“概括犯意”，亦即连续之“单一决意”，而“单一决意”与“意思单一”有别，前者是对二以上犯罪事实之概括的预见，后者则为对于特定犯罪事实的具体认识。{10}（p349）也就是说，连续犯的行为人在犯罪前对整个犯罪的动机、目标、计划、以及犯罪结果具有概括性的认识或期待，特别是对于各个犯罪行为之间的连续关系存在概括性认识。至于行为人开始实施犯罪以后，每一次犯罪的具体内容如何，不是行为人一开始能够认识到的。在这样的主观意识支配下，行为人连续实施了数个能够独立成罪的危害行为，[4] 并触犯了相同的罪名。在这个意义上界定连续犯有利于把连续犯和其他犯罪形态区别开来，体现连续犯的特性。所以，连续犯作为一个特定的概念，其成立有严格的条件限制，并不是在较短时间内接连实施性质相同的犯罪都是连续犯。如果行为人要证明自己实施的同一罪名的犯罪是连续犯，就必须为自己实施犯罪时存在“概括的犯罪决意”进行令人信赖的辩解。实践当中，基于人的认识能力和环境情势的发展变化，那些相隔数年的犯罪，恐怕难于认定基于“概括的犯罪决意”；在某个时间决定的，以后无数次实施同一罪名的犯罪（如每月抢劫一到二次），也未必就是连续犯。因此，连续犯的范围还是比较有限的，并不是刑法分则规定的多次犯罪一定就是连续犯（如刑法第153条和第383条对多次走私和多次贪污）。[5] 加上刑法总则规定对连续犯“从犯罪行为终了之日起”计算追诉时效，我们有理由将连续犯作为一次犯罪对待，那种认为连续犯应归入“法定的一罪”的观点也是这个意思。{5}（p329）不过，对连续犯的成立条件作限制性理解还是很必要的，防止把数罪认定为连续犯。很明显，无论是否属连续犯，那些累计计算犯罪数额的犯罪，实际上就是把“多次”犯罪当成“法定的一罪”处理了。故对于连续犯不宜认定为多次犯罪。
    有的观点认为，司法实务中，多名行为人结伙在长途客车上逐一劫取乘客财物的案件，其特点与刑法上的“重复侵害行为”基本相符合，也与刑法上的连续犯有诸多共同点。如果相同侵害行为发生的时间间隔较长，行为地亦相距较远，该种行为可以认定为连续犯，但不属于本文所称的抢劫重复侵害行为，亦即重复侵害行为以外的连续犯，包括在同一地点实施、但间隔时间较长的数次抢劫行为（以在追诉时效期内为限），均可成立“多次抢劫”。{11}该观点认识到“多次”犯罪与连续犯以及重复侵害行为的关系，这很有见地，但上述有关说法仍待商榷。
    我国刑法学界基本上没有对“重复侵害行为”下定义，研究者大多是在研究中止犯的问题时，论及“放弃重复侵害行为”，而且通常举的例子是：在故意杀人的过程中，行为人开第一枪，因意志以外的原因未击中被害人，根据当时的主客观条件行为人本可以继续开枪射杀，却放弃了继续开枪射击的行为，故没有发生预期的死亡结果。但“重复实施的侵害行为，都是基于一个犯罪故意，出于同一犯罪目的。其中每一个具体的动作和具体的行为，都是整个犯罪行为的一部分，是完成预定犯罪活动必不可少的环节。”{12}（p480）还有学者指出，对这个问题（是何种停止形态）的争论，“归根结底，是对同一犯罪故意下实施的行为可以由一系列动作或行为所组成的同一侵害行为的过程缺乏认识，因而把它们分割为各个独立的侵害行为了”。{1}（p368）如今，“放弃重复侵害行为”成立犯罪中止已成为学界的通说。可见，我们一般是从犯罪停止形态问题上认识和使用“重复侵害行为”的，“重复侵害行为”只能理解为由于先前的行为没有完成犯罪，行为人针对同一犯罪对象继续实施同种侵害行为，而再次实施的侵害行为，可能完成了犯罪，也可能没有完成。如果把“重复侵害行为”理解为先已完成了一次犯罪，紧接着继续实施同一性质的犯罪，甚至可以针对不同对象实施同一性质的犯罪，这样恐怕就偏离了研究“重复侵害行为”的本来意义，有点顾名思义了。
    所以，“重复侵害行为”始终只存在一个犯罪故意，而不是概括的犯罪故意，其连续实施的数个独立动作或者行为只符合一个犯罪构成。它和我们上面已经论及的连续犯完全是两码事，故不存在“重复侵害行为以外的连续犯”的说法。正如有台湾学者所言，“若于实施犯行后，因未能完成其犯罪，而且继续动作，以促成其结果者，则前后所实施者，乃组成犯罪行为之各动作，而先行之低度行为为后之高度行为所吸收，仅成立单一之犯罪，无所谓连续犯。”本无连续实施犯罪的意思，只因实行未遂，始继续为多次犯罪实行，而后犯罪既遂者，其前后多次实行未遂，应视为一个犯罪实行行为的一部分。例如，意图烧毁他人住宅，而为放火行为，初次实行放火未遂，其后又多次尝试，终于达到犯罪之目的。这是一个放火罪的既遂，不存在连续犯的问题。{13}（p366）
    既然“重复侵害行为”只能认定为一个犯罪行为，那理所当然就不存在“多次犯罪”的问题。依笔者之见，“重复侵害行为”倒是接近接续犯的概念。我们也有必要研究接续犯和“多次犯罪”的关系。接续犯是指行为人在一个故意支配下，利用同一机会或条件，接连实施数个性质相同的举动或者行为，构成犯罪的犯罪形态。由于接续犯的数个行为，有紧密相连的事实关系，所以是一次实现犯罪的构成要件。日本的大场茂马在谈到连续犯与接续犯的区别时指出，成立接续犯应当具备的条件是：（1）在法律上适合同一构成犯罪事实，且对于同一法益为之；（2）在事实上有不可分离之密切关系，且以同一机会接续实行。所以，接续犯与连续犯最大区别在于：连续犯有连续犯意，接续犯没有，仅系利用同一机会而承继地发生犯意而已。{13}（p368－369）常举例子如：连续发数弹杀害一人，于同夜数次从一个仓库接连盗窃财物，此数次的行为并无时间间断地进行着（事实上有短暂间断），但从社会上一般人的观念来看，认为是一次法定事实。所以，“接续犯之数个动作，唯一个单独构成犯罪，但却受包括的评价而被认为只应成立一罪，是以其系单纯一罪”，这与连续犯本系数罪而以一罪论，且有时间间隔，地点也不尽相同，明显有别。{14}（p344－345）可见，重复侵害和接续犯都是在一个故意支配下利用相同的机会或条件接连实施性质相同的危害行为。只不过，二者通常是在不同的法律意义上使用，重复侵害行为可以为后者所包容。但无论是实施重复侵害行为，还是接续犯都不能认定为多次犯罪。
    四、多次犯罪中的单个犯罪构成的评价问题
    如前所述，多次犯罪不仅包括多次违法行为构成的多次犯罪，还包括多次已经成立犯罪的行为再构成的多次犯罪。对后者就有一个单个犯罪构成的评价问题。
    还是以抢劫为例，曾经有观点指出，“多次抢劫”，既包括数次抢劫且都构成犯罪，符合连续犯特征或同种数罪的抢劫行为，也包括数次中有一次或几次尚未构成犯罪的抢劫行为。{15}（p1355）如今，最高人民法院《审理抢劫、抢夺案件的意见》明确否定了上述观点，该意见强调“多次抢劫”中的每次抢劫行为都是独立的犯罪构成，都必须被认定为抢劫罪。但是，我们能否由此得出结论：所有刑法规定的“多次犯罪”之成立，都要求组成多次犯罪的每一次犯罪须独立成罪呢？
    如前所述，我国刑法中的“多次犯罪”从犯罪成立与法定刑的配置来看，包括三种情形：（1）一部分犯罪以“多次”作为成立基本犯罪的必要条件之一，如多次盗窃构成盗窃罪，多次参加聚众淫乱活动的，构成聚众淫乱罪。（2）占多数的“多次犯罪”则是成立该罪情节加重犯的条件之一，如多次抢劫属抢劫罪的情节加重犯，多次聚众斗殴是聚众斗殴罪的情节加重犯，属于这种情形的还有组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪、强迫卖淫罪。（3）还有一部分犯罪，其犯罪成立与法定刑的配置主要取决于犯罪数额或者数量的大小，所以法律规定，多次实施构成要件的危害行为，未经处理的，按照累计数额或数量计算。[6] 即根据它们犯罪数额或数量的大小，确定是成立基本罪，还是成立升格法定刑的加重犯罪。它们包括走私普通货物、物品罪、偷税罪、走私、贩卖、运输、制造毒品、贪污罪、受贿罪等。显然，（1）和（3）两种情形都不要求行为人实施每一次危害行为都须构成基本罪，（1）本身就是将“多次”作为成立基本罪的条件，（3）强调的是犯罪数额或数量的总和，每一次的犯罪数是多少在所不问。不过，在盗窃罪的情况下，如果危害行为既符合多次盗窃的条件，同时多次盗窃数额的总和又达到了“巨大”甚至“特别巨大”，此时，根据1998年最高人民法院《审理盗窃案件的解释》第五条之（十二）的规定，应当累计计算盗窃数额，即认定为数额“巨大”或者“特别巨大”，从而升格为盗窃罪的加重犯。所以，适用“多次盗窃”不仅要考虑是否成立“多次”，还要考虑多次盗窃财物数额总和是否达到了升格法定刑的条件。
    这里需要重点研究的是上述情形（2），即最高人民法院对多次抢劫的解释是否能推而广之，涵盖情形（2）的所有罪名。例如，多次强迫他人卖淫是否要求其中的每一次强迫行为都独立成罪？这需要分析最高法院作出这样的司法解释原因，笔者认为，最高法院的解释主要是考虑了以下因素：其一，加重犯是对基本罪法定刑的升格，也需要贯彻主客观相统一的原则，既要考虑行为人的主观恶性程度，又要考虑客观上的危害。在加重基本罪法定刑的情况下，如果仅仅考虑行为人的主观恶性，不符合刑法的谦抑精神。其二，大多数故意犯罪都可以多次地实施，在没有明确规定的情况下，显然不能升格法定刑，在有了法律规定后，也应该控制其适用条件，以经受得住类似犯罪的“攀比”。在类似危害性的犯罪之间，也必须存在一定程度的罪刑均衡。其三，这样的解释有利于对每一次危害行为的合理判定，特别是能够避免将危害不大的轻微违法行为纳入加重犯的治罪范围。对不能独立成罪的多次危害行为，如果其中有的已经独立构成犯罪，就直接按照该罪的基本罪处理，其他危害行为作为酌定情节考虑，如果都不能独立成罪，则有可能综合起来构成基本罪，否则只能按照其他非刑罚处罚方法处理，这样的罪刑阶梯并不会放纵违法犯罪。可见，这样的理由同样适合于情形（2）的其他罪名的“多次犯罪”，
    对它们的适用同样要求组成多次犯罪的每一次犯罪应当独立成罪。对这个问题，有些观点经常举到学校的未成年学生多次抢劫低年级学生少量财物的案例，如已满15周岁未满16周岁的未成年学生刘某一个月内三次抢劫多名小学生共计价值不足50元的财物，应该如何处理？一些观点从未成年人的身份出发，认为这种案件不能定“多次抢劫”。笔者认为，犯罪年龄不能影响多次犯罪的认定，对这种案件只要每一次抢劫都构成犯罪，同样应该认定为“多次抢劫”，只不过对于未成年人应该依法“从轻或者减轻处罚”。实际上，实践中未成年学生使用轻微暴力强行索取其他未成年人财物的案件，经常涉及罪与非罪、抢劫罪与敲诈勒索等其他犯罪的界限等问题，对于未成年人犯罪从严控制是一个问题，而作为加重犯情形的“多次犯罪”的认定是另一个问题，二者不能等同，那种一概把未成年人排除在“多次犯罪”之外的做法也是违背罪刑法定原则的。
    接下来的问题是，犯罪的预备、未遂等未完成形态，即修正的犯罪构成能否构成“多次犯罪”呢？有观点认为，作为加重犯罪构成要素的多次行为，实质上是《刑法》将多次行为所成立的多个同种性质的犯罪既遂作为一罪，相应设置了较重的法定刑。{2}（p780）显然，此观点主张“多次”之各行为均要既遂。再以“多次抢劫”为例，纷争观点更多。有的认为，立法者规定“多次抢劫”的要旨，在于关注犯罪行为的次数，而不在于犯罪是何等形态，抢劫预备、未遂等未完成形态并不影响多次抢劫的认定。有的认为，立法规定是基于多次抢劫行为人主观恶性较大，侧重点不是在于客观上有多大的危害，因此，不论每次抢劫行为是否构成犯罪，构成犯罪的行为是否达到抢劫既遂状态。{16}（p508）也有观点认为，多次抢劫不应包括多次抢劫预备、多次抢劫未遂的情形。因为“多次抢劫”作为抢劫罪的加重犯，应该从严掌握，而预备抢劫虽然也可能构成犯罪，但毕竟未着手实行，抢劫未遂虽已着手实行，但同抢劫既遂相比危害性还是要小一些。{17}另有赞成此观点者认为，“将抢劫预备、未遂和中止也计算在内，则违背罪刑相当的刑法基本原则”。{18}（p109）此外，还有折中的观点，把“多次抢劫”与惯犯之特性相比较，认为抢劫未遂行为一般也可计入抢劫次数，而不宜将社会危害性并非十分严重的多次抢劫预备行为纳入其中。
    笔者认为，这个问题在最高法院的解释出台后，有必要重新统一认识，只要多次抢劫中的每一次抢劫行为均构成犯罪，就成立抢劫罪的加重犯。一般而言，犯罪停止形态是在具备犯罪的本质特征基础上再来探讨的问题，只有某一形态被评价为“情节显著轻微危害不大”时，才不是犯罪。所以，无论是预备、未遂，还是中止犯，只要已构成犯罪，就都可以作为多次犯罪中的一次，除非不能评价为犯罪。对这样的基本理论问题不能模棱两可，也不能刻意去寻找理由“灵活对待”。至于认定“多次”之后处刑轻重的问题，不是认定“多次”时应该考虑的。对于多次犯罪中，有一次甚至两次以上为未完成形态的，同样可以适用从轻或者减轻的规定。这个并不违背刑法的相关理论，也是与罪责刑相适应原则相吻合的。[7] 下面试举一例。某甲（1971年出生）在2007年2月底抢劫他人现金500元，3月的一天又与某乙一起合谋抢劫某农村信用社，就在两人准备好作案工具后，某乙偶然从电视上看到一个抢劫银行被判处死刑的案例，感到非常恐惧，马上跟甲商量放弃这次抢劫，甲也同意了。一个月后的一个傍晚，某甲走在大街上看到某女手中拿玩一个漂亮的手机，顿时心生恶念，顺手将该女推倒在地，抢走其价值2400元的手机。本案能否定性为“多次抢劫”，关键在于对某甲第二次与人合谋抢劫金融机构后又放弃的行为是否能认定成立抢劫罪。笔者认为，某甲与人合谋将金融机构作为抢劫对象，其行为已构成抢劫金融机构的中止犯，与其他两次抢劫犯罪一起，成立“多次抢劫”。只不过对某甲第二次抢劫信用社的中止行为应当在量刑时（是否从轻、减轻处罚）加以考虑。
    五、余论：一点立法建议
    对多次犯罪的立法问题，有的学者立足罪数形态理论指出，立法将多次行为作为一罪的基本犯罪构成或者加重犯罪构成处置的立法模式不尽合理。“不如根据多次行为的不同情况，基于刑法的基本理论规则依法处断。”{19}笔者不赞同这种否定现行立法模式的看法。但从我国现行刑法和司法解释有关“多次犯罪”的规范来看，同样性质的犯罪缺乏立法上的协调和统一性，还是有待完善的。
    以侵犯财产类犯罪为例。如前所述，刑法规定多次犯罪的一个重要原因，在于侵犯财产的价值大小不是判断此类犯罪社会危害性的唯一标准，基于这种考虑，加上入户盗窃和扒窃现象严重，立法将“多次盗窃”与“数额较大”并列作为盗窃罪基本犯罪构成的客观要素之一。与此同时，1998年最高人民法院《审理盗窃案件的解释》第五条之（十二）又规定，“多次盗窃构成犯罪，……应当累计其盗窃数额”。尽管该解释对于多次盗窃数额的累计方法不同于一般直接累计犯罪数额的方法，刑法及司法解释共同对盗窃罪规定了“多次犯罪”（基本罪）和“累计计算”（构成犯罪为前提）犯罪数额的双重模式。但是，刑法并没有对与盗窃罪性质非常接近的抢夺罪，[8] 以及诈骗等其他财产犯罪作同样的规定，我们需要加以关注。
    抢夺犯罪作为常见多发的财产犯罪之一，危害性也很大。而根据《刑法》第267条的规定，对那些实施多次抢夺但每次抢夺都没有达到“数额较大”的行为无以治罪。为此，2002年7月16日《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款明确规定，“未经行政处罚处理，依法应当追诉的，抢夺数额累计计算”。该解释第二条还对“一年内抢夺三次以上的”进行了规定，但它只是作为基本罪从重处罚的情节，以及当抢夺数额接近“数额巨大”和“数额特别巨大”时，成为成立抢夺加重犯的条件之一。这样的规定，虽然也可归纳为双重模式，与盗窃罪类似，但无论是对多次犯罪的规定，还是对犯罪数额的累计方法，二者并不一致。再看诈骗罪，由于刑法对诈骗罪没有规定犯罪数额可以累计计算，实践中对于多次诈骗的总额达到起刑点，但每次的数额均未达起刑点的，能否按犯罪处理也出现过争议。根据最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定，“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”有人认为，这里的“扣除”，就是累加后的扣除。{20}笔者却认为，该条解释主要针对的是骗后次还前次的诈骗情形，这时（若构成犯罪的话）其犯罪数额应当减去归还前次的那一部分，且多次行骗的数额只作为量刑时的从重处罚情节。该解释表述的格式和意思确实比较模糊，并没有明确多次诈骗的犯罪数额可以累加计算。这就显现出诈骗罪在实施“多次”诈骗行为时如何认定犯罪数额与盗窃罪和抢夺罪都存在差异。而同为侵犯财产类犯罪，这样的差异恐怕也需要立法改进。事实上，《刑法修正案（八）》就将“多次敲诈勒索”增加为敲诈勒索罪的客观方面构成要件之一了。
    为此，笔者建议，在承认盗窃犯罪确有其特殊之处（如入户盗窃、扒窃严重）需给予特别规定外，其他侵犯财产类犯罪虽不必将“多次”规定为基本罪客观方面的构成要素之一，但对多次抢夺、诈骗，以及聚众哄抢、职务侵占等侵犯财产类法益的犯罪，有必要在刑法中明确统一采取累计计算犯罪数额的立法模式。在立法技术上，可以集中于一个刑法条文进行表述，这样并不会使刑法条文复杂化。[9] 这不仅使刑法规范更加协调统一，而且有利于避免司法解释“头痛医头”，“各自为政”，引发不必要的争议。由于抢劫罪无须考虑犯罪数额，自然不在该法条的范围之中。而对于此范围外的其他少数犯罪，如果“多次”实施的，一般只作为量刑情节考虑，不在条文中表述，可根据实际情况由司法解释进行规定。当然，以上累计计算犯罪数额的立法模式对于贪污受贿等侵害不同法益但包含一定经济利益的犯罪是否也一律适用，则可另作探讨。
    张正新，单位为湖北省政法委。金泽刚，单位为上海交通大学。
    【注释】
    [1]我国以前有的司法解释在表述多次危害行为时，有的就是采用“一贯”等表达方式。如1987年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》第五条之（3）就规定“一贯盗伐、滥伐或屡教不改的”。把“一贯”改为“多次”，无疑显现了刑事立法与解释学的进步。
    [2]据考证，连续犯一语，首见于德国，中世纪意大利刑法界也有连续犯的概念。英美刑法则无连续犯存在的必要，因为其刑法上的处刑范围较大，宣告两个自由刑可以合并执行。参见高仰止：《刑法总论》，台湾五南图书出版公司1980年版，第347－348页；（德）冈特·施特拉腾韦特等著，杨萌译：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，法律出版社2006年版，第432页。
    [3]如据中国台湾网消息，2007年9月21日台湾“最高检特侦组”侦办民进党“四大天王”特别费案，以连续利用职务机会诈取财物罪嫌，起诉台湾地区副“领导人”吕秀莲及民进党主席游锡堃。由于根据台湾“贪污治罪条例”，该罪“法定刑”为七年以上，又是连续犯，“依法”可加重其刑至二分之一。若检方起诉后，法院支持检方的论证，吕、游两人将面临十年以上的重刑。
    [4]有的观点认为，我国刑法中的连续犯，也包括数个行为都不独立成罪或者只是部分独立成罪的情况。且该观点将徐行犯作为连续犯的一个部分，故可以称为广义的连续犯概念，笔者认为连续犯是罪的连续，不是行为的连续，故不赞同该观点。参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第376页。
    [5]像这样“多次”实施危害行为要累计犯罪数额的规定，还涉及刑法理论中徐行犯的概念。如在实践当中，我国沿海地区就曾发生过走私分子分批分次走私柴油的案件。限于篇幅本文对此不再深入探讨。
    [6]笔者认为，这一部分“多次犯罪”的“多次”可以包括两次，而不是像其他多次犯罪那样只能是三次或三次以上。即两次犯罪，未经处理的，也按照累计数额或数量计算。
    [7]这里还可以引申出多次抢劫是否也像“入户抢劫”一样，也有未遂形态（如三次抢劫都未遂的）等问题，限于本文的主旨不做进一步研究。
    [8]1979年刑法将这两个罪规定在同一条文中，其犯罪数额的认定及量刑完全一致。1997年刑法虽然将这两个罪分别规定为两个条文，但除了盗窃罪增加了两种可判处无期徒刑或者死刑的特别情形外，这两个罪在犯罪数额的掌握和量刑上的规定仍然相同。
    [9]我国刑法条文有很多这样的立法例，如把某章或者某节的若干个罪名适用单位犯罪或者死刑的情况，规定在一个条文中，譬如《刑法》第113条，第199条，第200条，等等。
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