威廉·特文宁：认真对待事实

    从前，在世外园（Xanadu）的东海岸，一所新的法学院成立了。一位富有创新精神的、远见卓识、精力充沛的年轻院长走马上任了，他很快便按照自己的构想招募了一帮同样富有创新精神的、远见卓识、精力充沛的年轻同事。教师会议——当时还没有学生来使问题复杂化——一开始，唯一一项议程便是——很自然地——课程安排。这位院长开启了议程：“大伙们”，他说：“现在只有一个问题摆在我们面前：我们能够做些什么样的全新的、创造性的、革新性的、开创性的事……？”他的同事都点头表示赞同；由于都是年轻气盛、眼高于顶，他们还不知道即便在法学教育领域也是太阳底下无新事。建议很快便纷至沓来：法律与社会科学，诊所项目；法律心理学研究；经济学与法律；以计算机为基础的授课；法律与社会发展乃至二十世纪六、七十年代的一些时尚、荒唐事和闹剧，甚至还包括一些二十世纪五十年代的一些东西（因为法律教育史可以被回溯至多久之前呢？），这些建议很快被因为毫无新意而被排除在外。它们已经是，用布莱恩尼德•柯里（Brainerd Currie）的话来说就是，“令人失望的陈腐象征”。[1]由于我们的主题受制于这样一个两难境地：在一般教育中，还没有报道的例子说某一实验以失败而告终；在法学学术领域，则还没有某一运动或者项目最终获得成功。
    最后，年龄最大的那位成员开口说话了。他曾经真正地回顾过《法律教育杂志》的多期过刊以及其它为人所遗忘的一些资源：
    曾经有这样一种主张说有90%的律师将他们时间的90%花在了处理事实上面，而这应该被反映在他们的训练当中。[2]如果律师的时间有81%花在了一件事上，那么，可以推知法律教育的81%应该致力于这件事上。曾经有一些单独的课程针对事实认定及类似问题，但还没有机构有一整套项目来将着重点放在事实方面。我建议我们应该将我们的课程安排建立在这一原则的基础上，而且我们可以将我们的学位称作“事实学士”（Bachelor of Facts）。
    对这一建议的反对之声如预料中那样接踵而至：
    “我们已经这么做了”。
    “非通才教育”。
    “这不过是常识。因此是不可教的。”
    “事实认定可以通过经验来习得。”
    “我们当中没有一个能够胜任讲授这门课。”
    “没有书。”
    “你不能脱离法律来学习事实。”
    “法学院只应该教授法律。”
    “学生将不会觉得它是有趣的或者容易学的。”
    “事实概念是实证主义者的一种拙劣虚构。”
    “谁愿意耗费生命来被标识为一位事实学士？”
    这位年纪最大的成员是位经验丰富的学术政治家；他不仅研究过《法律教育杂志》，还研究过科恩福德（Cornford）的《学院现形记》（Microcosmographia Academica）*，这本书——正如你们所知道的——是我们对马基雅维利《君主论》的特别补充。他采取了顾左右而言他（Irrelevant Rebuttal）的策略,抓住对学位名称的反对意见并作出重大让步：“它并不一定是个学士学位”，他说，“有美国这么好一个先例将大学生法律学位称作博士学位。将我们的毕业生称作事实博士（Doctors of Facts）不仅能吸引学生和公众眼球，而且还显示了我们充分意识到了真实是一种社会建构而不是放在那里等待去寻找的东西。”
    反对意见败退下来了，课程安排委员会便着手制定出细节。令他们感到惊奇的是，潜在课程的范围几乎是无穷无尽的，而且，已经存在着数量庞大的——尽管是零散的——文献。他们为课程安排提交了一份详细的计划，这份计划不仅包含了广泛的选择而且增加了一项建议即学位的时间应该增加至五年。
    这一假想是为一个有关法学教育的讨论会而虚构的，当时心里有两个目标。在满足第一个目标上，职业教育者应该没什么困难，这就是如这个假想例子中所例证的那样辨认出一打（乃至更多）常见的教育谬论。第二个目标就是要强调这样一个观点，即从宏观角度来构想的话，证据研究从潜在的意义上来说是一个相当庞大的主题。我的目标就在于探究这后一建议的一些侧面并考察其为何在法律教育的大部分项目中被相对忽略。
    问题或许可以叙述如下：至少从杰罗米•弗兰克时代起，投入上层法院的争议性法律问题的精力总量与投入一审审判、其它裁判（tribunal）以及常规法律程序之上的精力总量存在着一种不平衡，这已经为大家所公认的了。弗兰克或许会被解释成认为投入某一主题的智识能量总数与其实际重要性是相反的。他的观点并不局限在法律教育，而是涵盖整体的法学讨论：法学研究、法学文献、有关法律改革和律师对法律之理解以及他们对法律的基本假设的争论。他倾向于夸大其词并用一些易受攻击的论据来支撑其理由；不过，现在他的核心观点已经被广泛承认为正确的了。[3]
    弗兰克的改革决不是唯一的；它只是一个几乎绵延不绝的传统中最具争议的而已：这包括德国学者胡果•穆斯特伯格所倡导的科学实验心理学；[4]阿尔伯特•奥斯本所倡议的“事实讲席“（Chair of Facts）；[5]以及来自主流的法官、律师和委员会的无数诉求。英国的奥姆罗德法律教育委员会明确将“促使（学生）能够处理事实并将抽象概念运用其上所必须的知识训练”包含作为第一或者学术阶段的一大目标。[6]除了这样一种一般规定之外，已经有无数的呼吁要求在事实处理的特定方面投入更多的关注：比方说，最近埃格里斯顿（Eggleston）、芬克尔斯坦（Feinkelstein）、巴恩斯（Barnes）及其他人[7]已经回应了霍姆斯的“未来将是统计学人的天下”[8]的主张并且认为几率的计算、贝叶斯定理以及对谬误和滥用统计论据的辨别应该成为每一位律师最基本训练的一部分。与此相似的是，可以在有关诊所法律教育的文献[9]和美国最近有关律师资格的辩论[10]中发现许多具体的建议。因此，即使在弗兰克之前，已经有许多努力来矫正其所指出的不平衡；但是它们似乎尚未占据主流，从这一意义上说，“证据、证明与事实认定”（以下简称EPF）似乎没有从整体上被接受为核心课程安排或者一般法学讨论的组成部分和核心部分。[11]
    在对为解决这一难题所做的具体努力进行考察之前，我们至少可以暂时性地指出这一主题的潜在范围。杰罗米•迈克尔（Jerome Michael）,我们故事中的英雄之一，将其对论辩艺术之理论基础的观点概括如下：
    ……由于法律论辩是通过话语形式来进行的，你需要一些有关话语用作符号（symbols）的知识，也就是一些语法知识。由于事实问题是由相互冲突的主张构成的，由主张之肯定和否定所组成并且通过主张之证明和反驳来加以裁判，你需要一些有关主张之性质、主张之间所能获得的关系之性质、事实问题之特征的性质以及证明与反驳之性质的知识，也就是一些逻辑学知识。由于对法律论辩至关重要的主张从来不会被证明至真实或者虚假而只能证明至一定程度的可能性，而且由于事实问题是通过相反之主张所构成的相对概率的计算来加以解决的，因此，你需要一些有关真实或虚假与盖然性之间的区别和概率逻辑的知识。由于主张是真实的或者潜在的知识、由于证明和反驳是一种知识事务，由于法律论辩的双方当事人断言而证人报告——如果它们是真的——他们的知识，而且由于知识是具有不同种类的，你就需要一些关于知识的知识，比如说，像对直接或感性知识和间接或推断性知识加以区分的知识。由于法律与事实之间、有关事实问题的主张与有关法律问题的陈述之间、在事实问题与法律问题和对它们分别加以审判和解决的方式之间存在着内在的、本质的区别，因此，你需要一些关于这些问题的知识。由于诉讼当事人和所有参与到该行为和他们论辩之解决的所有人都是人，并且由于许多程序性规则都建立在与人性和人类行为相关的基础之上，你需要一些心理学知识。最后，当然，你需要促使你理解那些通过程序性法律来实现的关联性（tangential）目标以及对那些被设计用来实现它们的规则加以批判所需要的知识。[12]
    迈克尔的名单令人印象深刻：它包括逻辑学、语法和修辞学、认识论、法庭科学、盖然性的详细探究，法律与事实之间的互相关系，还有证据法的基本概念、规范和政策等方面的经典杰作。这一领域的其他先行者们已经勾勒出类似的框架，只是在细节和重点上有所不同而已。确实，从边沁开始，经过威尔斯、贝斯特、斯蒂芬、塞耶、古尔森、威格莫尔、迈克尔和阿德勒到列奥•列维（Leo Levin）、欧文•拉特（Irvin Rutter）及至将EPF视为一个重要焦点的当代法学教师当中存在着一个绵延不断的知识传统。[13]
    不过，当人们凝视这段特殊历史的时候，有时会怀疑它是否已成为附上奇特诅咒的一个主题。因为它读起来就像西西弗斯的故事，他被判永远将一块巨石滚上山，而在它到达顶端之前只能眼睁睁地看着它滚下来。[14]发端于法庭环境的修辞学研究已经成为几个学科——比方说，归纳逻辑、文学批评、语义学、甚至心理学的某些部分——重要发展的灵感来源，但却已经被法律学科所遗忘。[15]詹姆斯•密尔编辑了边沁的《司法证据导论》，当出版者为边沁有关贿赂陪审员（也可能是他委婉地对宣誓的亵渎神明的批评）的观点所震惊时，该书的三分之一已经在校对中了，而结果是被推迟了大约三十年才公开出版。[16]当青年约翰•斯图亚特•密尔完成编撰边沁的巨著《司法证据原理》这项壮举之后，他很快便遭受了众所周知的打击并且用沃兹沃斯的诗来取代边沁冷酷的知识图钉。[17]边沁的大多数概念和基本的理论分析已经完全被吸收进英美证据研究传统，但他的主要观点——所有的排除规则都应该被废除以及事实认定应该被视为一个典型的理性过程——则仅仅被有限地接受。
    1908年，胡果•穆斯特伯格（Hugo Muensterberg）为法庭心理学宣告了一个新的领域，[18]只是因为约翰•亨利•威格莫尔这颗证据法正在上升的明星写了一篇充满讽刺外加最非威格莫尔式智慧的文字，这些文字如此富有影响以至有效地打击了心理学家们尚处于萌芽状态的热情——而法庭心理学也因此沉睡了数十年。[19]反讽的是，威格莫尔自己随后便进入这一领域，[20]但更多是以一种玩票者的方式，几乎完全借重于法律人们的著述和印度文职机构一位成员G. F.?阿诺德(G. F. Arnold)——他既非律师也非心理学家——在严肃的实证研究领域所作的工作。[21]在现实主义运动的全盛时期，年轻的罗伯特?梅纳德?哈钦斯（Robert Maynard Hutchins）与一位心理学家唐纳德?施莱辛格（Donald Slesinger）合作了许多年；但在他过早地转向芝加哥大学校长任期之后，哈钦斯便放弃了，在一篇引人注目的题为“一位前法学学者的自传”的文章中他指出说他已经浪费了时间。[22]在二十世纪三十年代，杰罗米?迈克尔（Jerome Michael）和莫蒂默?阿德勒（Mortimer Adler）着手准备对EPF的逻辑层面和分析层面进行最为详细的论述，题目为《司法证明的性质》（The Nature of Judicial Proof）。[23]这实际上达到了被私人出版限量发行的阶段，但完全版却从未获得完全出版，也许是因为包括威格莫尔在内的评审人因为其不具有实用价值而否定它。[24]威格莫尔自己的《司法证明原则（后来改为科学）》则遭遇了更为诡异的命运。他在西北大学讲授一门有关证明的课程长达多年，这一课程一直是针对证明在法庭情境下的分析维度和心理学维度的最为系统也最具智识含量的尝试。当威格莫尔担任院长的时候，他的课程是课表的常规部分，先是作为必修课而后作为一门选修课；在他不再担任院长之后，它便被移到暑假项目里了。该课程的教材首次出版于1913年。[25]从挑剔的眼光来说，它被很好地接受了，但据我目前所发现的，在威格莫尔生前，它从未被任何其它法学院采用过一次以上。它之所以出了三版的原因似乎在于他的出版者小布朗珍视他们与威格莫尔的友谊（出于充分的理由）以及小布朗销售商在那些将该书视为不错的枕边书的实务者们发现了一个适中的市场。[26]从二十世纪三十年代开始，这一样式已经延续下来了。比如，在二十世纪五十年代晚期，宾夕法尼亚法学院的列奥•列维着手准备了一系列出色的材料——《证据与行为科学》，
    但这同样也不曾以一本著作的形式出版。[27]在二十世纪七十年代，一个出版边沁的有关证据的非常广泛的著述——在一些人眼里，其工作中最为重要但也最不为人所知的一个方面——选定版的雄心勃勃的计划因为资金短缺而被无限期地冻结起来。[28]
    就法学教育而言，可以辨析出一个类似的、不那么戏剧化的样式。在1960年之前，在法学院中尤其是美国法学院中，曾经存在一些设立有关事实认定课程的常识。就像所有的教育实验一样，这些尝试也几乎毫无例外地被作为成功者而加以报道；杰罗米•迈克尔在哥伦比亚，杰罗米•弗兰克在耶鲁，威格莫尔在西北，马克斯法官和欧文•拉特在辛辛那提，马歇尔•霍特斯（Marshall Houts）在加州大学洛杉矶分校，而列奥•列维在宾夕法尼亚，他们都位列那些曾经尝试着发展出有关事实认定课程的那些人之中。[29]他们的多样性令人倍感兴趣，但更为引人关注的事实是它们都未能确立下来；几乎毫无例外地，它们都被矗立成教师个人短暂贡献的纪念碑。它们都未被制度化，也未开展积累经验的课程。这一样式或许可以以喜剧性的证人“实验”为象征。文献中充满了沿着下列路子的报道：一位戴着大礼帽和燕尾服、左眼带着单片眼镜，右手端着一杯放在银托盘上的香槟、左手拿着一把枪的学生冲进教室，大声叫道：“你个下流胚子，我受够你了（‘You bounder, I have got you at last''）”；他 向老师射击然后再次跑出去，手里仍然拿着香槟。然后，这位老师死而复活，让班里的学生写下他们刚才所目击的一幕。他们几乎总是将单片眼镜放错眼睛，忘了香槟并且用其它词来代替“下流胚子”。这些所谓的目击证人实验无疑生动地讲授了简单的一堂课，但即便在筹备它们的方法上，知识也并未基于实验而得以积累。它们依然是特殊的、间歇性的并且本质上是业余的。[30]
    几年之前，我曾提出说法学教育已经受到两种对比鲜明的法律人形象的强烈影响：一方面，伯利克利、立法者、开明的决策者、睿智的法官的崇高形象；另一方面，被视为铅管工人、一名一本正经的、注重实际的技术员的律师形象。[31]我的观点——已经不时被误解了——是没有一个形象适合于作为一个健全的法学教育和培训体系之终端产品的一个典范，而且这两种形象的影响——通常以未曾明言的假设形式——已经带来了不必要的争执和法学教育内部的紧张关系。简言之，学术人常常过于高高在上，而执业者已经倾向于过于世俗。理解和实践法律比装铅管形象所预示的要更难、更多样化也更有意思；但法学教育也未特别声称适合于大规模制造政治家。
    在EPF方面也许存在这样一种观点，即装铅管形象已经过于影响那些对更认真对待事实这一呼吁加以回应的诸多努力了。至少在文献中所描述的一些课程似乎已经关于关注具体技巧而不是基础的、可移植的技能，而且似乎已经试图在没有一个恰当理论基础上灌输技术。有些也已经试图在非常有限覆盖过多的范围。就已经发生的情形来看，这丝毫不令人奇怪。讲授有关事实处理和类似课程的大量压力来自于一些律师和法官，他们具有代表性地——但绝非普遍地——表达了对确保在即时可用的技巧方面的最低能力的需求。对此类需求的标准学术回应在于正式的法学教育应该集中关注那些代表一种长期投入的问题，既关注理解也关注技能，关注可转移的技能而不是适用范围狭隘的技巧。[32]
    让我们从这一视角简要地考察一下一个更为精心设计出来的课程——威格莫尔的证明课程。他的起点是可采性规则与证明——他将其称之为“争议性说服的推理过程”——的截然区分。[33]他采用了庭审律师的立场，该律师身处的时刻是可采性问题已经被处理完了，证据已经都就位了，而“该律师为自己提出了最后也是最重要的任务，那就是说服陪审团应该或者不应该相信争议中所主张的事实”。[34]像这样叙述听起来好像威格莫尔正在接受古代的法庭讲演术；事实上他的主要教育目标是相当不同的：其在于发展出“对证据进行考量的技能”[35]，而且，尤其是精通几个有限的心理过程类型，它们针对为了得出一个整体上有利于其案由的证明力而对一堆混杂在一起的证据进行系统分析。为了这一目标，威格莫尔发展出一套特殊的方法，该方法被设计——用他自己的话说——“来使我们进入意识并且用语言表述一个证据总量之所以确实或者应该使我们相信一个既定的结论以及当这一总量的某一部分有所不同时我们的结论之所以将会或者应该会不同或者相同的原因。”[36]
    这种方法的基础是如约翰•斯图亚特•密尔、阿尔弗雷德?西季威克（Alfred Sidgwick）和斯坦利?杰文斯（Stanley Jevons）所阐述的归纳逻辑。这一过程的核心是对应用性归纳逻辑的一系列练习。最初的练习主要根据这种方法分析不同类型的证据例子，在这一过程中，威格莫尔引入了相当数量的心理学和科学材料。所有这些部分都仅仅是终局的预备步骤——分析一个混杂的证据总量、运用著名审判记录作为例证的一个精细阐述。简言之，包含一个两阶段的过程：首先，所有被学生考虑为与某一争议性事实潜在——无论直接还是间接——相关的证据都必须被以简明事实命题的形式表述出来。每一个命题都被给予一个号码并成为一张案件“证据重要清单”的一部分。第二阶段则是运用少量符号来将所有命题之间的所有重要关系描绘出来，并且指出作者对每个命题对于其直接事实（immediate probandum）之证明力的确信（或者相反）。最终结果应该表现出制图者对每一个证据之重要性及其对作为整体之案由之影响的确信。
    在过去的几年里，我已经以威格莫尔分析的一个改进并且有些淡化的版本为基础为本科生设计了诸多练习。富有特色的是，精选的重大案件已经提供了原材料——Sacco and Vanzetti, Alger Hiss, Tichborne, Hanratty以及最为重要的是Bywaters and Thompson已经被证明相当适用于此类练习。[37]为了使问题得以掌控，我不得不拟定了一套人为限定规则，比如说，重要清单包括的命题应不少于250个不多于500个，而且（在接受一个扩展至37步的图式后）图式不应该超过10步长。
    这里不是一个充分叙述我对这些练习的价值和局限性之印象的地方。这里需要说的只是，尽管它们极其费时而且显然既是模拟的也是学院的（在一种非轻视的意义上），我确信它们对于许多目的来说都是极好的教学设计：进行这样的练习将要使人理解证据分析课包含对不同命题间关系的细致探查；它将有助于使学生意识到此类关系、逻辑跳跃的多种可能性以及当涉及大量证据时荒谬推理的复杂性。威格莫尔的方法为分析争议性事实问题的一种系统性进路奠定了基础；它为案由的整体组织，挖掘出未阐明的、常常令人可疑的命题以及描绘所有相关证据间的所有关系提出了一种受训式（disciplined）进路。它不仅仅是在一些基本的分析技巧上提供基础的一种工具，因为它还提供了一个视角——一种看待证据和那些大多数学生无法自然地接触到的复杂案件的一种方式。在我的印象中，学生对威格莫尔练习的反应是许多学生或者因为苦熬而叫苦连天或者为他们的具体案件所困扰，但几乎所有的学生都因为经历这一过程并且从中获益良多而深感欢欣。[38]
    在当前语境下，威格莫尔的科学出于许多原因而至关重要。第一，它代表着对司法证明难题的一种分析性、非数学性进路的一个最为具体也最为发达的版本。第二，它意图将逻辑学、法庭心理学和法庭科学整合进一个单一的融贯框架中。一些心理学和科学材料看起来已经相当过时，逻辑学也同样如此——只是程度轻一些。但这并未削弱这种一般进路的有效性。第三，尽管威格莫尔的教育目标是价值无涉的职业性教育，但从这样一种学习中所能学到的主要课程将满足大部分自由主义教育家的标准。这并不存在冲突。[39]不过，威格莫尔的进路关注的焦点过于狭隘——它集中关注某一时间点上的一种立场即庭审律师。它关注整个法律过程中的一个点。威格莫尔遗落了过程学派和法律过程的怀疑论研究者视为相当重要的许多问题和因素。我想，这仅仅表明一种局限性，但并未削弱这一工作的有效性和价值。第四，它在一个重要的知识传统——英国经验主义——内提供了一个融贯的——如果不是充分证明的话——的理论，它可以与那些更容易地契合于如新康德学派、黑格尔学派或马克思主义进路这些哲学传统的视角和思想形成参照和对比。[40]最后一点需要强调一下：因为威格莫尔的“科学”为探索那些他自己未曾探索过的广泛理论问题提供了一个尽可能好的起点，这些问题如法庭情境下概率推理的性质，有关不同证据项分量的判断如何结合在一起，“整体论”对“原子论”进路，在法庭中“事实”如何建构以及不同类型的法律程序的性质和目的。[41]
    威格莫尔的“科学”仅仅是一种在法学教育内认真并系统地处理事实问题的努力的一个例证——但无疑是最为重要的一个。当然，其他先例也值得注意——尽管在我看来，没有一个足够全面，而仅仅只能显示一种系统进路运用到这个广阔领域中的一个或两个具体方面时能够完成什么。对于在法学教育内对EPF的一种全面进路我们尚未有一个蓝图，但在威格莫尔、迈克尔、列维、拉特、[42]埃格里斯顿、安德森、舒姆及其他人的课程和写作中，我们拥有一个相对成熟和多种先例的有价值的遗产。从这些过去经验中所能学到的一个教训就是期望在一两门课程范围内能够令人满意地掌握即便是EPF所包含的一切东西的基础也是不明智的。[43]
    假定这些思考中有许多质量颇高并且许多个人课程取得了自认的成功的话，那么为什么EPF还未在法学院中更为牢固地确立？我对这一问题的回应将通过首先审视一下那些偶尔被提出来反对扩展EPF研究的观点，然后审视一下那些在法学院知识氛围中可能已经造成忽视法律学术之某一重要维度的其它因素来进行，但不会尝试着去给出一个全面的回答。
    在世外桃源法学院这个假想的例子中，我含蓄地指出了那些提出来反对事实学士建议的反对意见要么是荒谬的要么是具有严重缺陷的。假如我们提出一个更为温和的提议——比方说，对法律中事实的系统研究在本科法学教育中应该拥有一个重要的但并非压倒一切的位置，那么至少有几个理性的异议值得作一回应。主要观点可以分为三种：（1）该主题已经被充分地应对了；（2）该主题是重要的但在大多数法学院中都未花费大量的力气来应对是因为没必要在这上面花费宝贵的课堂时间；（3）从理论上说人们的确应该在它上面投入更多的时间，但这样做存在几个严重的困难。让我们将这些观点分别称之为：“我们已经做了”，“太轻松”和“太困难”观点。
    第一种观点——在教授学生处理事实的基础方面已经做得足够多了——是由杰克•B•魏因斯坦（Jack B.Weinstein）在评论由杰罗米•弗兰克和马克斯法官所提出的问题时中肯提出的。[44]在提及二十世纪五十年代的哥伦比亚时——但其用意更为普遍，他提出说已经有三种基本的“事实技能”被讲授了，而这也是在三年的学位中所能预期的。第一，学生被教会“去区分哪些是实质上重要和哪些不是实质上重要的事实。”[45]其主要工具是案例教学法，魏因斯坦声称，案例教学法被“独特地被考虑和设计用于为理解事实与法律之间的关系和事实的巧妙处理奠定一个基础。”[46]这在哥伦比亚由杰罗米•迈克尔更为理论化的进路所补充，这种进路，唉，在后来已经很大程度上被遗忘了。[47]第二种技能，“行动进程如何被规划来形成要素事实的知识”在有关合同法、税法、信托法和不动产法以及类似的课程中解决。第三种技能，“一种关于事实之证据如何被收集并应用在诉讼中的意识”在有关程序和证据的课程中已经妥善地处理了而且由像法律援助工作、模拟法庭审判和专门的讨论会等类似的选修课程来加以补充。除了这些之外，对事实处理的介绍都是不必要的或者最好留待实践中去学习。[48]
    即便在这种简化的版本中（他还提出了许多其它要点），魏因斯坦的观点也值得尊重。至少它表明了杰罗米•弗兰克已经夸大了失衡的程度，而且还进一步表明，哥伦比亚在二十世纪五十年代已经至少贯彻了弗兰克的某些建议。
    魏因斯坦的当代传人可以有一些理由宣称他的观点可以更有效地适用于今天的许多法学院：尤其是，
    诊所项目和审判实践课程已经变得更为成熟也更为广泛了，而后现实主义“过程学派”已经激发了更多的学术意识和注意力去关注民事和刑事审判的审前部分以及像量刑、假释和仲裁之类的问题。
    在这里我只能对这种观点做一个结论性的回应。人们可以欣然承认杰罗米•弗兰克夸大了他的理由，而且从他所处时代以来境况已经得到了重大改观。但要说弗兰克和其他人的主张已经以一种系统和令人满意的方式得到实现则是不正确的。首先，魏因斯坦对这一领域的观念是狭隘的职业性的。它被限制在私人律师基本的“事实技巧”并且忽略了其同事杰罗米•迈克尔所勾勒出来的几乎所有宏观或理论维度。他集中关注技巧，并且对更为普遍的理解和批评几乎未置一词。
    第二，即便在对基本技能的价值无涉职业性教学方面，他的论述所涉及的也过于简单。如果人们将私人律师“事实处理”中涉及的一种更为系统的工作分析作为“我们已经做了”这种主张的基线的话——比如欧文•拉特所主张的，那么很少有法学教育和训练项目可以声称哪怕在初步层面系统地解决了私人律师基本技能的全部范围——更不要说在高级层面上了或者解决了其它技能或者解决了其他参与者的关注点。当然，概括是困难的，因为无论是项目还是对于某一项目中的学生个人体验即便到现在都是具有很大变化的，而且近些年来已经取得了一些重要进展。我希望用概括性话语来指出的是，就那些被直接讲授的事实处理技能而言，它们被讲授的方式比规则处理技能要更不系统而且也还处在更初步的层面，而且对于法学教育来说无论如何都可以比讲授基本技能做得更多一些。
    第三，魏因斯坦所写的是有关1954年的哥伦比亚，它在某些方面已经属于例外的处境良好的了。特别是，杰罗米•迈克尔有关程序与证明的分析层面的课程代表着一种未曾盛行的模式的一个清晰例子。他的思想最多只是以一种折扣的方式被接受，而没有他所坚持的那种严格的分析进路；从整体上说，它们已经在很大程度上被忽略和遗忘了。
    魏因斯坦还提出了一个重要问题：将事实认定的学习与其它实体和程序问题的学习分离到多大程度是明智的？他的答案是清楚的：“它应该分布贯穿于整个课程表中，这样学生便可以开始以一位律师可能的多种不同方式来考虑一个案件。”这就提出了一个一年级老师普遍存在分歧的一个耳熟能详的问题：法律方法学习的“直接”进路对“选择”（pick-it-up）进路。在这里我只想说我对于EPF直接进路的推崇和我在传统法律分析和解释方面是一样的。[49]基本技能的“选择”进路常常会被为精通某项技能奠定基础和通过实践来加以补充搞混。而且选择某些事情倾向于在一种理论真空中进行。
    反对直接并花大力气去讲授EPF的第二个观点是由法学院承担来讲授既不必要也不恰当。这种观点有几个版本。一个是事实处理很大程度上是清楚思维和一般常识问题，这些在进入法学院前由通识教育所充分发展。因此，这种观点提出，法学院不应该披上通识教育的外衣，而应该将他们自己限制在法律上。因此，它们应该仅仅处理专属于法律的问题或者那些涉及到具体适用难题的问题。
    这种观点的一个不同版本则是更具根本性的：我们被告知适合于有关证据问题之推理的逻辑是运用到日常实际事务中的普通归纳推理；有关相关性和概率的判断是以常识和一般的经验过程为基础；[50]毕竟，我们将我们最为重要的一些事实认定裁决委托给了陪审员这些从未受过任何训练的公民——甚至，可能正是因为他们未曾受过训练。你没有办法讲授常识，你也不应该试图这么做。
    这种观点可以在边沁那里得到一些支持，他为他《司法证据原理》中的大量显而易见的东西而道歉如下：
    如此明显的是上述大多数事项都已经提出来了，如此之多的事项在指示的名义下被每个人所观察，它们很少被主张具有什么用途。但一个人在心里记住的并不总是在需要的时刻就在手边：这就表明了没有指示也许有助于回忆。[51]
    另外一个版本是EPF的一些方面被认为非常轻松的选项，比传统的法学课程要更少的智识需求或者刺激。这有时候是对美国法学院中那些有关法庭科学和法庭心理学以及通常是对那些有关制度的大量描述性课程的批评——常常是含蓄的而不是直白的。这种观点可以叙述如下：事实认定最为重要的许多材料无疑是重要的，但人们在它上面不需要一门课程来学习主要教训。比方说，意识到记忆是不可靠的、感知是不可靠的并且通过偏见、疏忽和时光流逝而受到扭曲，讯问可能本质上是强迫性的以及裁决者可能具有无意识的偏见等等当然是重要的。我们是否需要花费法学院中稀缺而昂贵的时间和资源来启发这些意识呢？即便当它不仅仅是一个常识问题，难道它不能通过自学来有效地完成吗？为学生或律师提供一个推荐阅读书单——弗兰克的《初审法院》、威尔曼（Wellman）的《交叉询问艺术》（The Art of Cross-Examination）、某些辩护手册以及有关法庭科学和法庭心理学的权威著作——然后让他们继续学习。[52]
    对事实处理之基本技能的直接教学最为重要的反对意见也许是伦理性的。许多有效的辩护技巧与大学的传统价值相悖，因为它们涉及的是破坏而不是促进理性论辩：它们包含将相关信息排除在外、诱导或者扰乱证人、“漂洗”事实、转移注意力或者妨碍辩论流程以及运用非理性说服的多种手段等技巧。学院内的辩护教师有着一种伦理上的两难困境：在课堂上里讨论此类技巧的伦理也许是恰当的，但它与我们的将学生训练成具有作为有效辩护之一部分的非理性的或者反理性的说服手段这样一些技能的倡议是否兼容？或者，对于大学教师来说，这是知识分子背叛的一种形式？
    这一观点或许可以重述如下：
    1、就某些根本上需要讲授的某些技能和一般种类知识，它们应该作为进入法学院的一个先决条件。
    2、就事实认定中所涉及的许多建立在常识基础上的东西则无需讲授。
    3、就那些可以很容易通过一般阅读或者经验便获得的相关知识和意识，宝贵的法学院时间不应该投入在它上面。
    4、就那些包含不道德的、非理性的或者反理性技能、技巧和视角的有效事实处理，对它们来说，不适宜在学院里来讲授。
    这些观点是强有力的并且在设计一个明智的教育和培训项目以及在考量优先性上面应该被考虑在内。但它们绝非决定性的。首先，清楚思考和一般知识的一些方面需要发展到一个特别高的标准。从不同角度提出同样观点的是，案例教学法和分析法学的主要主张就是他们发展出了推理和分析的一般能力——将相关材料与不相关材料区别开来，处理抽象概念，组织和支持一个观点，作出精确的区分。兰德尔传统很大程度上依赖于这样一种双重主张即律师需要被训练得清晰地思考而法律材料则是实现这一目的的一种特别好的手段。类似的主张可以为了EPF的分析性层面而做出，但技能和技巧则并不相同。阐明“事实”或“证明”或“相关性”概念与阐明像“权利”或“动机”或“倾向”或“正义”或“法律”所提出的难题略有不同，而在分析一堆证据总量与分析一系列案例报告所能学到的经验教训也许也是不同的。
    与此类似的是，尽管EPF的一些方面的确很容易理解而且可以为“轻松选项”提供基础，但其许多分析性和理论性维度至少和在法学教育的阐释性传统和兰德尔传统所能发现的任何东西一样令人费神。而且，对清晰思考或一般概念的一般原则在法律情境中的具体应用的理解难题既影响到了事实问题也影响到了法律问题。
    将这一负担丢回给通识教育和法学院入学要求也是不现实的。仅举一例：大多数法学学生和律师都乐意承认不懂数学；有些甚至以此为荣。但是数学主义者宣称在有关争议性事实问题的辩论中，人们是在进行有关盖然性的推理，而这种推理常常以数学为主并且要求至少对基本的统计及相关技巧有一个基本的掌握。[53]在这里，我并不关心数学主义者观点的正确性；但我将认为有关争议性事实问题的推理的认真研究与法律问题方面推理的研究一样重要，在智识上也一样费神。简言之，对于“过于轻松”观点的回答在于EPF的主张远非要冲淡传统法学教育的硬核，而是对分析性研究的范围拓宽，如果完成得好的话，将使法学教育更具而非更缺乏智识需求。
    这至少也对伦理性异议提供了部分回应。无疑，在处理辩护术和律师执业其它方面的时候，教师还有律师常常面对伦理两难困境，正如修辞学史上的一些经典争论所例证的那样。但如果人们相信一直智识上可靠的观点常常是最有说服力的观点，甚至相信好的辩护包含着理性和非理性说服手段的微妙结合，那么，人们至少对于该异议会有部分答案。事实处理技能的严密知识进路可能有助于促成推进法律过程中的理性的目标。证据分析（和相关问题的）直接进路也许也有助于阐明理性和非理性因素以及合理性之不同概念之间的关系。这样一种进路属于西方大学教育的主流，因为事实处理和规则处理一样是一种基本的人类技能。这些技能有一部分可能是道德无涉的、不道德的或者容易被滥用这一点并不是在学院中不处理它们的充分理由。所有的技能都提出了伦理问题；如何解决这些难题是每一位教育者所要面对的一个问题。
    下一个也是持相反意见的异议——是事实认定的系统研究并不是太轻松而是太难。这种观点更经常根据可行性而不是智识上的难度来表述。[54]让我们先把长期存在的优先性问题和教师能力问题暂且放在一边，它们最好放在具体项目的语境中来讨论。在这里两个掷地有声的箴言就够了：“优先性问题应该在优点中讨论”以及“如果没法找到适格的教师，那就创造他们”。让我们更确切地考虑有关可行性观点的两个版本——“无文献”观点和“潘多拉盒子”观点。
    在一个合理而又有序的世界中，人们可能期望教育上发展的自然顺序是：首先，一些初步的理论化；然后对狭窄领域的深入研究和新的理解导致了专门研究的发表；接下来，以这些具体研究为基础的一般性著作的出版；然后，以这些一般性著作为基础的课程的设立。在法学教育中，这一过程有时候是相反的：课程在研究和理论化之前；一般教育性著作由课程中衍生出来；具体的特别研究尾随一般性研究之后。在今天，这并不必然是EPF的状况，因为有着格外丰富的文献——从亚里斯多德的《修辞学》到佩雷尔曼的《新修辞学》；从边沁伟大的《司法证据原理》到威格摩尔非同一般地富有趣味性和教益性的《司法证明科学》；从密尔的《逻辑学》到乔纳森•科恩的《可能的与可证明的》。法庭科学是相当的符合要求的，在法庭心理学、法律过程以及一些像概率、辨认证据以及辩护伦理学这样的特别主题上都有了初步的文献。有关交叉询问和庭审实践的其它方面也许尚未进展到大大超越食谱阶段的地步[55]，但却有大量的种类繁多的二手法律文献。传统的证据研究，尽管关注点倾向于相当狭窄，但却常常有着显著的高品质，而且从人文和社会科学那里存在着大量的相关文献遗产——比如，关于认识论、关于逻辑、关于历史编篡学、关于知识社会学。
    除了二手文献之外，从法学研究和教育的角度来看，还有一大堆初级材料——庭审记录和重案报告——一直未被利用的程度简直令人称奇。这些材料看起来更像是作为乐趣之来源（注意，如威格莫尔之《司法证明科学》的命运）而不是作为系统研究和分析的原材料。法学教师在将上诉案件用作丰富的、刺激性的和费神的教育材料中相对发达的技能并未扩展到初审记录中。对这类课程的潜在用法、选择的标准以及技能的类型和其有助于发展的意识在某些方面与法律报告存在重大差别。[56]比如说，在初审记录中人的因素被更清晰地展现出来；法律报告则更为简洁，而且具有判例的特殊地位。但从教育学的观点来看，它们是同一基因——案例研究——的相当密切相关的种类；它们是具体的常常是富有戏剧性的论辩例子，可以被通过多种方式进行分析。它们可以被用来例证一般的理念，但它们多是逸事趣闻而且正因为如此可能几乎被系统地误解了。最有趣的案件通常是非典型的，而且正如已经被常常指出的，受案件训练的律师正处于对世界抱有一种扭曲图景的危险，在那里，病态的和奇异的将会使健康的和正常的晦暗不清。
    因此，说在一个宏大的法律学术概念下没有足够的文献来支撑EPF研究的重大扩展是不正确的。更确切地说是是一个潜在的丰富的文献库已经几乎被系统地忽略了。这种忽略的一个表征就是这一领域的一些最为重要的著作或者已经绝版或者甚至从未被出版过。[57]还有一个忽略的表征就是大体上说，迄今为止法学教师在选择、介绍和应用初审记录上尚未发展出任何与他们在法律报告方面已经完成的那种教育学上同样程度上的娴熟。
    文献就在那里，但尚未被开发。
    但它也可能被反对说，你正在打开潘多拉的盒子。沿着这一路下去所有的知识都将成为你的领地：认识论、逻辑学，统计学，历史编撰学，心理学，所有的行为科学，以及天知道其它将会将使我们逃之夭夭并湮没于其中的其它知识。让我们坚守住那些我们能做好的；让我们捂紧盖子否则我们将被现实所痛击。也许我太快地将上帝将会震怒这种理念抛诸脑后。由法律人完成的有关证据之理论化的出版史、所有那些流产项目和死胡同的悲情故事难道还不能看作是来自上帝的小小雷电，它们在在船头对面炸开警示着法律人不要接近？毕竟有普罗米修斯这么一位从奥林匹斯山盗来火种并通过提出许多棘手问题来开启人类之眼的先辈在那里呢。对事实获得一种认真的兴趣难道不是与此相当类似吗？什么是真相？什么是证明？在裁判中哪一部分可以被推理？司法过程真的关心真相吗？人类对知识、真相和推理的所有无穷无尽的关注似乎就要破门而入了。开启这些问题，你将万劫不复。
    回归尘世。并没有上帝会来震怒，但恐惧并非空穴来风：EPF的潜在支流是无穷无尽的，认真对待事实是一项令人敬畏的探索。杰罗米•弗兰克对此的观点是相当明确的：事实世界的难以捉摸和纷繁复杂性是律师世界的核心部分。人们可以选择或者回避或者直面真相。弗兰克是最卓越的一位直面者，他的药方是坚定沉着的美国同类物，一种成熟的弗洛伊德观念。[58]完全成熟的法学家承认困难并继续工作。在这种观点中，对传统证据研究的主要反对意见在于它回避了难题。相对自满的常识经验主义的一个传统是集中关注司法过程中最为形式化也最为公开的那部分并且将更多的注意力投入到排除规则而不是那些影响决策者的信息的收集、处理、出示和衡量。这一过程的合理性大体上是假定的；真理的难以捉摸仅仅被承认。在彼拉多的嘲笑中又有一个好的先例。**什么是真相？证据学者们会问道，而不会停下来寻找一个答案。
    让我将我对这四种反对弗兰克主张之现代版本的观点重述一下。对于“我们已经做了”这种观点，我的回答是这仅仅是部分正确的，事实认定还很少像这样以一种系统的、全面的和严格的方式直接进行研究。对于“太轻松”或“没必要”观点，我的回答是这也仅仅是部分正确的，但是EPF的一些重要方面——就传统法学教育的这些方面而言可以得出同样的主张——则被认为既具有实践重要性也具有智识需求。对于“不道德”的观点，我的回答基本一样：这个问题并非独属于事实研究。对于“太难”观点，我的回答是就那些有关可行性的观点而言，它们是不足为信的；就那些基于智识难度而言，它们是卑劣的；而就基于缺乏合适的文献而言，它们是不正确的。对“它无法完成”的最有力回应便是指出它已经完成了——常常完成得相当好。就那些有关优先性的观点而言——比方说，没时间将额外的材料塞进去了——我只想指出EPF应该从其价值来考虑。证据规则研究值得比证明原则获得更高的优先性或者上诉案件本身是比初审记录更好的教育材料都并非不证自明。
    尽管目前为止所考虑的反对意见中有些说服力，但我并不承认它们是说明现状足够的正当理由。它们自己未能对这种失衡之矫正的反复诉求之回应的相对失败提供一个合理的解释。我也不认为学术保守主义和惯性——无疑是有力的因素——提供了这缺少的一环。我并不指望能毫无遗漏，我只是希望能简要地考虑两个进一步相关的促进要素：法学学术之规则中心传统的地心引力和其批评者在EPF方面无法构建一个融贯的理论替代。
    对美国现实主义运动——弗兰克被公认为这一运动的主要成员之一——的一个解释是它代表着对于法律学术的规则中心观念——这种观念为美国的兰德尔主义和英国的阐释性传统所例证——的一个相对多样且松散结合在一起的一系列反应。根据这一观点，现实主义者所回应的是一种传统，但它们批评或反对这一传统的理由则是各异的。从肯定方面说，他们共享了一个单一的理念，这可以用一句常识来表达：对法律的研究比对规则的研究要有更多的东西。将规则是一种神话或者仅仅是预测或者是不重要的这样一种观点归功于现实主义者对几乎所有的现实主义者来说都是一种讽刺，正如指出阐释者严肃地否定那个将现实主义者联合在一起的核心常识对于许多阐释者是一个讽刺一样。现实主义者之所以对传统不满的原因在一些重要方面是多样化的——一个基本的考虑是实务者本位主义的：如何缩小法学学术与法律实践日常现实之间的鸿沟？另一个则是科学本位的：如何发展出一套经验主义的、研究导向的、远离实务者之日常关注的法律科学？一些现实主义者着重以改革的角度批评现行的法律制度、规则和实践。不能认识到这种关注点上的多样性就无法认清替代性解决方式或者计划之相应多样性所表明的核心要点。建构一套更为开明的职业培训体系是一项同发展一套经验性法律科学或者为改革主义者或法律秩序的激进批评者发展出一个基础相当不同的事业。[59]
    阐释性传统之韧性部分在于它已经（或者被认为已有）一个稳固的内在融贯性；法律是一个规则系统，法律的研究包括对这些规则的阐释、分析以及偶尔的评价。这种研究的原材料是法律的主要渊源；核心问题是争议性法律问题。为了满足提出更广泛的问题——将非法律材料等包括在内——可能会或者已经做出让步，但显而易见的是这些问题属于外围而不是核心。在核心课程方面，研究的起点和主要科目都是规则。因此，证据研究也就自然而然地被等同于有关法律问题的推理了。这种传统的韧性很大部分应该归咎于其融贯性。
    当像霍姆斯、弗兰克和卢埃林这样一些现实主义者打开潘多拉盒子的时候，他们似乎将几乎难以计数的可能的探究方法释放出来了。如果只有规则研究是不够的，那么，怎么才算够呢？危险在于没有什么能被排除出去，一切都是相关的。为了有效应对，必须直面这一难题并发展出新的融贯性。遗憾的是，像霍姆斯和弗兰克这样的领导者在诊断方面要强于开药方——他们中没有人曾经在法学教育、法学研究或法律改革的方面融贯计划方面发展出全面的涵义。[60]卡尔•卢埃林——已经有理由指出——在其晚年退回到了《统一商法典》的相对安全的基础以及上诉法院的研究。像库克（Cook）和摩尔（Moore）这样的科学家则低估了他们为自己所设定的任务的艰巨性。尽管已经有了一些引人注目的具体成就，但它们都是零散的、多样化的。没有建立一个或多个新核心。
    这种失败的一个原因是理论的失败。因为理论化的一个主要功能便是提供融贯性—将联系描绘出来并发展出一个系统的、内在一致的整体看法。但现实主义者基本没有做到这一点。他们追逐着他们掀开盖子所放出来的一些特别的野兔（或其它动物），但却未能将这些各异的动物集合在一起归入任何秩序种类
    在这种组织性理论方面，证据比大多数学科都受到更好的对待。边沁的理论意图将逻辑学、心理学和证据哲学整合在一起并且为不具有强制性排除规则提供了理由。而且，边沁的证据理论被包容在一个裁判理论之中，该裁判理论反过来在作为其一般法律理论之一部分的《宪法典》中具有一席之地。[61]威格摩尔的证明理论尽管关注点更为狭窄一些，但却将逻辑学研究和法庭心理学和法庭科学与证据规范结合在一起。正如人们可以预期的是，它们都属于一个有关法律过程的相当乐观的理性主义传统，都过分关注法庭，在许多方面都已过时。但边沁和威格摩尔（及其他理论家）的遗产提供了一个令人印象深刻的基础，从这一基础可以开始发展出作为法律学术广义概念之组成部分的EPF的一个系统理论。
    这样一个理论也许有助于提供一种融贯性，这种融贯性恰恰是要取代具有很强持久力的规则中心传统所必须的。首先，这样一个理论需要在独立于其教育意蕴的情况下来构思[62]——因为过份关注日常现实和学术生活的限制将对理论建构产生一种扭曲的影响。但一些基本基础由于在法律学术的一种宏观框架内发展EPF的一种融贯理论而存在了。[63]当发展出这样一个理论的时候，那么杰里米•弗兰克的想象——其更为稳健的方面——在实践中也将实现。
    本文是1980年九月在庆祝英属哥伦比亚的维多利亚大学法学教员的Begbie Building启用典礼上所发表的一个演讲，曾发表于N. Gold (1982) 和34 Jo. Leg. Ed. 22 (1984)。后收入作者的论文集《反思证据》（Rethinking Evidence, second ed., Cambridge University Press,2006），作为其第二章，本文系根据该版译出。来源: 《法律方法》第十二卷2012年