段沁：刍议德国司法审查制度之层次

    摘要：德国宪政体制中对法律规范进行司法审查的制度具备多层次性，德国《基本法》对此有着重要的形塑作用。本文立足《基本法》、《联邦宪法法院法》、《行政法院法》等法律条文的分析，结合司法判决与学界理论，试图对德国的司法审查制度逐层地进行样态描述，以厘清其司法审查制度的大致轮廓与架构，从而为完善我国的法律文件审查制度提供有益参考。
    关键词：德国；司法审查；层次
    一、引言
    司法权因其定纷止争之效用和谦抑居中之特性，在许多宪政制度中都发挥着对立法权与行政权的监督功能。广义上看，司法审查可包含司法权对所有国家公权行为的审查控制，且不仅针对其合宪性还针对其合法性（狭义的形式法律）。[1]狭义上看，作为客观审查的司法审查之内容主要是各类法律规范的合宪合法性。本文主要介绍后者。就德国而言，由于司法权能的专业化分配和联邦体制，其对法律规范的司法审查制度具有不同的层次。联邦宪法法院主要承担各类法律规范的合宪性审查、州法之于联邦法的合法性审查, 行政法院主要承担部分行政法规、规章以及位阶低于州的形式法律的法律规范的合宪合法性审查，州宪法法院则主要审查州法的合州宪性。由于对州法合州宪性审查由各州自行规定，且与联邦层面的合宪性审查相似，本文就不再赘述。至于联邦层面的行政法规、规章的合法性审查是有争议的，部分观点认为应当严格依照《基本法》第93规定不审查其与联邦形式法律的一致性，部分观点认为应依据《基本法》第80条指引审查其是否具备联邦形式法律的授权基础（Erm?chtigungsgrundlage），本文采后一种观点。
    二、对法律规范进行司法审查的宪法基础
    1. 德国《基本法》是德国宪政体制的拱顶石，正是《基本法》中的相关规定，决定了德国司法审查制度的主要结构与样态。《基本法》第20条第3款与第1条第3款构成了对一切具有外部效力的法律规范文件进行合宪性审查的基础。20条第3款规定立法权须受到宪法秩序之规制，行政权与司法权则受到法律与权利（Recht）的规制；第1条第3款则指出宪法所言说的基本权利（Grundrecht）作为一种直接的客观法律规制着立法、行政、司法三权。[2]因此，不论是议会立法还是有权的行政主体创制法律规范，都应当首先符合宪法规定，行政立法则还要符合形式法律，只有合宪合法的法律规范才是有效可适用的。此外第28条第1款确立了州宪法与联邦宪法的同质性原则（Homogenit?t），从而确保了州内的法律创制也应当符合《基本法》的规定。
    2.《基本法》第20条第3款通过法制化链条（Legitimationskette）的形式确保其为国家的根本大法和宪制起点，第31条确立了联邦法律效力高于州法律的原则，第80条第1款表明了行政法规（Rechtsverordnung）的效力低于形式法律，联邦宪法法院的判决和各州州法则确定了行政规章（Satzung）效力低于形式法律与行政法规。[3]如是，形成了不同法律规范之间的效力位阶体系，且这一体系为宪法所形塑并保护。因此，为了保证维护规范效力的位阶秩序，就必须对其进行审查监督，这是保障宪法决断的必要。出于维护效力位阶的目的，审查的内容不仅包括各类法律规范的合宪性，还包括其与高位阶法律文件的一致性。
    3.《基本法》第93、100条规定了联邦宪法法院的职责，将对所有法律规范的合宪性审查权和州法之于联邦法的合法性审查权交由联邦宪法法院行使。联邦宪法法院是由《基本法》直接设立的宪制机构，不仅区别于而且高于普通法院体系，其目的旨在解决宪法性争议，扮演着“宪法守护者”的角色，因此对于一些位阶较低且不涉及到宪法争诉的法律规范的审查，则由行政法院或州宪法法院管辖。州法中的行政法规、规章的创制属于行政活动的一部分，故其有效性争议被纳入行政诉讼的受案范围。根据《基本法》确立的联邦原则，各州形式法律的合宪性属于州宪法性争议，应由州宪法法院解决。
    三、联邦宪法法院对法律规范的司法审查
    1. 抽象司法审查。《联邦宪法法院法》第76-79条具体规定了抽象司法审查的相关内容。所谓抽象司法审查，是指司法审查的诱因并非具体的案件，联邦宪法法院是应法定主体的申请而对相关法律文件进行审查。这种司法过程是一种客观的审查，而非权利争诉，因此不需要法定主体具备主观权利被侵害之虞，也不需要其参与相关法律规范的创制，而只需其有客观的释清利益（Objektives Klarstellungsinteresse）即可。同时，作为客观审查的抽象审查也无须严格拘泥于申请标的，可对包含着申请审查标的的整部法律文件进行审查，这就区别于主观权利争诉中的依诉请审判。审查法定主体包括了联邦政府、州政府以及四分之一的联邦众议员的议员。除了教会法规、欧盟法、国际法、内部行政条例、前东德及军管时期法律、失效法律以及恢复效力的裁定外，当法定主体对之产生怀疑认为其无效时，其余全部联邦法和州法都可被提起审查，且这些法律不必已经生效，只要已公布即可。审查的内容主要是联邦法的合宪性以及州法之于联邦法（包括宪法）的一致性。审查后若发现违宪或违法情形，一般会做出认定相应法律规范无效的判决，在个别情况下鉴于判决无效会更加违宪，法院也会做出单纯的违宪判决。[4]
    2. 具体司法审查。《联邦宪法法院法》第80-82a条具体规定了具体司法审查的相关内容。具体司法审查也称法官呈送审查，即触动联邦宪法法院对相关法律审查的诱因是普通法院法官的呈送。在具体的案件审判中，法官若对据以判决的法律产生了合宪合法性的怀疑，有权利并也应当将存疑法律呈送联邦宪法法院，请求对之进行司法审查并判决，并将判决结果作为自身审判的前置问题，普通法官自身不具备对法律文件有效性决断的权力，只具备对内容的审查权力。所呈送的只能是联邦或州的形式法律，且这些法律必须确实足以成为判决的依据，且法官应对之详细审查并有充足理由认定其违宪或者违法。呈送主体是所有的国家法院，不包括私力法庭和宗教法庭。对联邦法律的审查内容是其合宪性以及其与国际法一般规则的一致性，对州法律则是其与所有联邦法律（还包括实质法律）以及宪法的一致性。具体司法审查的判决与抽象司法审查无异。
    四、行政法院对法律规范的司法审查
    1. 根据《行政法院法》第40条第1款的规定，只有非宪法性的公法争议才能被纳入行政诉讼的受案范围，且没有法定的指定管辖或移送管辖。加之《基本法》已然将对大部分法律文件的司法审查权赋予联邦宪法法院，故而行政法院只能对部分位阶较低的法律规范进行司法审查。根据《行政法院法》第47条第1款，只有高级行政法院能管辖对法律规范的司法审查案件，审查标的包括依据《建筑法》有关规定制定的行政规章、依据《建筑法》246条第2款制定的行政法规以及州法规定的位阶低于州形式法律的法律文件。当相关的法律规范或其执行抑或其在可预见的时间内可能侵犯自身权益时，任何的相关自然人或法人都可以提出对之司法审查的申请。除此之外，当在执行职务中必须注意遵守的法律规范有违法之虞时，作为行政主体一部分的内部机构也可以提出审查申请，这一点是对《行政法院法》第61条第3款有关行政主体内部机构适格规定的例外。通常而言，若经审查相关法律文件违宪或违法，法院会判决其无效，但在特殊情况下，考虑到与立法者的关系以及相应法规、规章的重要性，法院亦会判决不予适用。[5]
    2. 需要注意的是，《行政法院法》虽然全面规定了行政诉讼程序，但其并不是单纯的程序法，其和行政诉讼一样，都具备控权的品格。因此，不论是行政法院对相关法律规范的司法审查还是其他的行政诉讼类型，亦具备客观审查或曰客观诉讼之功能，其根本目的是监督制约行政权力，确保行政法治的有效落实。就针对行政行为的撤销之诉而言，法院须对行政行为进行全面的合法性审查，包括对行政行为的法律基础，即相关法律规范的合宪合法性进行全面审查，并可通过确认之诉来间接实现司法审查。[6]
    五、结语
    通过《基本法》的基础性形塑和《联邦宪法法院法》、《行政法院法》等法律的具体贯彻，德国确立了以司法权为审查主体的法律文件审查制度。半个世纪以来，联邦宪法法院、行政法院系统、州宪法法院等司法部门很好地维护了德国法秩序的完整、统一与稳定，确保了《基本法》中宪法决断对于法律创制的规制与影响，使德国真正走上了法治国道路。在这个过程中，司法权发挥着居中裁判的终局性权威，权力分立带来有效的监督制衡，可诉化让宪法文本成为了活的宪法。目前我国的立法工作繁重，不论是人大还是政府、中央还是地方，都在加强法律规范的立改废，从而适应国家的改革发展并为之提供制度支撑，但违宪违法性风险也随之增加。如是，德国司法审查制度的多层次架构与分工，对于完善我国的法律文件审查制度、保障法律秩序的稳定统一具有积极的参考价值。
    （段沁 德国马尔堡大学法学院在读硕士）
    [1] 形式法律（formelles Gesetz）与实质法律（materielles Gesetz）的概念。参见Hartmut Mauer,Staatsrecht I:Grundlagen Verfassungsorgane Staatsfunktion, 6.Aufl. 2010, §17, Rn.7f.
    [2] Recht的主客观概念。参见Schmelzeisen, Gustaf Klemens: V. Objektives und subjektives Recht, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte: Germanistische Abteilung; Aug.1973, Vol. 90 Issue 1, p101-120, 20p
    [3] Satzung的概念。参见Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 13.Aufl.2015, Rn.95. i.V.m BVerfGE 33, 125 (156).
    [4] 参见Mauer, §20, Rn.90.
    [5] 参见Detterbeck, Rn.1418.
    [6] 参见BVerwGE 111, 276 (278).