秋风：中国为何没有土地法

    秋风：独立学者，主要研究奥地利学派经济学与普通法宪政主义理论，已出版十余种著译。
    提要：希望立法机构能从《土地管理法》一步修订到《土地法》，即便不能做到这一点，立法机构也当部分地扭转现有法律的限权色彩，使之有保障民众地权的方向进化。这是市场体制的要求，也是法治的要求，更是社会和平秩序的要求。
    在政治学看来，土地是国家最重要的资源之一；在经济学看来，土地是最重要的生产要素之一；在统计中，土地及建立于起上的房屋，构成城乡居民最重要的财产。在伦理学看来，“家”给人的那种精神满足，更是无价之宝。但是，在中国，却没有一部法律来规范这种资源、要素、财产。
    读者可能有点惊讶，政府有关部门不是正在修订一部叫做《土地管理法》的法律么？但是且慢，那部法律的名字写得清清楚楚，它叫做《土地管理法》，而不是《土地法》。
    如果是《土地法》，那么按照现代法律的基本规范，它就必然致力于界定各种土地产权，其中可能包括各级政府的公有地权，但大量的是民众的私有、共有地权。它可能对土地的交易活动进行规范，它可能为上述地权持有人的权益设定一些保障机制。简而言之，它将是一部关于土地的权利性法律。
    现有的《土地管理法》虽然也跟土地及其产权有关，但多了“管理”二字，整个立法的宗旨就发生了根本变化。早就已经颁布执行、多年来被用以规范土地关系、而政府部门目前正在修订的这部法律，不是用来界定和保障民众之土地产权的，而是政府用来对土地进行管理的一个工具。严格来说，它只是一个条例，而不是真正的法律，或者说，它是以各种名义限制民众对于土地之权利的法律。
    谓予不信？请看现行《土地管理法》第一条，它阐明了该法的立法目的：“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”第一句开宗明义说明，这部法律就是为了加强土地管理。这里遗漏了主体，但不用问，就是政府。下面则列举了政府加强土地管理的目标、宗旨，其中没有一个字涉及民众对土地的权利。
    目前流传出来的、正在政府内部征求意见的《土地管理法》修订版本，删去了“保护、开发土地资源”、“切实保护耕地”，但用大家都在谈论的一句话替换了后一句，全段修改为：“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，实行最严格的耕地保护制度和最严格的节约用地制度，合理开发利用土地资源，促进社会经济的可持续发展，根据宪法，制定本法。”这一规定依然没有一个字涉及民众的权利。
    上述修订草案的各款，大有可斟酌之处。首先，从用词来看，“加强”是什么意思？现有很多法律、法规都使用这个词，但恐怕哪个法官和律师能够看得懂这两个字。还有，“最严格”这样的词汇，用在政策文件上就已经有点过于模糊了，写进法律，未来只会令法官和律师们困惑。法律追求精确，但在这部法律——即便是已经修订的版本——中，不时还有这种富有文学色彩的词汇和语式。原因可能只是，跟别的法律一样，这部法律有太强烈的政策性。
    再看第一条的具体条款：“维护土地的社会主义公有制”，这一点当然是有政治和法律依据的。问题在于，单只规定这一点，则从公有制的具体表现形式，即城市国有土地和农村集体土地所衍生出来的土地产权形态，即民众、企业的建设用地使用权、农民的土地承包经营权、及农地建设使用权，居于何种相对地位？是否其位阶就低于所有权？是否为了维护这一权利，而可以牺牲民众个体的那些权利？如果是这样，显然违反权利一律平等的宪法原则。
    “实行最严格的耕地保护制度和最严格的节约用地制度”与合理开发利用土地资源部分地重合：节约就在合理开发利用的范围之内。更重要的是，这两者甚至自相矛盾。在很多时候，“合理开发利用土地资源”就无法做到最严格地保护耕地。“实行最严格的耕地保护制度”条款也与再下一面一句有发生冲突的可能：“促进社会经济的可持续发展”必然要求推进城镇化，而这就可能要求减少耕地，否则到哪儿建设城镇？
    综合上述批评意见，笔者对第一条提出一个私人修订版本，供有关部门参考，也供读者诸君批评：
    “（1）为界定土地产权，（2）平等保障土地上之各类权利人的合法权益，（3）推动土地资源之合理、有效利用，（4）规范政府对土地之管理，（5）兹根据宪法，制定本法。”
    从文学角度看，减少了含糊的用词，并用了“之”、“兹”等词。这是了增强法律的庄严性。现在的很多法律，因为语言单调枯燥，缺乏必要的庄严性。这是闲话，下面对五款内容略作解释：
    第一款表明，本法的首要目的是对土地产权给予明晰。其实，现有各种法律、法规已经设定了形形色色的土地产权，包括政府对国有土地的所有权，政府单位之使用权（现有的法律似乎缺乏这方面的规范），民众通过种种方式获得之建设用地使用权等，也包括农民对其土地的各种权利——以集体名义行使的所有权，及以农户为单位的承包经营权、宅基地权利，其他人士承包的土地的权利。本法将把这些土地产权融于一部法律之中，它将是一部土地法典。
    第二款的要害在于“平等”二字。也就是说，凡是按照宪法、法律、规章所设立之各种土地权利，均在本法保护之范围内，且不分尊卑高下，予以平等对待。
    前两款明确了这部法律的性质：它是一部关于土地的权利性法律。
    第三款是对前两款的深化，它进一步说了界定和保护土地产权的目的，即“推动土地资源之合理、有效利用”。这其实制定各种法律的普遍目的的具体化。保护土地产权，是要让土地资源发挥效用，当然首先是用于增加权利持有人之利益，但只要其属于合法行为，则这必然要会增进社会公益。
    第四款说明，本法还有一个目的，即规范政府对土地的管理活动。需要注意的是，相对于官方版本，笔者把它调为最后一个目的。这是因为，政府对于土地，首要的职能不是管理，而是服务，是界定和保障各类土地产权持有人的权利。惟有在此基础上，才谈得上基于公共利益进行的管理，包括依照本法及其他法律对土地权利的某种限定，包括征收。
    第五款说明了本法的法源是宪法，而不是其他法律，更不是政策。因此，法官和土地执法部门对于本法的解释，只能依据宪法，而不是依据政策。
    当然，笔者提出的这一修订版本，其实是为《土地法》准备的。笔者当然期望立法机构能从《土地管理法》一步修订到《土地法》，即便不能做到这一点，立法机构也当部分地扭转现有法律的限权色彩，使之有保障民众地权的方向进化。这是市场体制的要求，也是法治的要求，更是社会和平秩序的要求。
    本文来源：中国江西网