田飞龙：东莞涉黄, 保护伞难题如何自解？

    马年初春乍暖还寒，南国“性都”东莞却是非一片。2月9日晚的央视“焦点访谈”以“纪录片”形式播出记者暗访成果。几乎同时，东莞警方全员出动，公安部督导组千里赴会，广东全省开展扫黄运动。然而，民意并不买账，甚至广东地方媒体亦挺身而出，一时间“东莞挺住”、“东莞不哭”之类的灾难情境语不绝于耳，公知群体更是群起攻击法律上的卖淫禁令，主张性产业合法化与政府服务责任。
    由于观念开放和公知启蒙，目前围绕东莞扫黄的公共舆论出现了严重的官方与民间分歧，在民间几乎演变成一场针对国家“道德专制”的话语挞伐。民间舆论普遍偏离依法行政的合法性层面，而径直讨论性产业的道德正当性。然而，东莞扫黄的法律层面不可轻易绕过。  
    打击保护伞是中央行动理由之一。“保护伞”难题实际上折射出法治转型期科层执法的深度危机，这一危机不可能通过偶然性的中央介入来化解，更不可能通过对卖淫禁令的法律强化来管控。我们需要同时在合法性与正当性层面思考道德秩序法律化的合理方案。
    中央挥鞭透视执法困局
    扫黄本属再普通不过的治安执法，东莞地方警力肯定是“标配”甚至“高配”，为何平时不扫？为何记者数次报警而不接警？为何与地方道德法律秩序联系如此紧密的治安任务需要中央专门挥鞭？
    现代治理普遍服从的是韦伯式的形式理性和源于教会治理的辅助原则，其基本原理是客观法治和基层单位优先治理。这是现代国家科层制的精髓，体现了制度理性和治理效率。然而，如果法治“疲软”了，如果基层“瘫痪”了，怎么办？中央正是以地方“保护伞”的存在为名介入的，这一例外性介入似乎也不违反治理定则。如果不是问题特别严重，中央似乎也无暇顾及。
    “黄业”本属违法，地方何以“保护”呢？常见的解释是利益集团说，即执法机关与从业人员形成了共同利益，确定了分利潜规则，合谋维护本行业“社会资本”。这被现代治理理论称为“俘获”困境。在这一困境下，进入违法合作体系的公权力就自然充当了保护伞，而所获分利则具有“保护费”性质。这一合作体系具有一定的利益边界，对外部关注者保持高度警惕。此时，公权已被私用，没有进入合作体系的便不受保护，于是诱使更多从业者进入该体系，像滚雪球一样不断扩散，大面积腐蚀执法权力。这样便可理解从业者关于“不怕警察，只怕记者”的说法了。        
    中央挥鞭针对的是地方“黑白共生”的执法困局，试图通过外部打击破局。
    法律不与生活为敌
    媒体与权力部门密切配合，中央强势介入与地方快速跟进，这更像是一场“运筹帷幄之中，决胜千里之外”的法律战役，是公权力系统强动员式的示范性、选择性执法。在国家强大的宣传舆论和执法暴力之下，地方性的小姐群体和老板群体自然无法招架，是役结局已可预料。
    然而，这样一种运动式执法模式至少带来了两个层面的问题：第一，中央强势介入地方普通治安执法的合法性何在？所谓的“保护伞”能够依靠中央选择性执法来破解吗？是否可持续？第二，法律上的严格管控与性产业的蓬勃生机之间存在严重冲突，反思法律还是反思生活？
    我们可以继续追问：如果记者报警说某地有杀人案，警方会否出警？肯定会。杀人与卖淫都是违法，有何不同？杀人是绝对的道德犯，而卖淫只是相对的道德犯，是社会部分人道德观的法律化。
    东莞的“性都”之谓及其产业化与标准化口碑，以及人们谈论此一现象时的会心一笑，表明在民间意识中这一产业已经“合法化”，即使还有争议也可保留给道德自治。民众的合法化认知并不来自公知们提供的自由契约伦理，而来自对卖淫行为作为社会亚文化的历史传统记忆和现实危害认知。中国全面禁绝娼妓主要是20世纪激进革命的结果，在道德严肃的前改革时代尚可维持，在改革开放与全球化时代则难以为继，莞式服务的“标准化”实际上正是广东改革的副产品。世易时移，变法宜也；人心不古，徒法奈何？法律应对生活释放善意。
    总之，与此次严酷执法相应的还应该有对卖淫禁令的严肃法理反思，通过法律合理变迁和政府服务品质提升“柔性”回应当代中国的“黄业”规制问题，则保护伞难题自解。如继续维持法律刚性和运动式执法，则“性都”需求反弹，“保护伞”或更致密，社情民意依旧沸腾，而高层公权力资源亦高耗不下。  
    （本文原载《法制晚报》2014年2月12日，发表时略有删节，作者系北航高研院讲师，法学博士）